臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第69號
原 告 榮電股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王怡惠律師複 代 理人 李佳真律師被 告 丙○○○
甲○○共 同 彭郁欣律師訴訟代理人複 代 理人 劉彥汶律師被 告 丁○ 原住台北市○○○路○段173之3號上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○應給付原告加拿大幣叁拾壹萬肆仟陸佰貳拾伍點伍貳元及自民國九十五年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告丁○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告法定代理人於起訴時為金康柏，繼於本院審理期間變更為乙○○，業聲請承受訴訟並提出公司變更登記事項卡為證（見本院2卷第15頁），經核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。經查，本件原告於民國93年12月29日起訴時請求被告連帶給付新台幣（除下標明加拿大幣外，均同）920萬元，嗣於94年9月19日本於票款請求權或利益償還請求權追加備位聲明，請求被告丁○給付加拿大幣314,62
5.52元，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣訴外人育詰工程股份有限公司（下稱育詰公司）於89年11月13日與訴外人台灣電力股份有限公司台中供電區營運處（下稱台電台中營運處）訂立工程採購承攬契約，承攬全興E/S#2DTR所屬饋線自動監視、保護、控制系統工程（下稱系爭工程），工程款含稅為1,300 萬元，付款辦法為工程驗收合格後一次付清。嗣育詰公司於同年月16日，將系爭工程分包予伊，工程款含稅為1,200 萬元，依業主驗收工程合格後一次付清。然系爭工程於91 年3月20日經台電台中營運處驗收合格，除遭扣除258天逾期完工之129萬元違約金外，育詰公司已領取1,172 萬元工程款。惟育詰公司卻僅給付伊280萬元工程款，尚餘欠920萬元，經伊聲請本院對育詰公司核發91 年度促字第53826號確定支付命令，育詰公司始於91年11月15日與簽伊簽立協議書，承諾分期給付工程款，育詰公司法定代理人即被告丁○並以加拿大商EPS INTERNATIONAL INC（下稱EPS公司）代理人身分，簽發發票日為西元2002年12月15日、面額加拿大幣135,440 元，以及西元2003年12月15日、面額加拿大幣179,185.52元（合計加拿大幣314,625.52元）之支票2紙（下稱系爭EPS支票）予伊，惟經伊屆期提示卻遭退票。而育詰公司91年度已欠稅3,383,975元，且別無資產，顯處於不能清償工程款債務狀態，依破產法第1條第2項規定，推定其為不能清償債務，被告三人分別身為育詰公司負責人、董事，卻怠於聲請宣告育詰公司破產，致伊受有920萬元工程款之損害，爰依公司法第23條第2項、第211條第2項及民法第35條規定，請求被告三人負連帶賠償之責，並先位聲明：被告應連帶給付原告920萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。伊另依票據法第126條之票款請求權或同法第22條第4項之利益還請求權，請求被告丁○給付加拿大幣314,625.52元等情。並備位聲明：被告丁○應給付原告加拿大幣314,625.52元，及自準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告丙○○○、甲○○則以：按公司法第211條第2項規定，股份有限公司有權聲請宣告破產之機關應為「董事會」而非「董事」，蓋股份有限公司之業務執行機關為董事會，董事個人並無執行業務權，且董事會係合議制機關，其相關事務之執行非由董事個人得逕為決定。而育詰公司之董事長即被告丁○並未無因任何刑事追訴案件遭通緝，亦無因案被押或逃亡，而不能行使董事長職務，則被告丙○○○及甲○○無須互推一人代理董事長職務，自無權向法院聲請宣告育詰公司破產。又原告並未舉證證明育詰公司是否確有資產不能清償債務，或育詰公司未經宣告破產，致原告究受有何種損害等情，即便如原告所稱育詰公司已無資產，則其財產不足支付破產財團費用或優先債權，法院亦無宣告育詰公司破產必要；再依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱台北地檢）92年度調偵字第818 號不起訴處分書所載，育詰公司因原告施作系爭工程瑕疵，方拒絕支付工程款，則原告對育詰公司是否具有債權，尚有可議之處，雖原告取得對育詰公司確定支付命令，惟事後育詰公司與原告另簽定協議書，雙方權利義務自應以協議書為準，故雙方尚未釐清協議書所載工程款之前，難謂原告確有此債權存在。可見原告主張被告應就其損害負連帶賠償責任，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告丁○、丙○○○及甲○○，分別係育詰公司之董事長及董事，而育詰公司與台電台中營運處於89年11月13日簽訂工程採購承攬合約，育詰公司將系爭工程分包予原告施作，台電台中營運處於91 年3月20日驗收系爭工程合格，原告就育詰公司餘欠920萬元工程款，取得本院91 年度促字第53826號確定支付命令，嗣育詰公司於91 年11月15日另與原告簽訂協議書，由被告丁○簽發系爭EPS 支票資為擔保，惟屆期提示卻遭退票，原告對被告丁○提起詐欺告訴，案經台北地檢檢察官以92年6月24日92年度調偵字第818號為不起訴處分在案等情，為被告所不爭，復有育詰公司變更登記事項卡、台電承攬合約、支付命令及確定證明書、系爭EPS 支票及退票知函、不起訴處分書在卷可參（分見本院1卷第78頁至第80頁，第63頁至第71頁，第9頁至第12頁，第72頁），堪信為真實。
五、查原告先位主張被告怠於聲請宣告育詰公司破產，致原告受有工程款債權920 萬元之損害，依公司法第23條第2 項、第
211 條第2 項及民法第35條規定，先位請求被告三人負連帶賠償之責。另本於票據法第126條或第22條第4項規定，備位請求被告丁○給付加拿大幣314,625.52元等情，為被告丙○○○、甲○○所否認，則本件爭點厥為：㈠被告丙○○○及甲○○是否負有聲請宣告育詰公司破產之責？㈡育詰公司資產是否已達宣告破產程度，又育詰公司未聲請破產是否致原告受有920 萬元損失？㈢原告本於票據關係請求被告給付票款，是否有理由？茲分述如后：
㈠、按公司資產顯有不足抵償其所負債務時，董事會應即聲請宣告破產，公司法第211條第2項定有明文。而現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之，對外則由董事長代表公司，董事並無單獨執行業務或代表公司之職權，故公司法第211條第2項規定為民法第35條第1 項之特別規定，自應優先適用，是股份有限公司之董事不負聲請宣告公司破產之義務。又按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；由其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208條第3 項定有明文。所謂董事長因故不能行使職權，如董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時的不能行使其職權者均是（最高法院85年度台抗字第17號判決意旨參照）。查育詰公司董事長即被告丁○並無因任何刑事追訴案件遭通緝，或因案遭羈押或逃亡之情況，雖原告稱被告丁○自91年起為規避債務而滯留加拿大云云，惟此其與所提台北地檢92年度調偵字第818號不起訴處分書及92 年度偵字第13292 號詢問筆錄所載被告丁○親自到庭應訊等情不合（見本院1 卷第72頁至第77頁），可見被告丁○自無不能行使董事長職權，則原告主張被告丙○○○及甲○○應互推一人代理董事長云云，自屬無據，故原告以被告丙○○○及甲○○身為育詰公司董事，怠於聲請宣告育詰公司破產，依公司法第211條第2項及民法第35條規定，請求被告丙○○○及甲○○應負連帶賠償之責云云，自屬無理由。又公司法第
23 條第2項係規定公司負責人之侵權行為責任，被告丙○○○及甲○○僅係育詰公司董事，非公司負責人，則原告以公司法第23條第2 項規定請求被告梁鴻英及甲○○負侵權行為責任，亦屬無理由。
㈡、再按民法第35條第2 項所規定「不為前項聲請（指聲請破產），致法人之債權人受損害時，其有過失之董事，應負賠償之責任」者，其所謂「損害」，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權（普通債權）不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任（最高法院71年度台上字第1043號判決意旨參照）。查育詰公司91 年度積欠3,383,975元營業稅捐一節，此固有財政部台北市國稅局松山分局94年3月7日財北國稅松山營業字第0940005500號函在卷可參（見本院
1 卷第98頁），惟育詰公司並無任何退票紀錄，且信用亦無不良等情，此有財團法人金融聯合徵信中心94 年3月21日94金徵業字第04162號函及台灣票據交換所94年4月15日台票總字第0940003805號函在卷可稽（見本院1 卷第104頁、第110頁），然育詰公司資本額有1 千萬元，倘依原告所主張育詰公司已向台電台中營運處領取1,172 萬元工程款，尚積欠其
920 萬元工程款，以及上開欠稅額而論，育詰公司資產是否已達不能清償債務情況，誠非無疑，況原告並未能舉證以實其說，原告主張育詰公司應宣告破產云云，尚難憑信；再退而言之，縱如原告所稱育詰公司已無資產，顯無法支付破產財團費用，遑論清償破產債權，故依目前法院實務見解，育詰公司已無宣告破產實益。職是，育詰公司既無從聲請破產宣告，則原告主張其920 萬元債權，自不因育詰公司有無宣告破產而有受償可能性，是原告依公司法第23條第2 項、第211條第2項及民法第35條規定，請求被告丁○負賠償之責，顯無理由，應予駁回。
㈢、末按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。涉外民事法律適用法第6條第1、2項定有明文。本件原告所持有系爭EPS 支票，既屬外國支票，即具涉外因素，自應適用涉外民事法律適用法定本件準據法。查原告主張被告丁○簽發系爭EPS 支票資為保擔保育詰公司積欠其工程款債務一節，業提出協議書、系爭
EPS 支票及外國銀行退票通知函為憑，惟原告與被告丁○並未約明該國外票據應適用法律，雙方既同屬我國人，依據涉外民事法律適用法第6條第2項前段規定，自應依我國票據法為適用之法律。又觀諸卷附系爭EPS 支票所示，其上僅有被告丁○之英文簽名，則依票據法第5條第1項規定，被告丁○自應依票上所載文義負發票人之責，是原告本於票據法第126條或第22條第4項規定，請求被告丁○給付加拿大幣314,62
5.52元及法定遲延利息，為有理由，應予許可。
六、綜上所述，原告本於公司法第23條第2項、第211條第2 項及民法第35條規定，先位請求被告負連帶給付920 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至原告本於票據法第126條或第22條第4項規定，備位請求被告丁○給付加拿大幣314,625.52元及自準備㈡狀繕本送達翌日（即95年1月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予許可。
又本判決主文第1 項所命被告丁○給付原告票款部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
民事第一庭法官 傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 葉志昭