臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第603號原 告 乙○○訴訟代理人 吳信吉律師被 告 甲○○訴訟代理人 蘇明淵律師上列當事人間請求轉讓股票等事件，本院於民國94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將所有之精彥科技股份有限公司記名式股票壹佰伍拾萬股（計壹佰伍拾張，每張壹萬股，股票編號：93NE1至93NE150）背書轉讓予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力；以其他之有價證券為標的物者，並應以背書方法為之，民法第908條定有明文。查，本件原告先位聲明依據兩造委任契約第3條第4項第1款規定，行使訟爭股票之買回權（見本院卷第5頁），備位聲明則主張依據民法第184條第1項、第179 條、第962條及借款契約第5條約定，請求被告應將訟爭股票設定質權予原告（下稱第1備位聲明）。再於本院審理中，追加第2備位聲明除主張依據民法第184條第1項、第179條、第962條及借款契約第5條約定外，另追加民法第113條規定，請求被告應將訟爭股票設定質權並交付予原告（見本院卷第55頁、第58頁，下稱第2備位聲明）。因訟爭股票為無記名證券，故第2備位聲明業已包含第1備位聲明在內，核與客觀預備訴之合併要件不符，應屬於訴之聲明變更而已，故原告主張第1備位及第2備位聲明，容有誤會。本院僅以其第2備位聲明為其備位聲明審理範圍，合先陳明。
二、原告主張：伊係精彥科技股份有限公司（下稱精彥公司）董事長兼總經理，原為延攬被告至精彥公司擔任執行副總經理職務，乃於93年9月30日與被告簽訂委任契約書，由伊借款新台幣（下同）00000000元予被告，供其向精彥公司購買股票0000000股（即股票編號：93NE1至93NE150，下稱系爭股票）資金，並完成股票過戶手續，而系爭股票並設定質權予伊，並約定被告任用期間3個月，自其民國93年11月1日任職起算。惟因被告至斯日仍無法自原任職公司（即正崴精密工業股份有限公司，下稱正崴公司）辦理離職，經兩造協議被告自前公司辦理離職後，始正式至精彥公司任職日始起算試用期間，故被告於同年月15日始正式離職，並自同年月16日始至精彥公司任職。詎被告因無法勝任該執行副總經理職務，經精彥公司於94年2月5日通知被告不予任用，終止兩造間系爭委任契約。但被告於精彥公司終止委任前，竟以確認系爭股票真偽及是否已完成質權登記為由，始伊陷於錯誤而將系爭股票交付予被告，然被告卻拒絕返還系爭股票予伊。爰依委任契約第3條第4項第1款、民法第184條第1項前段、第179條、第962條及借款契約第5條、第113條等規定，提起本訴等情。並於本院聲明：㈠先位部分：⒈被告應將系爭股票背書轉讓予原告。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位部分：⒈被告應將系爭股票設定質權並交付予原告。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告終止系爭委任契約，已逾3個月試用期間，且精彥公司與伊終止系爭委任契約，不符合系爭委任契約第15條約定，故原告不得行使系爭股票買回權。縱原告得行使買回權，但系爭00000000元借款契約返還期限尚未屆至，故原告亦不得為抵銷主張等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，原告係精彥公司董事長兼總經理，為延攬被告至精彥公司擔任執行副總經理職務，乃於93年9月30日與被告簽訂委任契約書，由原告借款00000000元予被告，供被告向精彥公司購買系爭股票之資金，並完成股票過戶手續，並約定被告試用期間為3個月，而精彥公司於94年2月5日與被告終止系爭委任契約等情，有卷附系爭委任契約書、精彥公司94年2月5日94年度精法字第001號函、財政部國有財稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書、金錢借貸契約書等件為證（見本院卷第8至15頁、第20頁、第22至25頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第38頁），堪信為真。
五、本件首應審究者為㈠原告依據委任契約第3條第4項第1款規定，就系爭股票行使買回權是否有據？㈡原告可否以借款予被告之00000000元主張與系爭股票買回價金為抵銷？茲分別論述如下：
㈠、原告依據委任契約第3條第4項第1款規定，就系爭股票行使買回權是否有據？⒈依系爭委任契約第3條第4項第1款約定：「第三條股票認購
特別條款：．．．．４於本契約有效期間（含續約）內甲（指精彥公司）乙（指被告）任一方依本約第15條終止本約委任關係者（必須有明確實據不得惡意主張），丙方（指原告）同意於乙方完成對甲方所有移交工作，乙丙雙方願依下列規定辦理，絕無異議。⑴甲方股票（指系爭股票）上櫃或自本契約生效後兩年屆滿日之前終止者：乙方同意以股票面額新台幣十元，由丙方向乙方全數買回一百五十萬股股票並過戶，丙方表示購買之意思表示到達乙方時，乙方與丙方間之股票買賣契約即有效成立，乙方絕無異議。．．．」以觀（見本院卷第9頁），可知若系爭委任契約符合第15條終止事由時，則原告即得依該條款規定，向被告行使系爭股票買回權。
⒉再觀諸系爭委任契約第15條：「第十五條：契約終止：⒈當
然終止：本契約有效期間內，本委任關係因非可歸責於甲（指精彥公司）乙（指被告）雙方當事人之事由致無法繼續存續時，本契約當然終止。⒉合意終止：本契約有效期間內，甲乙雙方得合意終止本契約。⒊甲方得依下列約定終止本契約：㈠一般終止：．．．㈡違約終止．．．」（見本院卷第
13 頁），即精彥公司與被告間，若於系爭契約因契約無法繼續，或兩造合意終止，抑或是有該條第3項第1款一般終止事由，及被告有違反系爭委任契約時，精彥公司即可依系爭條款規定終止系爭委任契約。
⒊依兩造系爭委任契約第1條第5項約定，被告於到職日起3個
月為試用期，試用期內原告保有決定任用權利，而被告亦保有可任意離職之權利（見本院卷第8頁），此為兩造所不爭執（見本院卷第38頁），查被告於93年11月16日始正式至精彥公司任職乙節，有卷附正崴公司93年11月15日離職證明書、薪資單可憑（見本院卷第18至19頁），並為被告所不爭執（見本院卷第36頁），足見被告到職日應為93 年11月16日。
⒋雖被告抗辯：系爭委任契約第1條第1項既記載約定，被告於
93 年11月1日到職，是3個月試用期間自應以斯日起算云云。然觀諸系爭委任契約第1條第1項固記載被告於93年11月1日到職，惟系爭委任契約係兩造於同年9月30日所簽訂（見本院卷第15頁），故該委任契約記載「93年11月1日到職」應為預定被告到職日之約定而已，並非被告實際到職日，否則若93年11月1日即為被告到職起算日，則其93年11月薪資怎會僅計算16日至30日之理（見本院卷第19頁之薪資單）？且兩造約定試用期間目的，乃在於審究被告對於至精彥公司擔任執行副總經理職務，是否適任事宜。設若被告未實際到職從事該執行副總經理職務，精彥公司如何能審究其是否適任該職？故探求當事人簽訂系爭委任契約約定試用期間3個月真意，當係應以被告實際到職日為試用期間之起算日。是被告抗辯：系爭委任契約第1條第1項既記載約定，被告於93年11月1日到職，是3個月試用期間自應以斯日起算云云，即無可取。
⒌準此可知，被告於93年11月16日至精彥公司任職，其試用期
間應於94年2月15日屆至，而精彥公司於94年2月5日通知被告終止系爭委任契約，並無違反系爭委任契約第1條第5項約定。又，兩造既約定試用期間3個月期滿前，精彥公司與被告各保有任用、任意離職之終止委任契約之權利（此觀系爭委任契約第1條第5項約定自明，見本院卷第8頁），核與系爭委任契約第15條第1項契約「當然終止」事由（見本院卷第13頁）至明。
⒍從而，精彥公司於試用期間屆滿前，終止兩造間系爭委任契
約，既合於該契約第15條第1項約定，則原告依據系爭委任契約第3條第4項第1款約定，向被告行使買回系爭股票之意思表示（見本院卷第26頁之94年2月5日通知書），自屬有據。
㈡、原告可否以借款予被告之00000000元主張與系爭股票買回價金為抵銷？⒈參照系爭委任契約第3條約定：「第三條：股票認購特別條
款：１股票：以４方（指被告）得認購甲方（指精彥公司）之股票，由甲方之法定負責人丙方（指原告）提供乙方一百五十萬股（按股票面額新台幣十元認購一千五百張，股金總額新台幣一千五百萬元整）認購。．．．（2）乙方應給付丙方一千五百張股票之新台幣一千五百萬元之股金，乙丙另行簽訂金錢借貸契約，由丙方借貸新台幣一千五百萬元之金額予乙方，乙方取得貸款金額後應立即交付股票認購之股金新台幣一千五百萬元予丙方，以完成認購法律行為，乙丙雙方絕無異議。．．．」，與系爭借款契約前言：「甲方（指被告）因股票認購的需要，向乙方（指原告）申請金錢貸款。．．」、第1條第3項約定：「貸款用途：認購乙方之一百五十萬股股票（以票面額十元認購），股金新台幣壹仟五佰萬元整之用。」互核以觀，可知系爭借款契約係本於系爭委任契約而來，即系爭委任契約於存續期間內，被告始有認購系爭股票之權利存在。且參諸系爭委任契約第3條第4項第1款約定，於精彥公司與被告終止委任契約時，原告即得向被告買回系爭股票，並於原告為買回意思表示時，兩造買回股票契約即已成立（見本院卷第9頁），益證，系爭借款契約係附隨於系爭委任契約而存在。是以，若精彥公司系爭委任契約終止時，則原告亦得與被告終止系爭借款契約已明。
⒉雖被告抗辯：系爭借款契約第1條第5款約定，貸款期限係採
不定期限，伊於系爭股票上櫃後一年內始有返還系爭股金00000000元之義務，故原告不得以系爭借款與買回系爭股票股金為抵銷主張云云。然查，承前所述，精彥公司依系爭委任契約第15條第1項約定終止該契約時，原告即得依系爭委任契約第3條第4項第1款規定行使系爭股票買回權利，且該借款契約為附隨於該委任契約而存在，則委任契約既已合法終止，是該借款契約亦應生當然終止之效力。是被告於原告終止系爭借款契約，參照系爭借款契約第7條第3項約定意旨（見本院卷第24頁），被告即應返還系爭00000000元之借款。準此，原告以系爭借款00000000元與買回系爭股票股金為抵銷主張，合於民法第334條第1項規定相符，並無不當。是被告抗辯：系爭借款清償期尚未屆至，故原告不得以系爭借款與買回系爭股票股金為抵銷主張云云，即無可採。
六、綜上所述，原告依據系爭委任契約第3條第4項第1款約定，向被告行使買回系爭股票之意思表示，則兩造間系爭股票買賣契約即已成立，原告並以系爭借款作為向被告買回系爭股票之股金，二者為抵銷主張，訴請被告應將系爭股票背書轉讓予其，為有理由，應予准許。又原告先位之訴既屬有據，則其備位之訴部分，本院自無庸加以審究，並此敘明。
七、又查，系爭股票因為記名股票，參照公司法第164條及165條規定，可知該記名股票移轉既需以背書轉讓方式始得為之（此屬於作為之意思表示），故該記名股票性質顯不適宜為假執行。是原告聲請願供擔保請准假執行云云，即無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 楊絮雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 29 日
書記官 高秋芬