臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第467號原 告 張萬發即祭祀公
業張建英管理人張王福即祭祀公業張建英管理人張淑子即祭祀公業張建英管理人共 同訴訟代理人 李志澄律師複代 理人 林美伶律師被 告 丑○○
寅○○辛○○乙○○丙○○庚○○癸○○戊○○兼以上三人訴訟代理人 壬○○被 告 丁○○
甲○○子○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告寅○○應將坐落台北市○○區○○段三小段191、192地號
土地上如附圖所示ａ1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積
32.8 平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣1,715,554元及自民國94年4月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自民國94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣29,447元。
被告丑○○、甲○○應自前項如附圖所示ａ1部份面積70.08平
方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物遷出。
被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段三小段192地號土地
上如附圖所示ｃ部份面積179.39平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣2,703,733元，及自民國94年4月13日起至清償日止按年息5% 計算之利息，暨自民國94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣46,338元。
被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段三小段192、206地號
土地上如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣441,647元，及自民國94年4月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自民國94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣7,407元。
被告子○○應自前項如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出。
被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應將坐落台北
市○○區○○段三小段192、206地號土地上如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣689,002元，及被告壬○○自民國94年4月25日起，被告丙○○自民國94年10月17日起，被告庚○○、張志豪、戊○○自民國94年4月15日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，暨均自民國94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣11,582元。
被告丁○○應自前項如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、
ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寅○○負擔24%、被告被告丑○○、甲○○負
擔5%、被告辛○○負擔45%、被告乙○○負擔4%、被告子○○負擔1%、被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○負擔8%、被告丁○○負擔1%，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣4,910,000元供擔保後，得假執行
。但被告寅○○以新台幣14,730,000元供擔保後，得免假執行。
本判決第2項於原告以新台幣3,530,000元供擔保後，得假執行
。但被告丑○○以新台幣10,606,000元供擔保後，得免假執行。
本判決第3項於原告以新台幣7,730,000元供擔保後，得假執行
。但被告辛○○以新台幣23,190,000元供擔保後，得免假執行。
本判決第4項於原告以新台幣1,234,000元供擔保後，得假執行
。但被告乙○○以新台幣3,704,000元供擔保後，得免假執行。
本判決第5項於原告以新台幣1,234,000元供擔保後，得假執行。
本判決第6項於原告以新台幣1,930,000元供擔保後，得假執行
。但被告壬○○、庚○○、張志豪、戊○○以新台幣5,790,000元供擔保後，得免假執行。
本判決第7項於原告以新台幣1,930,000元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丙○○、丁○○、甲○○、子○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張如下：㈠台北市○○區○○段三小段第191、192、206等地號土地（
以下稱系爭土地）係祭祀公業張建英所有，遭被告分別無權占有並搭建違章建築居住使用（被告丑○○、寅○○占有如附圖所示ａ、ｂ部分；被告辛○○占有如附圖所示ｃ部分，被告乙○○占有如附圖所示ｅ、ｇ部分，被告壬○○、丙○○、庚○○、癸○○、戊○○占有如附圖所示ｄ、ｆ部分），且被告丑○○出租房屋予被告甲○○，被告乙○○出租房屋予被告子○○，被告壬○○出租房屋予被告丁○○，為此依民法第767條規定，請求被告遷讓交還系爭土地。
㈡被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受
有損害，為此依不當得利法律關係，參照土地法第97條規定，按系爭土地申報地價總額年息10%計算相當於租金之不當得利，請求被告返還自民國（下同）89年4月1日起至遷讓交還土地之日止之不當得利。
㈢原告係經祭祀公業張建英全體派下員推選之管理人，經臺北
市文山區公所准予備查。再祭祀公業張建英之業產屬派下員公同共有，依民法第828條規定及最高法院19年上字第2418號判例意旨，被告未證明所提出之買賣契約書為真正，且其上所示出賣人非祭祀公業張建英管理人，未經全體派下員決議同意處分，自無代為出售系爭土地之權限。
㈣最高法院60年台上字第4195號判例闡示「占有人因時效取得
地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」被告寅○○未證明其曾向該管地政機關請求登記為地上權人，自不得以其已因時效取得地上權為抗辯。況在他人土地上建築房屋之原因多端，尚難以建有房屋之客觀事實推定被告寅○○以行使地上權之意思占有系爭房屋。且被告寅○○抗辯其向張高甜、己○○、張萬紫買受云云，顯係基於所有之意思，而非基於行使地上權之意思而占有系爭土地。
㈤聲明：
⒈被告寅○○應將坐落系爭191、192地號土地上如附圖所示ａ
1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積32.8平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部份土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣（下同）2,151,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告36,809元。
⒉被告丑○○、甲○○應自前項如附圖所示ａ1部份面積70.08
平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物遷出，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒊被告辛○○應將坐落系爭192地號土地上如附圖所示ｃ部份
面積179.39平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告3,390,249元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告57,922元。
⒋被告乙○○應將坐落系爭192、206地號土地上如附圖所示ｅ
部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告552,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告9,259元。
⒌被告子○○應自前項如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、
ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒍被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應將坐落系
爭192、206地號土地上如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應連帶給付原告861,928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月連帶給付原告14,477元。
⒎被告丁○○應自前項如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺
、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出，將該部份土地遷讓返還予原告。
⒏願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丑○○、寅○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50人，僅由15人推選原告為管理人，於法不合；伊於58年12月31日向祭祀公業張建英管理人即訴外人張高甜、己○○、張萬紫購買伊所占有之系爭部分土地，約定「日後得辦理管理人變更時無條件過戶」，張萬紫為原告張王福之父親；系爭74巷2號房屋為被告寅○○所有，部分出租他人，部分由被告丑○○作為倉庫，但其無處分權；原告主張之不當得利數額過高；伊占有系爭土地20年以上，時效取得地上權，為此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
四、被告辛○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50人，僅由15人推選原告為管理人，於法不合；伊之大哥向祭祀公業張建英之派下員即訴外人張朝和購買系爭74巷1號房屋及其坐落基地後出賣予伊；原告主張之不當得利數額過高，為此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
五、被告乙○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50人，僅由15人推選原告為管理人，於法不合；伊之祖母向祭祀公業張建英之派下員即訴外人張國泰（原告張淑子之父親）、張乞來租用系爭土地，在其上建築房屋，租期25年，屆期伊之配偶及其哥哥購買該土地；原告主張之不當得利數額過高，為此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
六、被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○抗辯：被告壬○○之父親向張國泰、張乞來購買系爭土地後在其上蓋房屋，其死亡後由被告壬○○、丙○○、張正明兄弟繼承，張正明死亡後由被告庚○○、癸○○、戊○○繼承；被告庚○○住在系爭70號2樓房屋，1樓由被告壬○○出租；被告丙○○已移民夏威夷，為此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
七、被告子○○陳述：自認向被告乙○○租系爭房屋。
八、被告丙○○、丁○○、甲○○未到場或提出書狀作何聲明或陳述。
九、按76年12月22日日內政部（76）台內地字第550810號函修正發布之祭祀公業土地清理要點，第2點第1項規定：「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之．．㈠申請書。㈡沿革。㈢派下全員系統表及現員名冊。㈣土地清冊。㈤派下全員戶籍謄本。㈥土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。㈦原始規約，但無原始規定者，免附。」、第2項規定：「祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。」；第4點規定：「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊30日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」；第5條規定：「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。」；第6條規定：「異議期限屆滿後，無人異議．．者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。」；第7點第1項規定：「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」；第16點規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告」。查本院向台北市文山區公所調取祭祀公業張建英之檔存資料，顯示原管理人張紅火死亡，全體派下員推舉派下員張萬發向該公所申報公告派下員名冊、財產清冊，經該公所於87年8月3日以（87）北市文民字第8722353900號函表示「經公告期滿，無人提出異議，依祭祀公業土地清理要點第6點規定准予備查，並發給派下員名冊及財產清冊」。嗣原告檢具全體派下員推舉書，向該公所申報渠等為管理人，經該公所於87年8月20日以北市文民字第8722598800號函准予備查，有該公所北市文民字第09431393700號函及檢附之資料影本可稽（卷第56頁）。證人即派下員己○○亦證實原告為管理人（卷第162至163頁）。堪認原告乃經祭祀公業張建英登記有案之全體派下員推選為管理人。被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○雖抗辯祭祀公業張建英之派下員有4、50人，僅由15人推選原告為管理人云云，被告丑○○、寅○○並聲請本院調祭祀公業張建英派下員戶籍謄本，然查，上開存檔資料中已附有登記有案之派下員之戶籍謄本，各該被告復未陳明何人爭執具有派下員而未被列入派下員名冊，本院無從調取戶籍謄本，故各該被告之抗辯不足憑採。是原告以祭祀公業張建英管理人身分提出本件訴訟，並無不合。
十、原告主張：系爭為祭祀公業張建英所有，遭被告寅○○所有台北市○○路○○巷○號房屋占有如附圖所示ａ、ｂ部分，並由被告丑○○占有該房屋，被告丑○○再出租房屋予被告甲○○；遭被告辛○○所有台北市○○路○○巷○號房屋占有如附圖所示ｃ部分；遭被告乙○○所有台北市○○路○○號房屋占有如附圖所示ｅ、ｇ部分，其並出租予被告子○○；遭被告壬○○、丙○○、庚○○、癸○○、戊○○共有台北市○○路○○號房屋占有如附圖所示ｄ、ｆ部分，被告壬○○並出租房屋予被告丁○○等事實，業據原告提出土地登記謄本為證（卷第13至15頁），並經本院履勘現場，囑託台北市古亭地政事務所測量，作成複丈成果圖在案，有勘驗筆錄及該地政事務所北市古地二字第09431209200號函附卷可稽（卷第77至86頁），復為被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、子○○自認或不爭執，其餘被告所不爭執，堪信為真正。
、關於原告請求被告寅○○拆屋還地及返還不當得利部分：㈠原告主張被告寅○○無權占有附圖所示ａ、ｂ部分土地，為
被告寅○○否認。按原告以無權占有為原因提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有係有正當權源之事實證明之，最高法院91年台上字第2578號判決可資參照。查被告寅○○抗辯其與被告丑○○於58年12月31日向祭祀公業張建英管理人張高甜、己○○、張萬紫購買上開部分土地，約定「日後得辦理管理人變更時無條件過戶」，且張萬紫為原告張王福之父親等語，雖據其提出杜賣證書、土地買賣契約書為憑（卷第39、210頁），惟原告否認張高甜、己○○、張萬紫曾為管理人，證人己○○亦否認曾擔任管理人（卷第161頁），被告寅○○復未舉證證明張高甜、己○○、張萬紫有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無從斷定74巷2號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被告寅○○有權占有系爭土地。
㈡被告寅○○另抗辯其已時效取得地上權云云。按最高法院80
年度第2次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」本件被告寅○○未曾向地政機關申請登記時效取得地上權，難謂符合上開決議內容。且被告寅○○抗辯其向祭祀公業張建英購買土地，顯然其係以所有之意思占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，故實質上其亦未能時效取得地上權。從而原告本於民法第767條所有物返還請求權，請求被告寅○○將坐落系爭191、192地號土地上如附圖所示ａ1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積32.8平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。
㈢按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念，最高法院61年度台上字第169號著有判例。被告寅○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告寅○○返還自89年4月1日起至遷讓返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。又按土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準用之，同法第105條定有明文。參諸系爭土地之使用分區為建地，申報地價如附表所示，鄰近木柵國中，有原告提出之土地登記謄本、地價謄本，及勘驗筆錄可稽（卷第13至21、80至84頁），頗有利用價值及經濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告寅○○返還自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利1,715,554元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年4月15日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月返還不當得利29,447元範圍內（計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告丑○○、甲○○遷讓返還部分：㈠系爭74巷2號房屋占有系爭土地如附圖所示ａ1、ｂ部分，無
正當權源，被告丑○○、甲○○占有該房屋，致妨害原告行使對該部分土地之所有權，則原告依民法第767條規定，請求被告丑○○、甲○○應自附圖所示ａ1部份面積70.08平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物遷出，為有理由，應予准許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告丑○○、甲○○乃占
有房屋，非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭被告寅○○以房屋加以占有，須待其拆屋還地始能達回復原告所有土地之可能，被告丑○○、甲○○無法返還土地予原告，是原告依民法第767條規定請求被告丑○○、甲○○遷讓返還上開部分土地，為無理由，不應准許。
、關於原告請求被告辛○○拆屋還地及返還不當得利部分：㈠原告主張被告辛○○無權占有附圖所示ｃ部分土地，為被告
辛○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判決意旨，被告辛○○應就其占有係有正當權源之事實證明之。查被告辛○○抗辯：伊之大哥向祭祀公業張建英之派下員張朝和購買系爭74巷1號房屋及其坐落基地後出賣予伊等語，雖據其提出土地斷賣契約書、杜賣證書、張朝和戶籍謄本為憑（卷第41至44頁），惟原告否認張朝和曾為管理人，被告辛○○復未舉證證明張朝和有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無從斷定74巷1號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被告辛○○有權占有系爭土地。從而原告本於民法第767條所有物返還請求權，請求被告辛○○將坐落系爭192地號土地上如附圖所示ｃ部份面積179.39平方公尺，門牌台北市○○路○○巷○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。
㈡被告辛○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付
使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告辛○○返還自89年4月1日起至遷讓返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。爰按土地法第97條第1項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告辛○○自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利2,703,733元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年4月13日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月返還不當得利46,338元範圍內（計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告乙○○拆屋還地及返還不當得利部分：㈠原告主張被告乙○○無權占有系爭土地如附圖所示ｅ、ｇ部
分，為被告乙○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判決意旨，被告乙○○應就其占有係有正當權源之事實證明之。查被告乙○○抗辯：伊之祖母向祭祀公業張建英之派下員張國泰（原告張淑子之父親）、張乞來租用系爭土地，在其上建築房屋，租期25年，屆期伊之配偶及其哥哥購買該土地等語，雖據其提出杜賣證書、土地買賣契約書、租賃契約書為憑（卷第46至48頁），惟原告否認張國泰、張乞來曾為管理人，被告乙○○復未舉證證明該二人有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無從斷定72號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被告乙○○有權占有系爭土地。從而原告本於民法第767條所有物返還請求權，請求被告乙○○將坐落系爭192、206地號土地上如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。
㈡被告乙○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付
使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告乙○○返還自89年4月1日起至遷讓返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。爰按土地法第97條第1項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告乙○○自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利441,647元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年4月15日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月返還不當得利7,407元範圍內（計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告子○○遷讓返還部分：㈠系爭72號房屋占有系爭土地如附圖所示ｅ、ｇ部分無正當權
源，被告子○○占有該房屋，致妨害原告行使對該部分土地之所有權，則原告依民法第767條規定，請求被告子○○自附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出，為有理由，應予准許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告子○○乃占有房屋，
非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭系爭72號房屋所有權人或處分權人以該房屋加以占有，須待其拆屋還地始能達回復原告所有土地之可能，被告子○○無法返還土地予原告，是原告依民法第767條規定請求被告子○○遷讓返還上開部分土地，為無理由，不應准許。
、關於原告請求被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○拆屋還地及返還不當得利部分：
㈠原告主張被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○無
權占有附圖所示ｄ、ｆ部分土地，為被告壬○○、庚○○、張志豪、戊○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判決意旨，各該被告應就其占有係有正當權源之事實證明之。查被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○抗辯：被告壬○○之父親向張國泰、張乞來購買系爭土地後在其上蓋房屋等語，未舉證以實其說。且原告否認張國泰、張乞來曾為管理人，被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○復未舉證證明張國泰、張乞來有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無從斷定70號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○有權占有系爭土地。從而原告本於民法第767條所有物返還請求權，請求被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○將坐落系爭192、206地號土地上如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。
㈡被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○無權占有系
爭土地上開部分，消極減免其應支付使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○返還自89年4月1日起至遷讓返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。又原告主張被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應連帶返還不當得利云云，然查本件因不當得利發生之債同時有多數利得人，即被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○數人負同一返還不當得利債務，渠等既未明示對於原告各負全部給付之責任，法律亦未規定渠等間成立連帶債務，該給付又屬可分，依民法第271條前段規定，被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應各平均分擔給付義務，原告此部分主張尚不可採。爰按土地法第97條第1項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利689,002元，及自起訴狀繕本送達翌日（被告壬○○為94年4月25日；被告丙○○為94年10月17日；被告庚○○、張志豪、戊○○均為94年4月15日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月返還不當得利11,582元範圍內（計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告丁○○遷讓返還部分：㈠系爭70號房屋占有系爭土地如附圖所示ｄ、ｆ部分無正當權
源，被告丁○○占有該房屋，致妨害原告行使對該部分土地之所有權，則原告依民法第767條規定，請求被告丁○○自附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路○○號建物遷出，為有理由，應予准許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告丁○○乃占有房屋，
非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○以系爭70號房屋加以占有，須待渠等拆屋還地始能達回復原告所有土地之可能，被告丁○○無法返還土地予原告，是原告依民法第767條規定請求被告丁○○遷讓返還上開部分土地，為無理由，不應准許。
、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，附此敘明。
、原告及被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○、壬○○、庚○○、癸○○、戊○○分別陳明願供擔保請為宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部份合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第五庭 法 官 翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
書記官 莊滿美附表：
被告寅○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33600×(70.
08+32.80) +33937×13.74〕×8%÷12×3=78,461（元以下四捨五入）㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔36480×(70.
08+32.80 )+37566 ×13.74〕×8%÷12×42=1,195,381（元以下四捨五入）㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：〔37760×(70.
08+32.80 )+38746 ×13.74〕×8%÷12×15=441,712（元以下四捨五入）㈣以上三項總額1,715,554元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：〔37760
× (70.08+32.80 )+38746 ×13.74〕×8%÷12=29,447（元以下四捨五入）被告辛○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：33937×179.39×
8%÷12×3=121,759（元以下四捨五入）㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：37566×179.39
×8%÷12×42=1,886,910（元以下四捨五入）㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：38746×179.39
×8%÷12×15=695,064（元以下四捨五入）㈣以上三項總額2,703,733元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：38746×
179.39×8%÷12=46,338（元以下四捨五入）被告乙○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33937×4.82+
48400×18.34〕×8%÷12×3=21,025（元以下四捨五入）㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔37566×4.82
+50400×18.34〕×8%÷12×42=309,513（元以下四捨五入）㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：〔38746×4.82+
50400×18.34〕×8%÷12×15=111,109（元以下四捨五入）㈣以上三項總額441,647元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：〔38746
×4.82+50400×18.34〕×8%÷12=7,407（元以下四捨五入）被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33937×11.46+
48400×25.66〕×8%÷12×3=32,617（元以下四捨五入）㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔37566×11.46
+50400×25.66〕×8%÷12×42=482,656（元以下四捨五入）㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：〔38746×11.46+
50400×25.66〕×8%÷12×15=173,729（元以下四捨五入）㈣以上三項總額689,002元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：〔38746
×11.46+50400×25.66〕×8%÷12=11,582（元以下四捨五入）