台灣台北地方法院民事判決原 告 乙○○
戊○○丙○○己○○共 同訴訟代理人 吳忠德律師被 告 中國力霸股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 嘉新食品化纖股份有限公司
（原名嘉新麵粉飼料油脂股份有限公司）法定代理人 丁○○上二人共同訴訟代理人 紀鎮南律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國96年 6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告中國力霸股份有限公司應返還原告乙○○、戊○○、丙○○各新台幣壹佰參拾捌萬零伍佰元、新台幣捌拾肆萬捌仟伍佰元、新台幣玖拾壹萬伍仟元，及均自民國九十四年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告嘉新食品化纖股份有限公司應返還原告己○○新台幣肆拾伍萬玖仟伍佰元，及自民國九十四年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告乙○○、戊○○、丙○○分別以新台幣伍拾萬元、新台幣參拾萬元、新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行。
但被告中國力霸股份有限公司如以新台幣壹佰參拾捌萬零伍佰元、新台幣捌拾肆萬捌仟伍佰元、新台幣玖拾壹萬伍仟元分別為原告乙○○、戊○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，得假執行。但被告嘉新食品化纖股份有限公司如以新台幣肆拾伍萬玖仟伍佰元為原告己○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告中國力霸股份有限公司（下稱力霸公司）原法定代理人王金世英業已卸職，自民國96年6 月4 日起由甲○○接任董事長，業據其提出股份有限公司變更登記表為證（見本院卷第三卷第384 頁至第389 頁），並據甲○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第三卷第331 頁），續行訴訟，核無不合，應予准許。
二、被告嘉新食品化纖股份有限公司（下稱嘉食化公司）原法定代理人王金世英，係以訴外人欣湖企業股份有限公司法人代表身份擔任被告嘉食化公司董事，並被推選為被告嘉食化公司董事長，惟因案無法執行職務，被告嘉食化公司乃於96年
5 年18日臨時董事會推選丁○○為被告嘉食化公司代理董事長，此有嘉食化公司臨時董事會議議事錄、經濟部96年4 月
4 日經授高字第09601065610 號函及嘉食化公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第三卷第390 頁至第404 頁），並據丁○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第三卷第331 頁、第332頁），續行訴訟，核無不合，亦應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：
(一)原告乙○○、戊○○、丙○○等三人分別於80年 9月26日、80年 9月27日向被告力霸公司訂購坐落於台北縣中和市○○段尖山腳小段 28-21、30-1、30-2、30-3、30-5、30-7地號（下稱系爭土地）上之力霸山河大廈（下稱系爭大廈）預售屋，並簽定力霸山河大廈房地買賣契約書（下稱系爭契約），原告乙○○訂購A3棟32、33樓2 戶暨地下4 樓第76號機械式停車位、A2棟32、33樓2 戶暨地下2 樓第21號與地下4 樓第73號機械式停車位及其基地持分，並繳付價款共計新台幣（下同）6,431,000 元；原告戊○○訂購A1棟29樓暨地下4樓第74號機械式停車位、A2棟29樓暨地下4 樓第73號機械式停車位及其基地持分，並繳付價款共計3,382,000 元；原告丙○○訂購A1棟21樓暨地下4 樓第67號機械式停車位、A1棟20樓暨地下4 樓第19號機械式停車位及其基地持份，並繳付價款共計3,762,000 元。原告己○○則係於80年9 月26日向被告嘉食化公司，就坐落於台北縣中和市○○段尖山腳小段28-21 、30-1、30-2、30-3、30-5、30-7地號土地之力霸山河大廈預售屋，訂購B5棟31樓1 戶房屋暨地下4 樓第45號機械式停車位及其基地所有權持份，並簽訂系爭契約及繳付價款共計1,901,000 元。惟被告等不但未依廣告之銷售圖面所標示而於85年6 月完工，且延宕至86年6 月仍尚未能完工交屋，又被告辦理交屋手續後，原告始發現系爭房地現場與原告等當初購買預售屋時以為依憑之樣品屋、平面圖及廣告顯不相符，及公共設施具有瑕疵等情事。
(二)被告係以不實廣告或引人錯誤之廣告，致原告陷於錯誤而簽訂系爭契約，原告利用不實廣告之之事實如下：
⒈依被告之銷售圖（下稱系爭銷售圖）標示，該大樓本應於85
年6月完工，詎被告竟延宕至86年6月仍未能交屋，被告完工日期遲延近1年。
⒉該大樓原係依「未實施容積管制地區綜合設計辦法」採開放
空間之設計，應將本大樓內空地型開放空間及頂蓋開放空間提供予公眾使用，惟被告竟刻意隱瞞，系爭銷售圖面未標示該大樓係採開放空間設計，致原告等陷於錯誤而簽訂系爭契約。
⒊被告在力霸山河大廈廣告（下稱系爭廣告）中載明「數據一
：①2棟地上33層，地下4層景觀大樓。②樓高137米（450英呎）③鋼骨架構花崗石基座」、「數據二：①遮蔽率34.7％空間比90.2％。② 1樓：兩座兒童戲水池、社區幼稚園、羽球場…③ 2樓：飛鏢室…」，「數據三：①門廳挑高12.8米（4 層樓），寬27米」，「數據四：②依樓大廳強化24小時電腦安全管制中心。③各電梯門廳入口均設電腦刷卡」，惟該大樓正面門廳謹10米寬左右，門廳深度不及5 米，致其尺度過於擁擠，然系爭廣告之門廳標示門廳挑高12.8米、寬27米，深度為達15米，故門廳高度與深度與系爭廣告數據顯然不符。
⒋系爭廣告圖面標示進出道路與現場不符。廣告圖標明以景平
路為人車進出道路，惟實際上大樓基地與景平路有2 米以上之高低落差，人車無法由景平路進出，系爭廣告圖面不僅予以隱瞞，更以景平路為人車進出道路，誤導消費者認為交通便捷而予以購買。且系爭廣告就建材部分標示「地牆全鋪羅馬崗石」、「力霸山河之堂皇門廳比較於凱悅飯店亦毫不遜色」，惟該大樓門廳及川堂均漆以橘色石頭漆，意圖仿造實材質感，與廣告圖面相差甚鉅。
⒌被告於銷售廣告圖示中，故將家具尺寸為縮小之標示，使原
告等人誤以為家具擺設後空間寬敞而購買之。該廣告之內部平面圖「家具配置建議圖中」，其家具之體積均較正常尺寸為小，如將廣告中床鋪依比例尺放大，僅有 160公分長，顯係為混淆成買人之意願之不實詐欺行為。
⒍被告將該建築物之丁棟部分，將原同樓面之 4戶，逕自變更
為 5戶，則每一棟則增加30餘戶，對於相關設施使用影響至鉅。且該建築之「B5樓層」部分，於80年 8月間建築案推出時並未有交叉樑之設計，被告明知交叉樑之設計將導致房屋使用高度遠低於正常使用需要，被告未經原告等之同意即逕自增加戶數及變更設計，將嚴重影響住戶之承買意願。
⒎該大廈面臨景平路段及成功南路路段之角地，經原告等調查
，係廢棄之軍事營區，惟依銷售圖面所載之土地平面位置途徑屢次將該處標示為公園綠地，被告等將軍方之用地標示為本棟大樓之空地，顯有欺騙消費者之故意。且系爭廣告數據二所稱：「一樓：兩座兒童戲水池、社區幼稚園…」，參照同一圖面之中庭透視圖，該大樓二座兒童戲水池之尺寸至少有乙座長寬達25公尺以上，可供親子游泳戲水，惟實際上並未有此等設備，而被告於另案在台灣高等法院刑事庭92年度上易字第2891號93年 7月31日言詞辯論期日亦陳稱：「建築設計圖於預售屋出售時即已無兒童戲水池之設計，其設計為溜冰場」，既被告明知無兒童戲水池之設計，卻在廣告圖具體虛構不實之兒童戲水池，顯見公共設施與廣告圖面不符。
(三)系爭廣告平面圖固屬要約之引誘，而買受人受此要約之引誘後，進而與出賣人之使用人洽談，使系爭廣告成為買賣為契約之一部份，有最高法院92年台上 906號判決意旨可參。另依最高法院83年台上字第1837號判決意旨，系爭廣告平面圖圖中左下角雖列印「本資料僅供參考」，惟其所在位置及字體不僅相較於同圖面其他說明偏僻且偏小，不易為消費者所注意，而系爭廣告平面圖經銷售人員說明後，成為為買受人決定買受房屋之依據，而為契約之重要內容，縱雙方事後合意系爭廣告為僅供參考之用，仍有違誠信原則而不受前開合意之拘束，故系爭廣告平面圖自應屬於買賣契約之一部，有拘束被告之效力。被告及其代理人於訂約之際，並未告知原告等人系爭建物與廣告內容有所不符，亦未於變更戶數及設計時，告知原告等買受人，被告故意隱匿前開系爭建物之實際情況，使原告等人誤以為係爭不動產與銷售廣告介紹內容相符，進而以之為契約內容與原告等人訂立買賣契約，此等故意不告知瑕疵之詐欺行為，係以施用詐術之行為使告陷於錯誤，業經原告以存證信函撤銷其受詐欺所為之意思表示，被告自應負不當得利之返還義務。縱認被告不構成詐欺，被告仍有回復原狀之義務，應返還原告等如聲明所示之金額，且被告所沒收原告之違約金明顯過高，原告等依法請求鈞院酌減，故依民法第92條、第179 條、第181 條、第259 條、第252條等規定向被告請求返還如訴之聲明。
(四)原告之聲明：⒈被告力霸公司應給付原告乙○○6,431,000元、原告戊○○
3,382,000 元、原告丙○○3,762,000 元，及自86年9 月11日起至被告清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒉被告嘉食化公司應給付原告己○○1,901,000 元，及自86年
7 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：
(一)系爭契約前言即約定：「立房地買賣契約人買主、賣主（以下簡稱甲、乙方）本約房地產權買賣事項，經甲乙雙方一致同意訂立條款如后，以資共同遵守。」等語，且系爭契約第
18 條 約定：「本契約之附件視為本約之一部分」、第5 條約定：「本契約買賣房屋之施工標準，依照主管建築機關核准之圖說為準」，且系爭廣告已明確註明：「本資料僅供參考」，若欲將廣告作為契約一部分，則須依照系爭契約第18條規定將廣告作為本件契約之附件。換言之，原告等在系爭契約中並未約定將銷售廣告列為買賣契約之附件，故廣告顯然不得視為系爭契約之一部分。況在83年1 月11日消費者保護法公布施行前，廣告僅具有要約引誘之性質，並非契約內容之一部分，依法律不溯及既往之原則，本案自無消費者保護法之適用。
(二)對原告就契約之主張所為抗辯：⒈系爭大廈自81年3月2日開工，至86年 3月22日取得使用執照
為止，未下雨而可施工天數為1021天，較系爭契約第6 條約定之完工期限1500個工作天為少，再扣除契約所定應予扣除不計入工期之國定假日、民俗節日、下雨、颱風等天數，其實際施工作天當較1021天更少，故無原告所稱施工期限逾期且完工日期遲延近1 年之情。
⒉被告於銷售現場之接待中心，除放置系爭廣告圖及樣品屋外
，尚有建造執照影本、核准之建造執照藍圖及模型等相關資料，可供客戶就廣告與建築主管機關核准之建造執照圖說等資料相互參閱，且建造執照背面變更說明及理由欄內即註明「本申請案依未實施容積率管制地區綜合設計獎勵辦法申請建造執照」可供客戶明瞭本案建築設計之依據，故原告主張銷售圖面未標示本大樓係採開放空間設計部分即屬無據。
⒊系爭大廈使用執照竣工1 至5 層平面圖上計算A'~D' 兩橫座
標線間之尺寸為26.97 米，與海報平面圖稱門廳寬廣27米，並無不合。另由系爭大廈使用執照竣工圖A 、B 棟東向立面圖可看出系爭大廈1 至4 層之樓層高度皆為3.2 米，故1 至
4 層挑高之門廳結構高度確為12.8米，因門廳結構體完成後須再加建天花板及大理石地板等裝修，故門廳挑高天花板淨高度縱較12.8米略有誤差，但仍均屬建築常規許可範圍。
⒋系爭廣告在系爭大廈立體圖示中，僅標示「景平路」及「成
功南路」，並未標示人車係由何一道路進出，有銷售海報圖可稽。且系爭大樓門廳及川堂實際上確係舖設進口大理石，與系爭契約附件二力霸山河大廈建材設備中之「門廳」項目記載：「地坪及牆面舖設進口大理石或羅馬崗石」一節相符，非如原告所稱被告將系爭大樓門廳及川堂均漆以橘色石頭漆，意圖仿造實材質感與廣告圖相差甚鉅等語。
⒌系爭廣告中之傢俱配置建議圖並未標註實際尺寸與比例大小
，且已在其左下或右下角註明「本資料僅供參考」，僅有建議及示意目的，況系爭大廈係於80年 8月間銷售，而公平交易法、消費者保護法係分別於81年2月4日、83年 1月11日公布實施，依法律不溯及既往之原則，上開法律於本案均不適用。且原告乙○○、戊○○、丙○○均在承購房屋後，旋將渠等所購買之 6戶之房屋辦理變更設計者，另原告己○○則同意臥室隔間變更，可知原告等係在對於自己所訂購房屋之內容及房間尺寸瞭解甚詳後，始要求出賣人辦理變更設計，此有原告等四人簽認之同意表可參，自不容許原告等於工程完工後，辯稱渠等係受不實傢俱配置建議圖影響而向被告購屋。
⒍系爭大廈共642戶，原告等4人共購買 7戶，係分別位於甲棟
及戊棟，故被告將丁棟原4戶彈性變更為5戶，與原告之權利無涉，且被告於銷售時即分別印製丁棟原 4戶之B1戶之平面廣告圖，與彈性變更為 5戶後之平面廣告圖，在系爭房屋預售時，並放置在現場供客戶作為選購之參考資料。雖被告將丁棟有由4戶變為5戶彈性隔間，然各樓層之總面積並未增加，並未違反都市計劃法台灣省施行細則第30條之2第1款容積率管制之精神。再者，僅原告己○○所購買者與室內交叉樑有關，因系爭大樓高度超過50公尺以上，被告乃依台北縣政府工務局於81年 7月4日81北工建字第乙-5674號文，函請中華民國建築學會代為審查後，依據該會第一次審查會議審查意見暨第二次審查會議所通過之決議予以加強，係為整棟大樓建物結構安全所增設，且須增加鉅額工料成本，並無違約情事。而該交叉樑，係系爭大廈銷售簽約後 1年，始依台北縣政府工務局按照建築法第34條及台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審查原則規定，於建造執照核發後再交由結構外審單位審查後之前開審查結果意見辦理，自無法於簽約當時告知原告。
⒎系爭大廈所坐落之基地，為都市計劃內之住宅區用地，羽毛
球場土地為系爭大廈基地之一部分，由系爭大廈各區所有權人共同持有，且在系爭大廈使用執照竣工圖上註明為永久性空地，故供大樓住戶做羽毛球場使用為法所不禁。而被告於建造執照申請時係以溜冰場名義核准，於夏天注水後兼做戲水池用，冬天放水後當溜冰場使用，故將戲水池與溜冰場兩種功能彈性使用應無不當，且戲水池並非游泳池，故不需申辦執照，自無被主管機關取締之虞，經力霸山河大廈管理委員會自86年9 月底接管使用至今已8 年多，亦無遭被主管機關取締之情事。依內政部90年7 月6 日台90內營字第908903號函意旨，被告將系爭大廈之法定空地作為羽球場使用，將溜冰場使用部分變更戲水池、辦公室部分變更為健身房部分，均未涉及建築用途變更使用，採報備方式辦理即可，系爭大廈並未如原告所稱之瑕疵存在。
(三)原告等在系爭房屋興建完成並依法取得台北縣政府工務局所核發之使用執照後，卻以被告廣告不實、受被告公司相關人員詐欺，而拒絕依約履行繳款義務，並請求被告返還原告已繳交之金額。被告已依法催告原告請其如期繳交所欠之價金，詎原告等均置之不理，被告乃依系爭契約第11條及民法第
254 條規定向對原告解除契約，並沒受原告已繳納之價金作為違約金，作為填補被告所受如附表所示之房屋跌價損失、利息損失、出售佣金等損失之損害賠償，且被告所沒收之違約金數額，尚不足以彌補被告所受之實際損害及被告房屋興建投資利潤之所失利益，故系爭契約所定之違約金數額並未過高，無酌減之必要。
(四)被告之聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：⒈「力霸山河大廈」係由被告力霸公司、嘉食化公司與訴外人
力章企業股份有限公司、世湘企業股份有限公司所共同投資，於系爭土地上興建之地上33層、地下4 層之集合式住宅2座之建物。
⒉原告乙○○於80年9 月27日向被告力霸公司訂購「力霸山河
大廈」A3棟32、33樓2 戶、地下4 樓第76號機械式停車位、A2棟32、33樓2 戶、地下2 樓第21號與地下4 樓第73號機械式停車位及其基地持分，總價為33,670,000元，業已繳付價款共計6,431,000 元。
⒊原告戊○○於80年9 月27日向被告力霸公司訂購「力霸山河
大廈」A1棟29樓、地下4 樓第74號機械式停車位、A2棟29樓、地下4 樓第73號機械式停車位及其基地持分，總價為16,890,000元，業已繳付價款共計3,382,000 元。
⒋原告丙○○於80年9 月26日向被告力霸公司訂購「力霸山河
大廈」A1棟21樓、地下4 樓第67號機械式停車位、A1棟20樓、地下4 樓第19號機械式停車位及其基地持份，總價為18,980,000元，業已繳付價款共計3,762,000 元。
⒌原告己○○於80年9 月26日向被告嘉食化公司訂購「力霸山
河大廈」B5棟31樓1 戶房屋、地下4 樓第45號機械式停車位及其基地所有權持份，總價為9,610,000 元，業已繳付價款1,901,000 元。
⒍被告力霸公司取得台北縣政府工務局80年7 月18日核發80年
中建字第1074號建造執照後，於系爭土地興建「力霸山河大廈」集合住宅建築完成後，於86年3 月22日取得該局核發之86中使字第362 號使用執照（見本院卷第二卷第50頁至第56頁、第130 頁至第131 頁）。
⒎被告力霸公司、嘉食化公司嗣分別於86年9 月6 日以存證信
函通知原告乙○○、戊○○、丙○○、己○○催繳未付之自備款、貸款及代收款，同時辦理交屋。
⒏原告乙○○、戊○○、丙○○於86年9 月10日以被詐欺為由
，委請律師函知被告力霸公司撤銷購買上開房地之意思表示，並限期被告力霸公司7 日內返還渠等已繳交之價金。原告己○○則於86年7 月24日以被詐欺為由，委請律師函知被告嘉食化公司撤銷購買上開房地之意思表示，並限期被告嘉食化公司7 日內返還渠等已繳交之價金（見本院卷第一卷第
349 頁至第379 頁）。⒐被告力霸公司嗣於87年9 月7 日以存證信函通知原告乙○○
、戊○○、丙○○解除本件系爭契約，並沒收原告乙○○、戊○○、丙○○已付之價金。被告嘉食化公司則於87年10月22日以存證信函通知原告己○○解除本件系爭契約，並沒收原告己○○已付之價金（見本院卷第三卷第18頁至第39頁）。
四、本院得心證之理由：
(一)本件原告等主張被詐欺而簽訂系爭房地買賣契約，並以此為由而撤銷渠等對被告等所為購買系爭房地之意思表示，惟本院認原告前開主張並無理由，茲說明如下：
⒈按廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興
趣之動機，法律性質上屬於要約引誘，雖企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條定有明文，惟該法係於83年1 月11日公布施行，而系爭買賣契約則訂立於該法施行前之80年9 月26日及27日，尚無該法之適用。況系爭買賣契約第18條約定：「本契約之附件視為本約之一部分」，約定附件包括：「房地分期付款表乙份、房屋建材設備概要乙份、住戶公約乙份、委辦房地貸款契約書、保管使用印章委託書、本層本戶建築物平面圖乙份」，由此可知被告出具之「廣告平面圖」並非契約之附件，尚難認構成系爭買賣契約內容之一部，並無拘束當事人之效力。故原告主張因系爭廣告致其陷於錯誤而撤銷系爭房地買賣契約，尚不可採。
⒉按依系爭契約第6 條約定：「施工期限：㈠乙方（被告）應
自正式開工之日起壹仟伍佰工作天完工，（已向工務局呈報放樣勘驗核准之日為開工日及領取使用執照之日為完工日）如超過壹仟伍佰工作天完工，每逾壹日乙方應予甲方（原告）所繳房地款千分之壹做為罰鍰，但第六條第㈡款不在此限。下列之天數應予扣除不計：⑴國定假日。⑵民俗節日：中元節一天、冬至一天、中秋節一天、春節自除夕日起至初九止計十天。⑶下雨、颱風等不能施工時之天數。」等語（本院卷第一卷第18頁），有前揭系爭房地買賣契約附卷可憑。
而被告主張系爭房地自81年3 月2 日開工日起至86年3 月22日領取使用執照日止，施工期間共計1847天，其中下雨天為
826 天等情，業據被告提出「力霸山河大廈施工期間晴雨天統計表」1 份、中央氣象局中和市南勢角氣象站逐月逐日氣象資料6 張為證（見本院卷第二卷第132 頁至第138 頁）。
原告就上開施工期日共計1847日一節並不爭執，惟主張前開下雨天之中降雨5 公釐以下者，不影響施工者，不應扣除。
惟若依原告所主張未影響施工之雨日天數不得扣除，以實際施工天數1847日扣除降雨量較大之下雨天463 日及國定假日，實際工作天為1384日，仍未超過約定工期1500日，從而原告主張被告遲延完工而應負給付遲延責任，即無所據。
⒊按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易
觀念，或依當事人之約定，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵。是買賣標的物有無瑕疵，應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之。
經查：
①關於原告主張系爭房屋之大樓正面門廳謹10米寬左右，門
廳深度不及5 米，與系爭廣告之門廳標示門廳挑高12.8米、寬27米，深度為達15米等語不符之部分：
⑴依據使用執照之竣工圖一之三所示，縱座標間挑高部分
均屬門廳範圍，經丈量縱座標線，全寬已達27米，有使用執照竣工圖4 份在卷可憑（見本院卷第二卷第139 頁之證物袋被證九內容），此係建築工程專業人員進行之丈測，自屬正確。
⑵而依地籍測量實施規則第271條規定，測繪建物位置圖
及平面圖應以「平板儀」或「經緯儀」實施測繪之，並註明邊長。同規則第273 條又規定，建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界，兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。
其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出物者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。
⑶依本案大樓使用執照竣工圖四、五層平面圖所載（（見
本院卷第二卷第139 頁之證物袋被證九內容），其「橫座標」與「縱座標」間之挑高部分均屬門廳範圍。由竣工圖四層、五層平面圖上計算，兩橫座標線間之尺寸為
26.97 米，與海報平面圖所稱門廳寬廣為27米，並無不合。另系爭大樓1 至4 層之樓層高度皆為3.2 米，則計算其1 至4 層挑空之門廳結構體高度，應為12.8米。縱因門廳結構體完成後，加建天花板及大理石地板等裝修，致實際天花板淨高度較12.8米略少，此應屬建築常規所許可範圍，尚難僅因原告之主觀認知不同，即認被告於訂約之初即係施用詐術。
②關於原告主張被告將永久性空地違法變更為羽毛球場、溜
冰場違法變更為戲水池、軍方用地卻標示為花園造景，均屬瑕疵等語部分：
本件被告之銷售廣告並非兩造之契約內容，已如前述，原告自不得執廣告內容謂被告前開變更屬違約。又被告提出台北縣政府92年3 月18日北府工施字第0920081239號函記載：「…有關於法定空地作羽球場使用，如無涉及建築法第四條所稱建築物之建造行為者，自無須申請建築許可，如涉及原有法定空地應留設之綠化面積異動、或涉及公寓大廈管理條例之規定者，仍應申請報備；另登記為溜冰場使用部分變更為戲水池乙節，尚無涉及建築物用途變更使用，惟仍應依上述規定檢討報備」等語（見本院卷第二卷第184 頁、第185 頁），亦足認被告所為上開設施，尚非違法。
③關於原告主張系爭大樓「B5樓層」部分，於80年8 月間建
築案推出時並未有交叉樑之設計，被告未經原告等之同意即逕自增加戶數及變更設計部分：
⑴本件訴訟與此相關之原告，僅有原告己○○。
⑵本件系爭房地在80年間與原告己○○簽訂買賣契約時，
建築主管機關已先行核發建造執照，被告嘉食化公司亦據此規劃銷售。然因系爭大樓屬於高層建築，高度達
109.3公尺，結構部分按建築法第34條及台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審查原則之規定，於建造執照核發後，應再交由結構外審單位審核。故本案於推出銷售後，經台北縣政府工務局於81年7 月4 日以81北工建字第乙5674號文函請中華民國建築學會代為審查，依據該會第一次審查會議審查意見表示：樓板剪力較大區域，請使用確實可靠之剪力傳遞設計等語；第二次審查會議審查委員意見表示：請改善樓板剪力較高區域之「交叉樑」與「柱接頭處」之細節等語（見本院卷第二卷第174 頁至第180 頁），足認系爭房屋變更為具有「交叉樑」之設計，係為加強大廈結構安全所需，對整棟大廈屬有利事項。且系爭大樓設計之初，依專業建築師之設計，並無此項要求，此項設計上之變更，係在簽訂房地買賣契約後1 年，始依照中華民國建築學會之審查意見辦理變更設計，實非被告嘉食化公司在興建、銷售之初所得預料。是原告己○○以系爭大樓嗣後有「交叉樑」之設計，而主張被告嘉食化公司於銷售系爭房地之初即有詐欺之犯意，尚難憑採。
④綜上所述，原告主張系爭房屋諸多事項，或與原告所購買
之房地無關（原告所指丁棟部分之瑕疵），或並非瑕疵，是渠等以詐欺為由而主張撤銷購買系爭房地之意思表示，即屬無據。
(二)被告以原告給付遲延為由而解除系爭買賣契約，為有理由：⒈按「甲方（即原告）若不按時給繳付各期房地價款，自應繳
日之第五日起，應按月息壹分壹厘按日加計滯付金給乙方（即被告），逾時十五日未曾繳付，則按日息千分之一計算滯付金，逾期三十日經乙方催告乃不能繳付時，即任由乙方逕行解除本契約，甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償，甲方不得請求乙方退還，房地由乙方收回自行處分，甲方絕無議。」等語（見本院卷第一卷第22頁），為雙方所簽訂之系爭房地買賣契約書第11條所明文。
⒉查原告乙○○、戊○○、丙○○、己○○分別繳付價款共計
6,431,000 元、3,382,000 元、3,762,000 元、1,901,000元後，即未再繼續繳付房地價款予被告等情，為兩造所不爭已如前述。而原告以系爭房屋有瑕疵而主張渠等被詐欺，並進而拒絕依約履行繳款義務、撤銷渠等購買系爭房地之意思表示，則經本院認係無理由，亦如前述。從而，被告力霸公司以原告乙○○、戊○○、丙○○未按時繳納價金為由，而於87年9 月7 日以存證信函通知原告乙○○、戊○○、丙○○解除本件系爭契約，被告嘉食化公司亦以原告己○○未按時繳納價金為由，而於87年10月22日以存證信函通知原告己○○解除本件系爭契約（見本院卷第三卷第18頁至第39頁），參之上開兩造所約定之契約內容，即屬合法有據。
(三)被告等解除契約雖屬合法，惟被告等所沒收之違約金過高，應予酌減：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年台上字第1915號判例、49年台上字第807 號判例要旨參照）。
⒉依據系爭契約書第11條之約定，原告違約逾期未辦理過戶、
交屋手續及支付價款，被告有權沒收原告已繳納之價款作為違約金，核其性質應屬損害賠償總額之預定。經查，被告投資本件房屋興建，應以一般房屋興建投資之同業利潤為被告可期待之利潤標準為適當，依①被告所提財政部公佈之79年度至88年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房屋興建投資」部分之歷年投資純利潤為14％至16％（見本院卷第三卷第208 頁218 頁）；再參之②內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中違約金之沒收載明：「賣方得沒收依房地總價款百分之…（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」等語（見台北縣樹林地政事務所網站「其他類檔案下載專區」http://www.tpcland.
gov.tw/filand/download/file/hs0/hs04. oc 04.d） ；本院認系爭房地之賣方即被告所得沒收之違約金以兩造約定總價款15％為適當。
⒊又「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中有關「房
屋興建投資」之純利潤計算，已扣除出賣人應自行負擔之銷售佣金等管銷成本，出賣人自不得再併計為為其損害。被告等於出售系爭預售屋時所投入之管銷費用，既為其營業成本，於原告等買受時已列入該費用在內，則參之上開說明，被告主張另計算如附表所示之佣金損失，並不可採。再者，違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第
260 條規定之意旨推之，其因契約解除之後所生之損害，並不在斟酌之列，故又本件被告解除契約後之房屋轉售跌價損失，依上開說明，即不在斟酌之列。至被告所列之利息損失，並未提出具體支付利息之證據資料，且原告等於86年間即主張撤銷其購買系爭房地之意思表示，雖其解除契約不合法，惟被告遲至87年間始解除契約，若利息均由原告負擔，亦顯失公平，故被告此部分抗辯亦不足採。
⒋綜上，被告等關於本件得以沒收之違約金數額，原告乙○○
部分以5,050,500 元（計算式：總價33, 670,000 元×15％＝5,050,500 元）適當，原告戊○○部分以2,533,500 元（計算式：總價16,890,000元×15％＝2,533,500 元）為適當，原告丙○○部分以2,847,000 元（計算式：總價18,980,000 元 ×15％＝2,847,000 元）為適當，原告己○○部分以1,441,500 元（計算式：總價9,610,000 元×15％＝1,441,500 元）為適當，故被告等沒收之違約金應予酌減至上述金額。從而，原告乙○○得請求被告力霸公司返還之金額為1,380,500 元（計算式：已繳交之6,431,000 元－應給付之違約金5,050,500 元＝1,380,500 元）；原告戊○○得請求被告力霸公司返還之金額為848,500 元（計算式：已繳交之3,382,000 元－應給付之違約金2,533,500 元＝848,500 元）；原告丙○○得請求被告力霸公司返還之金額為915,000 元（計算式：已繳交之3,762,000 元－應給付之違約金2,847,000 元＝915,000 元）；原告己○○得請求被告嘉食化公司返還之金額為459,500 元（計算式：已繳交之1,901,000 元－應給付之違約金1,441,500 元＝459,500 元）。
(四)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條定有明文。本件原告等雖主張上開返還款項應自86年9 月11日或86年
7 月24日起算遲延利息等，惟原告等寄送被告之存證信函僅係主張渠等被詐欺而請求返還價金，而本院已認定原告此等主張並無理由如前所述，自難認原告等上開存證信函已有合法催告之效力。因原告於本件起訴時始請求違約金酌減，故本件遲延利息之計算即應以本件起訴狀繕本送達翌日起為催告之日。從而，就原告關於遲延利息之請求部分，本件原告請求自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月2 日起至清償日止之遲延利息為有理由，逾此範圍之遲延利息請求，則為無理由，不應准許。
(五)綜上所述，原告等主張被詐欺而購買系爭房地，並進而撤銷購買系爭房地之意思表示，為無理由，被告等以原告給付遲延而解除系爭房地之買賣契約，則屬有據，惟被告等沒收之違約金顯屬過高，應予酌減。從而，原告乙○○、戊○○、丙○○依民法第259 條、第179 條、第252 條等規定請求被告力霸公司分別返還1,380,500 元、848,500 元、915,000元；原告己○○依民法第259 條、第179 條等規定請求被告嘉食化公司返還459,500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即
94 年9月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
五、本件兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告乙○○、戊○○、丙○○勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至本判決第二項，因所命給付之金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5 款之規定，依職權宣告假執行，而就被告嘉食化公司關於此部分免為假執行之聲請，並酌定相當之擔保金額予以准許。又原告等敗訴部分，其假執行失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
法院書記官 劉碧輝附表：
┌─┬───┬──────┬──────────────┬────────┐│編│原告 │原告請求返還│被告主張所受損害及所失利益之│本院認定原告得請││號│姓名 │金額 │金額 │求返還之金額 │├─┼───┼──────┼──────────────┼────────┤│一│乙○○│6,431,000元 │㈠A2棟第32、33樓部分： │1,380,500 元 ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：5,120,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：602,740元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：467,700元 │ ││ │ │ │ ⑷小計：6,190,440元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：2,182,600元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：837,304元 │ ││ │ │ │㈡A3棟32、33樓部分： │ ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：5,760,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：781,424元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：542,400元 │ ││ │ │ │ ⑷小計：7,083,824元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：2,531,200元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：9,615,024元 │ ││ │ │ │㈢共計：17,988,064元 │ │├─┼───┼──────┼──────────────┼────────┤│二│戊○○│3,382,000元 │㈠A1棟29樓及第A2棟29樓： │848,500 元 ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：5,630,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：651,345元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：506,700元 │ ││ │ │ │ ⑷小計：6,788,045元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：2,364,600元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：9,152,645元 │ │├─┼───┼──────┼──────────────┼────────┤│三│丙○○│3,762,000元 │㈠A1棟20樓部分： │915,000 元 ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：2,880,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：365,453元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：283,500元 │ ││ │ │ │ ⑷小計：3,528,953元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：1,323,000元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：4,851,953元 │ ││ │ │ │㈡A1棟21樓部分： │ ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：3,090,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：368,346元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：285,900 │ ││ │ │ │ ⑷小計：3,774,246元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：1,334,200元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：5,078,446元 │ ││ │ │ │㈢共計：9,930,398元 │ │├─┼───┼──────┼──────────────┼────────┤│四│己○○│1,901,000元 │㈠B棟第31樓： │459,500 元 ││ │ │ │ ⒈所受損害 │ ││ │ │ │ ⑴跌價損失：2,630,000元 │ ││ │ │ │ ⑵利息損失：421,355元 │ ││ │ │ │ ⑶佣金損失：288,300元 │ ││ │ │ │ ⑷小計：3,339,655元 │ ││ │ │ │ ⒉所失利益：1,345,400元 │ ││ │ │ │ ⒊合計：4,685,055元 │ │└─┴───┴──────┴──────────────┴────────┘