臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第845號原 告 陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人
陳塗生即祭祀公業陳南記管理人訴訟代理人 鄭崇文律師被 告 乙○○○訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 施裕琛律師
黃淑怡律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，經本院於民國94年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號、地目建、面積1881平方公尺、權利範圍43,905/100,000之土地所有權應有部分登記回復至祭祀公業陳南記名下。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。原告主張其為祭祀公業陳南記之管理人，為被告所不爭。又原告主張系爭坐落台北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號（下稱43-1地號）、地目建、面積1881平方公尺、權利範圍43,905/100,000之土地所有權應有部分為祭祀公業陳南記所有，則原告關於該祭祀公業之訴訟，自得以管理人名義提起本件訴訟。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件起訴時之原告為祭祀公業陳南記，嗣經變更為陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人、陳塗生即祭祀公業陳南記管理人（見本院卷第155頁及第316頁），核原告提起之原訴及追加之訴所主張之原因事實，均為系爭43-1地號土地所有權應有部分43,905/100,000原為祭祀公業陳南記所有，嗣以買賣為原因登記為被告所有，惟兩造間並無買賣契約存在等情。故原告變更之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，並無害被告程序權之保障，應認符合民事訴訟法第255條第1項第2款規定之請求基礎事實同一之要件（最高法院91年度台抗字第648號裁定參照）。被告雖不同意原告所為之變更，然依上開說明，應認原告上開變更為合法。合先敘明。
二、本件原告起訴主張：系爭43-1地號土地所有權應有部分43,905/100,000原為祭祀公業陳南記所有。詎該土地所有權應有部分在原告不知情之情況下，竟以買賣為原因登記為被告所有。惟兩造從未訂定買賣契約，原告亦未授與代理權或由自己之行為表示以代理權授與與訴外人甲○○就系爭43-1地號土地所有權應有部分與被告訂定買賣契約，被告更未給付買賣價金與原告。原告復未積欠被告或其公公林阿仁借款，當未欲擔保該借款債務而同意將系爭43-1地號所有權應有部分移轉與被告。被告雖登記為系爭43-1地號土地所有權應有部分之所有權人，然該登記不生效力，原告仍為上開土地之所有權人，自得依民法第767條規定行使物上請求權等情。爰求為判命被告將坐落系爭43-1地號土地所有權應有部分43,905/100,000回復登記至祭祀公業陳南記名下。
被告則以：原告將系爭43-1地號土地中之部分出售，由被告之公公林阿仁為原告繳納增值稅款分別為新台幣（下同）4,915,355元及3,847,199元，合計8,762,554元，然原告迄未清償。兩造遂於民國88年間由訴外人甲○○擔任原告代理人，將系爭43-1地號土地所有權應有部分43,905/100,000出售與被告，並以林阿仁為原告代繳之上開增值稅款作為買賣價金。再縱認甲○○無權代理原告，然原告業於89年12月5日出具同意書與甲○○，同意甲○○處分系爭43-1地號土地，甲○○並持有辦理土地所有權移轉之證明文件，且原告出售土地與他人均係由甲○○代理，則原告亦應就其上開行為負表見代理授權人責任，兩造間就系爭43-1地號土地所有權應有部分仍有買賣契約存在。又縱認兩造間無買賣契約存在，然原告確有積欠林阿仁上開8,762,554元增值稅款債務，應認原告已同意移轉系爭土地所有權應有部分作為借款之擔保。另縱認被告應將系爭所有權應有部分回復登記至祭祀公業陳南記名下，然在原告清償上開增值稅債務之前，被告亦得行使同時履行抗辯權拒絕給付等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴駁回。
三、查系爭43-之1地號土地所有權應有部分43,905/100,000原登記為祭祀公業陳南記所有，於90年4月17日以買賣為原因移轉登記與被告所有之事實，有土地登記第二類謄本及異動索引表各乙份在卷可查（見本院卷第12頁及第162頁至第163頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。至原告主張被告無登記為系爭43-1 地號土地所有權應有部分之正當權源存在云云，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）查經調取台北縣新店地政事務所收件90年新登字第55510號買賣所有權移轉登記申請書及附件原卷宗（下稱90年新登字第55510號卷宗），該卷宗內所附系爭43-1地號土地
90 年4月17日所有權應有部分43,905/100,000移轉登記予被告所依據之88年6月30土地買賣契約書上雖有蓋印時任祭祀公業陳南記管理人丙○○及陳俊唐之印章。惟查證人即系爭43-1地號土地買賣契約上所列之祭祀公業管理人丙○○到場證稱：「（法官問：是否知道原告陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人有土地登記給被告乙○○○？）我不知道。這是給偷賣掉的我怎麼會知道。我現在知道了。原告陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人是在辦派下員的時候，被偷賣的。印章就被拿走了，每次拿走都三、四天。我那時就是中風了。」、「（法官：除了印章之外，是否還有其他證件給他 (指訴外人甲○○)？）我都不知道。我印章就給他」（見本院卷第171頁），故丙○○及陳俊唐有為辦理祭祀公業陳南記之有關程序而將其印章交付被告，但並未與被告合意將系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉與被告。再證人即辦理系爭43-1地號土地買賣之代書吳名謙到場證稱：祭祀公業陳南記辦理土地所有權狀遺失程序，係由其辦理（見本院卷第129頁背面）等語，而祭祀公業陳南記亦確實於88年12月間有辦理土地所有權狀補發手續，丙○○及陳俊唐必須以祭祀公業管理人之身分在該補發程序中使用印章蓋印，有申請書附於台北縣新店地政事務所89新登字第394980、394981及394984號可稽；兩造復不爭執上開90年新都字第55510號卷宗內所附之土地買賣契約書上所蓋印之丙○○及陳俊唐印文，與上開辦理土地所有權狀補發程序所使用之印章相同。則丙○○及陳俊唐既於88 年間有為辦理祭祀公業陳南記土地所有權狀補發程序而將印章交付甲○○，而上開辦理土地所有權狀補發所使用之丙○○及陳俊唐印章，復與辦理系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉使用之印章相同，且被告復稱就系爭43-1地號土地所有權之買賣其係與甲○○洽談（見本院卷第61頁）等語，自難以上開43-1地號土地買賣契約書上有蓋印丙○○及陳俊唐之印文，即認定該蓋章即為丙○○及陳俊唐本人或其代理人所為。
（二）再甲○○於90年5月24日出具之切結書記載：「立切結書人甲○○就新店市○○段溪洲小段43-1地號就祭祀公業陳南記（原告）與乙○○○（被告）之買賣移轉案件上並無買賣情事（但約借款新台幣玖佰萬元代繳稅金）恐口無憑，特立切結書為據」，有切結書乙份在卷可查（見本院卷第49頁）；證人甲○○到場證稱：原證十四之切結書（即上開90年5月24日切結書）為其所出具（見本院卷第133頁）等語，並證稱：「（原告訴訟代理人：原證14切結書，是否在你自由意志下寫的？）他們好幾個人到我家來要我寫就寫了，我想說實際狀況就是這樣就寫了」（見本院卷第138頁背面），故上開90年5月24日切結書為甲○○在自由意志下依事實所出具，故甲○○已於90年5月24日出具切結書聲明兩造就系爭43-1地號土地並無買賣契約存在。
又查辦理系爭43-1地號土地所有權移轉之上開90年新都字第55510號案，該移轉登記所需之部分證件包括印鑑證明、派下員證明書、派下員系統表、祭祀公業財產清冊等文件均係援用他案（90新登字第55500號買賣所有權移轉登記）卷宗之資料，業據調取90新登字第55510號卷核閱無訛，並有台北縣新店市地政事務所94年7月27日北縣店地登字第09400009323號函乙份在卷可查（見本院卷第133頁），故原告並未為辦理系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉登記而提供上開印鑑證明等文件與甲○○。復審酌：祭祀公業陳南記管理人將系爭43-1地號土地其他部分出售與訴外人丁○○時，係由丁○○與祭祀公業管理人丙○○及陳俊唐本人訂定買賣契約，業據證人丁○○到場證述明確（見本院卷第139頁）；然被告自陳系爭43-1地號土地買賣契約其係與訴外人甲○○訂定（見本院卷第61頁）等語，即兩造並未為系爭43-1地號土地所有權買賣契約而見面；再證人甲○○到場證稱：「被告乙○○○就這個買賣沒有訂契約。證人丁○○的部分有定契約。兩造契約只有動（應為「訂」之誤）了一份公契」（見本院卷第133頁）；且原告出售系爭43-1地號土地其他部分與他人，除有訂定如上開90新登字第55510號卷內所附格式之土地買賣契約書外，尚另訂定詳細記載付款條件、買賣總價款計算方式之買賣契約書，有土地買賣合約二份附卷可參（見本院卷第15頁至第17頁、第19頁至第20 頁），故系爭43-1土地所有權應有部分買賣之簽約方式與原告出售他筆土地買賣顯有不同。另依被告所述，其以林阿仁代祭祀公業陳南記繳納之增值稅計8,762,554元作為系爭43-1土地所有權應有部分買賣價金支付云云，然此金額與上開90新登字第55510號卷宗所附之土地買賣契約書上記載之買賣總價款「陸佰玖拾伍萬伍仟陸佰壹拾貳元」不符。實難僅以上開43-1地號土地買賣契約書上有蓋印丙○○及陳俊唐，即認定該蓋章即為丙○○及陳俊唐本人或其代理人所為，被告復不能舉證證明上開土地買賣契約確屬真正，自難認原告本人或有授權甲○○與被告就系爭43-1地號土地所有權應有部分訂定買賣契約。
（三）被告雖抗辯原告祭祀公業管理人丙○○及陳俊唐已在系爭43-1地號土地所有權應有部分之買賣契約書上蓋章用印，且證人甲○○亦到場證稱兩造確有簽立系爭土地買賣契約，被告之公公林阿仁亦確為原告代繳增值稅款計8,762,554元，可認原告確有授權甲○○與被告訂定系爭買賣契約云云。惟按推定私文書為真正者，必需經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證（民事訴訟法第358條第1項規定參照）。然查上開土地買賣契約書上所蓋印原告管理人陳俊唐及丙○○之印文，不能認定係其本身或其代理人所為，已如前述，且該土地買賣契約復未經公證人認證，自不能依民事訴訟法第358條第1項規定推定系爭土地買賣契約書係屬真正。再證人甲○○雖到場證稱：系爭土地買賣係由其與原告祭祀公業當時之管理人丙○○自80年間即開始洽談，丙○○與被告之公公林阿仁曾經見面，係由被告之公公簽約後其再拿給原告簽（見本院卷第132頁背面及第133頁）云云。惟證人甲○○此部分證述已與其92年5月24日出具之上開切結書內容及證人丙○○之上開證言不符；又上開90登字第55510號卷宗所附之土地買賣契約書上記載之買賣價款為6,955,612元，但被告聲稱其給付作為買賣價金之增值稅款計8,762,554元，即與證人甲○○證人甲○○所證稱：「公契上記載的價格就是被告乙○○○實際要給原告的價錢」等語（見本院卷第133頁）不符，難認證人甲○○所證稱兩造間就系爭43-1地號土地所有權應有部分有買賣契約存在之證言為真實。被告復云原告已出具同意處分書與被告，可見甲○○確經授權處分系爭買賣云云。惟查姑不論卷附之89年12月5日同意處分書是否為丙○○、陳土平陳塗生及陳俊唐所出具，僅以其上記載：「立同意處分書人丙○○等四人為祭祀公業陳南記派下員，前就座落新店市○○段溪洲小段43-1地號土地，全體派下員一致同意由管理人全權處理一切出售等相關事宜，恐空口無憑，特立此同意處分書為據。」（見本院院第103頁），則依此同意處分書，充其量僅能認定丙○○等四人書立書面表示其已經祭祀公業陳南記全體派下員同意處分系爭43-1地號土地，尚難認祭祀公業陳南記之管理人已依該同意處分書授與代理權予甲○○。又縱被告之公公林阿仁確有為原告繳納增值稅8,762,554元，惟此充其量僅能認為原告與林阿仁間有債權債務關係存在，仍不能以此認定兩造就系爭43之1土地所有權應有部分訂有買賣契約。被告此部分抗辯，均不足取。
（四）再按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年台上字第1130號判例參照）。被告雖抗辯甲○○持有原告出具之上開89年12月5日同意處分書及辦理土地所有權移轉之一切文書與甲○○，可見原告有以自己行為表示授與代理權與甲○○云云。然查依上開同意處分書上記載之內容並不能認定原告有授權甲○○處分系爭43-1地號土地，已如前述，且該同意處分書書立之時間為89年12月5日，而上開90 新登字第55510號卷宗內所附之系爭土地買賣契約之訂定日期為88年6月10日，故系爭土地買賣契約之訂定日期尚在上開同意處分書作成之前；另台北縣新店市公所係於90年3月間核發祭祀公業陳南記派下員全員證明書、祭祀公業陳南記派下員系統表、祭祀公業陳南記財產清冊（見本院卷第184 頁至第203頁之台北縣新店市公所90年3月30日九十年北縣店民字第9840號函、台北縣新店市公所證明書、祭祀公業陳南記派下員名冊、派下員系統表及申請書），則甲○○自不可能在系爭土地買賣契約訂定之前或當時即出示上開同意處分書及移轉土地所有權文件與被告，致使被告相信原告確曾授與代理權與甲○○。又我國人民將印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例參照），故被告抗辯甲○○持有原告祭祀公業管理人之印鑑章，原告自應就系爭土地買賣負授權人責任，亦無足取。又縱認原告出售系爭43-1地號土地其他部分係由甲○○代理。然以此尚不足使被告相信原告就系爭土地買賣亦會授權甲○○，被告既不能證明原告有足使其相信甲○○有代理權且被告基此事實認定甲○○為原告代理人，而訂定系爭土地買賣契約，被告此部分抗辯，乃無足取。
（五）又按所謂讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70台上字第104號判例參照）。
則讓與擔保，仍必須債務人有將擔保物所有權移轉與債權人之意思始足當之。被告雖抗辯兩造間縱無買賣契約存在，然因林阿仁代原告繳納增值稅款，原告遂同意移轉系爭43-1地號土地所有權應有部分作為擔保云云，仍為原告所否認。查縱認林阿仁確有借款與原告，然依一般經驗法則，借款非必即會提供擔保，且縱提供擔保，亦非必以移轉財產所有權之方式為之。則僅以原告出售土地之增值稅款係由被告之公公林阿仁代繳，仍不足以認定原告必會同意將系爭43-1地號土地所有權應有部分登記為被告所有，被告復不能提出其他證據舉證證明原告同意將系爭43- 1地號土地所有權應有部分登記與被告作為借款擔保，被告此部分抗辯，仍不足取。
（六）末按依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利（最高法院39年台上字第1109號判例及最高法院40年台上字第1892號判例參照）。查被告不能證明原告同意將系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉與被告，已如前述，自難認兩造有使系爭43-1地號土地所有權應有部分發生物權變動之合意，自不發生物權變動之效果，則被告雖登記為系爭43-1地號土地所有權應有部分之所有權人，但此登記與事實不符，原告主張其為系爭所有權應有部分之所有權人，被告應將系爭所有權應有部分回復登記至祭祀公業陳南記名下，自屬可取。至被告抗辯縱認其應將系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉登記至祭祀公業陳南記名下，其亦得行使同時履行抗辯權云云。惟按因契約互負債務者，於他人當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。然民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。查縱認原告有積欠被告公公林阿仁上開增值稅款計8,762,554元，然被告不能證明原告為擔保該借款債務而同意將系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉登記與被告，自難認被告應將系爭43-1地號土地所有權應有部分移轉登記回復登記至祭祀公業陳南記名下之義務，與原告應返還林阿仁上開增值稅稅款之義務，係基於同一雙務契約而生之義務，自無民法第264條第1項規定同時履行抗辯權之適用。被告此部分抗辯，仍不足取。
四、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭43-1 地號土地所有權應有部分43905/10000移轉至祭祀公業陳南記名下，洵屬有據，應予准許。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 趙郁涵