臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第761號原 告 國廣機械工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林復宏律師
高靜怡律師戊○○被 告 程日工程股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 藍天建設股份有限公司法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 吳家業律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告程日工程股份有限公司應給付原告新台幣貳仟柒佰伍拾肆萬伍仟叁佰伍拾貳元，及自民國九十四年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告程日工程股份有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖佰壹拾捌萬元或同面額之國泰世華銀行蘆洲分行可轉讓定期存單為被告程日工程股份有限公司供擔保後，得假執行；被告程日工程股份有限公司如以新臺幣貳仟柒佰伍拾肆萬伍仟叁佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而並參酌被告所提書狀及前期日之陳述為判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或僅擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項定有明文。原告於起訴狀繕本送達被告後之95年1月6日民事準備狀（卷一第70頁）、95年5月9日民事聲請狀（卷一第187頁）、97年6月4日言詞辯論意旨三狀（卷二第50頁）、98年5月8日準備六狀（卷二第125頁）分別為訴之變更追加，僅就聲明方式、金額或請求權為變更，請求之基礎事實則均屬同一，依前揭規定應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、本件被告藍天建設股份有限公司（下稱藍天公司）於台北縣淡水鎮推出「淡水站前藍波」新建大樓預售案，工程由被告程日工程股份有限公司（下稱程日公司）承攬，程日公司將前開新建大樓地下室安全措施工程（下稱系爭工程）交由訴外人泓生企業有限公司施作（下稱泓生公司），嗣於民國88年10月被告程日公司復將系爭工程轉包予原告（見卷一第51頁，簽署日提前為87年11月6日），詎程日公司隱瞞系爭工程早於88年9月27日已被台北縣政府勒令停工之事實，致原告仍依約進場施作完成第一、二層安全支撐工程及施工構台（鋼材下稱如附表所示之租賃物），惟其後系爭工程工地因可歸責於被告程日公司之原因延誤，原告始悉建築已被勒令停工，後被告程日公司及訴外人丁○○○再擔保該工地即將復工，原告再次誤信同意就系爭工程安全支撐及施工構台之願就逾期部份租金以120萬為和解，並於89年6月27日訂有協議（見卷一第9頁，原證
1 ），該協議書第二條規定被告程日公司應分四期清償所欠租金共計120萬元，若有一期未給付，則視同違約，惟程日公司仍未依協議給付120萬並將系爭營造工程復工。
而被告程日公司就此一租金由89年1月27日訂約伊始至94年2 月17日原告發出第一封存證信函止，尚積欠協議書所載第三層支撐完成時應再支付之租金50128元未付，被告根本毫無依約給付租金之意願，而94年3月12日時，原告發函與被告要求被告給付租金，然被告仍然置之不理，而根據原告現場探勘之情形，被告早已將該工程交由其他公司施作，則當初之承攬契約已遭被告片面終止。嗣後雙方又為各方權益兼為解決當時繫屬於本院89年重訴字第2024號之訴訟紛爭，原告遂與被告等三公司簽訂91年3月8日之協議（見卷一第30頁，被證1），依該協議書，被告與原告應終止系爭工程合約，依雙方協議，被告程日公司與原告既已終止合約，被告亦應返還如附表所示之租賃物，是無論系爭合約是否為雙方合意抑或原告發函終止，系爭工程承攬契約既已終止，則從屬於系爭承攬契約之材料租賃契約亦一併終止，原告自得依雙方之協議或租賃契約終止後之租賃物請求返還，要求被告程日公司返還如附表所示之租賃物，及自雙方契約終止之翌日起，原告因無法使用系爭物所受之損害。
二、被告程日公司負有返還如附表所示之租賃物或價金之義務：原告前連工帶料承攬施作被告程日公司系爭工程，並另約定原告完成支撐工程後，若被告使用支撐鋼料超過預估天數，被告應向原告租賃系爭支撐材料並給付逾期租金，又被告藍天公司兼程日公司法定代理人甲○○亦於另案自認被告確實向原告租用如附表所示之租賃物以進行「淡水站前藍波新建大樓工程」（見證物九），故原告交付系爭物予被告占有使用之事實至為明確。又被告程日公司從未喪失對如附表所示之租賃物事實上之管領力，其將施工構台作為停車場，足證被告程日公司對於系爭物具事實上管領力之狀態，此有被告程日藍天公司之系爭工地管理人錄音譯文（證物六）、停車場收據（證物七）及現場照片圖像（證物八）可證，其占有事實堪可認定。依被證一協議書，原告與被告程日公司既終止主契約之承攬施作契約，則附隨主契約之支撐鋼料租賃關係亦併予終止，被告程日公司應依民法第455條、契約終止後依民法第179條不當得利及民法無權占有之相關規定，返還原告如附表所示之租賃物。又施工構台部分與支撐安全即無相當關係，即便拆除亦不影響安全，被告謂系爭物於該地下室永久性工程施工前，絕無拆還可能云云，顯屬無稽。退萬步言，縱依被告主張系爭物無拆還可能，依民法第227條之2情事變更原則，被告程日公司無法返還如附表所示之物，被告亦應給付相當於系爭物價值之損害賠償。
三、被告藍天公司係無權占有如附表所示之租賃物，應負返還責任：依卷附臺北縣政府警察局刑事警察大隊向證人丙○○○查訪紀錄表、證人丙○○○7年4月3日證詞可證被告藍天公司對於如附表所示之租賃物有事實上之管領力，其確實占有。被告藍天公司抗辯其占有系爭物因其承攬人即承造人施作系爭工程之故云云，惟查系爭工程之起造人為藍天公司，其將工程交由訴外人上林營造工程股份有限公司（下稱上林公司）承造，上林公司於91年3月8日與其下包程日公司解約，同日程日公司亦與原告解約，是原告既脫離系爭承攬契約，而被告藍天公司交付承攬之承造人即上林公司亦與訴外人程日公司解約（見被證六），則被告藍天公司之占有之連鎖因此中斷，其占有權源即失所附麗，自應返還系爭鋼料。原告得依民法第767條及民法第179條不當得利之法律規定請求被告返還如附表所示之租賃物或價額以及被告藍天公司因占有所獲取之不當得利。
四、為此聲明：㈠被告程日公司應返還如附表一所示之物與原告，並應自
起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告621,000元，如不能返還則應給付原告10,662,393元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告藍天公司應返還如附表一所示之物與原告，並應自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告621,000元，如不能返還則應給付原告10,662,393元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。若其中一被告已履行給付，他被告免為給付之義務。
㈡被告程日公司應返還如附表二所示之物與原告，並應自
起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告385,320元，如不能返還則應給付原告7,406,624元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告藍天公司應返還如附表二所示之物與原告，並應自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告385,320元，如不能返還則應給付原告7,406,624元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。若其中一被告已履行給付，他被告免為給付之義務。
㈢被告程日公司應返還如附表三所示之物與原告，並應自
起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告490,860元，如不能返還則應給付原告9,476,355元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告藍天公司應返還如附表二所示之物與原告，並應自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按月給付原告490,860元，如不能返還則應給付原告9,476,355元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。若其中一被告已履行給付，他被告免為給付之義務。
㈣第一、二、三項請求，原告願以國泰世華銀行蘆洲分行
可轉讓之定期存單或現金供擔保，請求分項定假執行金額及准予宣告假執行。
貳、被告答辯則以：
一、本件事實經過摘要：㈠被告藍天公司為「淡水站前藍波」新建大樓之起造人，87
年間將上開大樓新建工程發包予訴外人玉輪公司承造，承造人玉輪公司復將之轉包予被告程日公司，被告程日公司於87年11月6日將系爭工程發包予訴外人泓生公司，嗣原告於88年10月間與被告程日公司簽訂工程合約書（被證二號）承包系爭工程，因原告係概括承受泓生公司系爭工程承攬契約之權利義務，故訂約日期仍載為87年11月6日，以取代泓生公司與被告程日公司之工程合約。
㈡上開「淡水站前藍波」新建大樓地下室開挖工程因棄土問
題為台北縣政府工務局於88年9月30日通知停止施工（被證三號（台北縣政府工務函），此固為導致系爭工程遲延因素之一，惟原告因系爭工程之施工構台共用中間樁之安全問題未依約進場施作，亦為系爭工程遲延之因素（被證四號本院判決）。
㈢原告與被告程日公司就系爭工程並未約定完工期限，而僅
就施工期間暫行估算天數，並針對逾期使用支撐材料費用預為約定（被證二、四號）。嗣雙方於89年6月27日就系爭工程遲延而逾期使用安全支撐材料及施工構台約定應補貼原告120萬元，爾後原告不得以任何理由再要求增加給付逾期使用費（被證五號協議書，即原證一）。及至91年3月間，因訴外人上林公司概括承受上開「淡水站前藍波」新建大樓工程原承造人玉輪公司對被告藍天公司之承攬契約權利義務後，卻不欲概括承受原承造人玉輪公司對被告程日公司之承攬契約，而原告其時因系爭工程承攬契約爭議正與被告程日公司訴訟中（被證四號），固不願繼續雙方之承攬關係。遂由上林公司概括承受被告程日公司系爭工程承攬契約之權利義務，由訴外人唐城營造有限公司（下稱唐城公司）概括承受原告系爭工程承攬契約之權利義務，於91年3月8日共同簽訂協議書（被證一、六號）。
㈣原告投入如其起訴狀附表（附件一）所示品名數量之工作
物（材料）於系爭工程工地，被告等雖不爭執，惟原告主張該等工作物（材料）價值為21,015,814元，被告等否認之。
二、被告程日公司答辯理由：㈠原告與被告程日公司簽訂被證五號協議書後，逾期租金應
依該協議書所定以120萬元為限，原告不得以任何理由為額外之請求。且就系爭工程承攬契約，自原告於91年3月8日與訴外人上林公司、被告程日公司及訴外人唐城公司共同簽訂被證一、六之協議書後，其定作人被告程日公司之權利義務已為訴外人上林公司概括承受，其承攬人原告之權利義務已為訴外人唐城公司概括承受，從而原告除得依被證六號協議書之約定請求唐城公司給付外，要不得以其與被告程日公司間上開契約已經終止而對被告等為本件之請求。
㈡按民法第246條第1項所謂「以不能之給付為契約之標的者
」乃指自始不能及客觀不能而言。「淡水站前藍波」新建大樓之建照執照未被主管機關廢止，其雖因棄土問題為主管機關於88年9月30日通知停止施工，惟只須變更棄土地點報請主管機關核准後即得復工（被證三號），是其自非客觀不能。又系爭工程承攬契約乃成立於87年11月6日，其時「淡水站前藍波」新建大樓地下室開挖工程正依法施工中，
並無不能施工之情事。至於主管機關於88年9月30日通知停止施工，對系爭工程承攬契約之給付標的而言，僅屬嗣後一時不能，而非自始不能。則主管機關上開通知停止施工自不影響系爭工程承攬契約之有效成立及存續。從而被證六號之協議書自非無效。
㈢系爭工程乃以系爭材料組合結構而成之工作物支撐地下室
土地挖除後之空間以防免鄰地崩坍之安全支撐工程，其組合結構而成之工作物須俟該地下室永久性工程施工時始能配合拆除而還原為系爭材料。是在該地下室永久性工程施工前，絕無拆還系爭物之可能，此乃原、被告及訴外人上林公司及唐城公司所深知者，從而被證六號之協議書自不可能以返還系爭物於原告為其給付標的。此就該協議書第三點記載即明，而其附件一原告應領回工程款計算表仍載有協議交付租金在內，顯見系爭材料應由唐城公司繼續使用而勿庸返還原告，尤見其然。原告主張依被證六之協議書，被告程日公司應恢復原狀返還系爭物，果爾，原告一切之施作均化為烏有，唐城公司何能繼續施作而完成系爭工程，又何原告於系爭工程完工時應得若干工程款由唐城公司給付之可言！原告主張之非灼然至明。
㈣被告程日公司與原告間本只有一個系爭工程承攬契約，其
所謂「逾期租金」云者，乃指因被告程日公司應負責之故，致工期遲延而繼續使用系爭物應增加給付之工程款，與民法所定之租金實不相侔，雙方自不因此而另成立租賃關係。從而原告依租賃契約之終止而請求返還系爭物及賠償損害，自屬無據。
三、被告藍天公司答辯理由：㈠被告藍天公司非系爭工程之定作人，與原告間無任何契約
關係，亦從未占有系爭物；又系爭物係由原告同意交由訴外人唐城公司繼續施作，被告程日公司亦從未占有系爭物，則被告等何有又何能負返還系爭物之責。
㈡次承攬人為原承攬人之履約輔助人，原告只不過為被告藍
天公司之再次承攬人，在被告藍天公司與其承造人之承攬契約終止前，其占有系爭物乃基於與承造人之承攬關係，即非無權占有，原告自不得以其與定作人被告程日公司間之承攬契約業已終止而對被告藍天公司為本件之請求。
四、就原告其餘主張答辯如下：㈠原告起訴狀附表所載之材料已與由訴外人唐城公司施作之
該工程地下第三層之同類材料結合成一龐然巨物，原告所投入之材料已成為此一龐大結合物之部分，非復仍為獨立之物，則原告之請求實乃給付物之成份或部分，自非法之所許。
㈡原告投入之材料均屬舊料，而中華民國型鋼支撐工程協會
係以新品鑑定之，其覆函所載之買賣價格及租金均為新品之金額，自不足為本件舊料價值及租金行情之依據。
㈢證人丙○○○將所收停車費給付予訴外人，而非給付予被
告藍天公司，其向台北縣政府警察局刑事警察大隊查訪人陳稱是向丁○○○租，唯丁○○○非被告藍天公司之法定負責人，對外無處理被告藍天公司事務之資格，況丁○○○未對丙○○○明係代表被告藍天公司，則丙○○○證言，自不足證明被告藍天公司占有被告之材料。
㈣台灣土木技師公會之鑑定報告書係私文書，被告等否認其
為真正。況上開鑑定係原告於本件訴訟進行中私擅委託，何以不由法院囑託鑑定，而竟由原告私擅委託為之，其中情弊請託關說之情自堪啟人疑竇，是該鑑定報告書縱為真正，亦無證據能力及證據力。遑論安全工程之拆除須與永久工程之施作同時為之，此乃建築施工之常規，上開鑑定報告竟認為可違常規而先為部分安全工程之拆除，尤屬謬誤，殊不足採。
㈤原告據以計算不當得利之租金亦較中華民國型鋼支撐工程
協會鑑定之新品租金為高（原告謂較低，實屬訛偽），亦不知其何為所本，被告等亦否認之。
㈥被告藍天公司雖曾遭主管機關勒令停工，但此不因影原告
施作系爭工程。被告程日公司於挖除地下第三層土方後，曾通知原告進場施作，唯為原告所拒，此有原告法定代理人於本院94年度自字第170號刑事詐欺案件之證言可證（被證七號），則被告藍天公司之永久性工程未能施作，從而致本件安全支撐物未能拆除，原告拒不進場施作，亦為其主因之一，則原告何得請求被告等賠償損害或給付不當得利。
五、為此聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告程日公司於88年10月簽訂系爭工程合約書（見卷一第51頁，簽署日提前為87年11月6日）。
二、原告與被告程日公司於89年6月27日簽訂協議書（見卷一第9頁，原證1）約定由被告程日公司補貼原告安全支撐及施工構台逾期租金120萬元。
三、原告遂與被告程日公司以及訴外人上林公司、唐城公司公司於91年3月8日簽訂協議書（見卷一第30頁，被證1），協議原告與被告程日公司終止系爭工程合約，上林公司亦終止與被告程日公司間淡水站前藍波大樓之整體新建工程合約，未完成部分交由唐城公司承攬，工程完成時原告應得之工程款為5,747,260元。
四、如附表所示之租賃物為原告施作後置入之材料。
肆、得心證之理由：
一、按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外之重要爭點並無既判力，但就此爭點所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此即所謂爭點效，是爭點效之產生須以訴訟標的以外之重要爭點，經法院本於兩造辯論所為判斷之結果為限。經查，兩造於本院
89 年重訴字第2024號返還所有物訴事件訟繫屬間於91年3月8日簽訂協議書，合意停止訴訟並約定被告與原告同意終止系爭工程合約（見卷一卷第30頁，被證1），嗣兩造未能履行協議書故續行訴訟，並經本院於91年9月27日為前案第一審判決，該判決駁回原告請求之理由係認①原告主張被告於訂約之初隱匿中間椿不得共構及系爭工地已遭勒令停工之事實依民法第92條規定請求撤銷所為之承攬意思表示，不合法。②被告於89年8月18日解除系爭承攬契約，亦不合法。前開兩項重要爭點並未論及兩造91年3 月8日簽訂之協議書，兩造就前開協議書於前訴亦未經過辯論，自無所謂爭點效問題。
二、次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法第421條定有明文。當事人之一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金，以為對價，不問其名稱為何，皆為租賃（參閱最高法院四十六年台上字第五一九號判例）。又承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。民法第455條定有明文。另權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
（一）原告與被告程日公司就如附表所示之租賃物成立租賃契約，於租賃契約終止後原告得請求被告程日公司返還租賃物：
⑴ 原告與被告程日公司於88年10訂立系爭工程合約書（
見卷一第51頁），由原告承作新建大樓地下室安全措施工程，在施作時由原告將如附表所示之型鋼搭接作為支撐並以鋪設施工構台，俟地下室結構完成後再逐層拆除返還原告，於系爭工程合約估價單中並載明被告使用系爭支撐鋼材料若逾估算期間（第一層支撐暫估150日，施工構台暫估150日），被告程日公司將給付原告逾期租金，H300型鋼每公尺每日2元、H400型鋼每公尺每日3元，施工構台每平方公尺每日8元（見卷一第61頁）。兩造於89年6月27日所簽訂之協議書，亦約定因被告程日公司因素以致工程延誤，雙方同意由被告程日公司補貼原告120萬元作為系爭工程安全支撐及施工構台之逾期租金。（見卷一第9頁，原證1）足見被告程日公司與原告就如附表所示之鋼材係約定作為施工器具，於使用完畢後應返還原告，於預估工期內之使用包含於工程款內不另計價，逾預估工期部分則應給付租金有償使用，屬於系爭工程承攬契約附帶訂立之鋼材租賃合約，被告程日公司辯稱兩造未成立租賃合約僅成立系爭工程承攬契約云云，並非可採。
⑵ 原告於91年3月8日與被告程日公司、訴外人上林公司
、唐城公司共同簽訂協議書，協議終止系爭工程合約，依前揭民法第455條之規定，租約終止之後被告程日公司自應負有返還租賃物予原告之義務。被告雖辯稱原告於91年3月8日簽訂協議書後，其定作人被告程日公司之權利義務已為訴外人上林公司概括承受，其承攬人原告之權利義務已為訴外人唐城公司概括承受，不得再對被告為任何請求云云，惟細繹前開協議書，僅約定終止系爭工程合約交由唐城公司承攬，以及系爭工程完成後原告可分得之工程款，並非由唐城公司承受原告之債權，亦未約定由上林公司承受被告程日公司之債務，被告此部分所辯，與協議書內容不符，洵非可採。又前開91年3月8日協議書中約定原告可分得之工程款雖包含120萬元之逾期租金在內（見卷一第120頁），惟此項逾期租金係89年6月27日協議書中被告程日公司已承諾支付之款項，屬於租金性質為過去使用如附表所示租賃物之代價，自不得執此為由拒絕返還租賃物。
（二）被告程日公司於租賃契約終止後雖應返還租賃物予原告，惟如附表所示之租賃物屬於建築工地開挖後之支撐材料，在未施作地下室結構體前如拆除取回是否會影響週邊道路及鄰房結構安全即不無疑問，就此問題分述如下：
⑴ 原告於97年2月27日委請臺灣省土木技師公會鑑定，該
公會技師於現場測量又於連續壁鑽心取樣作抗壓試驗，且參考原告提出之地質鑽探報告，選取斷面建立分析模式，以電腦程式進行地下開挖及拆除支撐之模擬分析，其結論與建議為：拆除施工構台不致影響支撐功能，拆除第一層支撐對周邊道路與鄰房結構影響極小，安全應無慮（該鑑定報告並未就第二層支撐之拆除安全性為評估）。此有該會97年4月15日97省土技字第2232號拆除支撐安全鑑定報告書在卷可憑。惟前開報告分析結果說明中提及拆除第一層支撐後對第二、三層支撐受力會有增加，地表亦會有沉陷情形，結論中並提及拆除構台後應即於四周作安全欄杆，並設立警告標誌以防止發生人員墜落或溺水事件，且拆除第一層支撐時須先將積水抽排至第三層高程下方，全面檢視第二、三層支撐型鋼是否有嚴重鏽蝕、鬆脫現象，如有則立即進行補強，方能拆除，並須於基地四周道路與鄰房結構處設置沉陷計與傾斜安全計等安全監測儀器於拆除時進行中隨時監測等，是前開鑑定報告亦認拆除時仍有相當之安全顧慮，又依一般新建大樓地基開挖後施作安全支撐以穩固擋土設施，須待地下室結構體逐層施作完成並達養護天數後再由下而上逐層拆除支撐，本件如在未施作地下室結構體前即將安全支撐拆除，且拆除時係拆除第一層支撐而留下現有之第二、三層支撐，與一般施工經驗不同，如拆除時未確實依前開鑑定報告執行或因施工與一般情形不同而有預估以外之狀況發生，均可能對基地週邊道路或建物安全產生影響。
⑵ 本院就前開鑑定報告相關疑義函詢土木技師公會，該
會則函覆稱：「以現場檢視結果，施工構台及第一層安全支撐因施工架設至今已逾9年，表面鏽蝕嚴，結合螺栓皆已鎖死，拆除須以乙炔切割，勢必損及型鋼之完整，且長期受力下，型鋼恐有金屬疲勞之虞，品質劣化程度無法評估，故拆除後應避免重複使用。」等語，有該會98年3月2日98省土技字第971號函附卷可稽（見本院卷二第112頁），足見原告取回如附表所示之租賃物後，已不宜再為相同使用。
⑶ 就被告藍天公司與程日公司而言，設如原告取回如附
表所示之租賃物，須另覓承商施作施工構台以及第一、二層安全支撐方能繼續進行工程，將使被告等喪失在系爭工程合約終止前所取得之利益，與合約終止不發生溯及效力之意旨不符。
⑷ 本件原告依民法第455條規定雖得請求被告程日公司返
還租賃物，但該等租賃物之拆除返還將對基地周邊道路以及建築物可能造成影響，如拆除施作不當更可能造成鄰損有害公安，而原告取回之H型鋼均已鏽蝕且不完整，復不宜再為相同使用，對原告而言實益不高，被告等亦將因此喪失因系爭工程契約已取得之利益，與終止契約之意旨有違，依前揭民法第148條第1項規定，自不得准許原告以原物取回方式行使權利。
（三）原告訴請被告程日公司返還如附表所示之租賃物，屬於金錢以外一定特定物之給付，原告於聲明中同時主張被告程日公司如不能為給付時，應給付金錢為補充請求即特定物之代償請求（參見最高法院94年度台上字第2041號、89年度台上字第2號、88年度台上字第1110號判決），本件原告既不得以原物取回方式行使權利已如前述，其所為金錢之代償請求即應予准許。
就代償之價額經本院委請中華民國型鋼支撐工程協會就前開租賃物價格，鑑定結果認如附表一部分（施工構台）時價為10,662,393元，附表二部分（第一層支撐）時價為7,406,624元，附表三部分（第二層支撐）時價為9,476,335元（原告聲明誤載為9,476,355元），有該會98年10月5日型支工98字第16號現況及價格鑑定報告在卷可憑，故本件原告請求被告程日公司給付之代償金額總計為27,545,352元。
三、又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故終止契約後，如定作人受有利益而承攬人受有損害時，僅得依民法第511條但書之規定，請求損害賠償，不生返還不當得利請求權相與競合而得選擇行使之問題。此有最高法院77年度台上字第69號判決可資參照。本件被告程日公司向藍天公司承攬新建工程，而將大樓地下室安全措施工程再轉包予原告施作，雖被告程日公司與原告於91年3月8日終止系爭工程合約，惟被告程日公司或藍天公司占有如附表所示之租賃物，乃基於系爭工程合約以及被告程日公司與藍天公司之承攬工程合約，並非無權占有，被告等獲取占有之利益亦有法律上原因。又系爭工程合約之終止，依前揭說明並無溯及效力，而如附表所示之租賃物為被告藍天公司以及程日公司開挖基地後之安全支撐與一般租賃物品不同，該租賃物之設置即為原告在系爭工程承攬契約終止前所為之工作，被告等享有此工作完成之利益為有法律上原因，不因承攬契約終止後即溯及地喪失，原告自不得以其與定作人被告程日公司間之承攬契約業已終止為由，主張被告藍天公司或程日公司因占有如附表所示之租賃物為無權占有請求返還，或就被告等之占有主張受有不當得利請求返還。
四、綜上所述，原告與被告程日公司間就如附表所示之租賃物成立租賃契約，該租賃契約終止後原告本得請求返還租賃物，惟其不得以原物取回方式行使權利，而僅得以代償請求方式請求被告程日公司給付價額，又系爭工程合約之終止並無溯及效力，原告不得主張被告藍天公司或程日公司因占有如附表所示之租賃物為無權占有請求返還，或請求返還不當得利。從而，原告依民法第455條規定請求被告程日公司給付代償金額27,545,352元及自起訴狀繕本送達之翌日（94年6月18日）起，至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告依民法第455條、767條及179條規定請求被告程日公司返還如附表所示之租賃物及所受領之不得當得利，另依民法767條及179條規定請求被告藍天公司返還如附表所示之租賃物、代償請求之金額及所受領之不得當得利，均無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：原告及被告陳明願供擔保，為假執行及免假執行之聲請，就原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第1款。中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 張松鈞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
書記官 林梅珍