臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第968號
原 告 中華成長一資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張沐芝 律師被 告 協固國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國九十四年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：本院九十二年度執天字第二三六七九號強制執行事件於民國九十四年四月二十一日所作分配表，其受償次序五被告受償金額新臺幣六萬九千八百五十八元，及受償次序七被告受償金額新臺幣八百七十三萬二千三百元，均應予剔除。其受償次序八原告受償金額新臺幣三千六百五十六萬五千三百五十一元，應更正為新臺幣四千五百三十六萬七千五百零九元。
二、陳述：㈠本院九十二年度執天字第二三六七九號強制執行事件，就執行標的
台北市○○區○○段○○○○號土地及座落其上即台北市○○街○○○巷十三之建物（下稱系爭執行標的），原有建築物即中山段一小段01921建號至01924建號及所座落之土地於拆除改建前，已設定抵押權予訴外人世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行），以擔保債務人即訴外人華國大飯店股份有限公司（下稱華國大飯店）之債務，嗣訴外人華國大飯店將原有建物改建為停車塔，並於民國八十五年九月二十五日辦理原有建物滅失登記在案。而被告所承攬之建築物，係改建後之建號7049號建築物，因已設定抵押權予訴外人世華銀行，倘拆除該建築物，將減損原抵押權人世華銀行之抵押債權擔保，且改建完成後之新建築物，被告於建築物完成時，對該建築物得主張法定抵押權，復以訴外人華國大飯店建築融資欲向訴外人世華銀行借款四千五百萬元，為徵得抵押權人世華銀行同意拆除原建築物，及保障其抵押債權優先受償，遂出具法定抵押權拋棄切結書予訴外人世華銀行，是法定抵押權於當時縱尚未發生，然其發生及發生後如何行使權利，係不同之概念，自許預先為關於承攬人行使、處分其抵押權等事項之約定。退一步言，縱認被告得主張法定抵押權，然於法定抵押權產生後，關於如何行使、處分抵押權及其受償之順位，均應受切結書之拘束，構成妨礙權利行使之事由，不得因其法定抵押權發生在先，遂主張較訴外人世華銀行所設定之第一順位抵押權優先受償，始符合誠信原則，詎被告於簽立切結書後，竟主張優先受償，顯有違誠信原則。又本件拍賣所得之價金，業於九十四年四月二十一日作成分配表，而原告既係訴外人世華銀行抵押債權之繼受人，得以訴外人世華銀行所得主張之權利對抗被告，且原告因繼受原第一順位抵押權人即訴外人世華銀行之抵押債權及抵押權，並於九十二年四月二十二日完成讓與登記，為系爭執行標的不動產之第一順位抵押權人，本金最高限額為新臺幣（下同）六千萬元，該拍賣所得價金清償原告之抵押債權後，已無餘額可供被告受償，故系爭分配表受償次序七被告受額八百七十三萬二千三百元，應予剔除。惟上開分配表有誤，經原告提出異議而未獲更正，原告爰依強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴。
㈡另依辦理強制執行事件應行注意事項第十九點第㈢項規定，被告既
未受償，則受償次序五被告受償金額六萬九千八百五十八元（轉繳國庫），亦應予剔除。而被告受償金額剔除後，其金額均應由原告受償，故分配表受償次序八原告之受償金額，亦應予以更正為四千五百三十六萬七千五百零九元。況依被告與訴外人華國大飯店所簽立之同意書可知，訴外人華國大飯店自九十年四月一日起，以五年（六十期）按月本息攤還方式，每月給付其十九萬七千二百零五元，訴外人華國大飯店同意於還款期間將系爭拍賣標的建物停車塔六十三個車位，以每月十萬元出租予被告經營，租金直接從應付之還款扣抵，扣抵後每月（期）應給付九萬七千二百零五元。然該六十期總金額應為五百八十三萬二千三百元，而停車塔六十三個車位，既為被告經營使用中，再扣除訴外人華國大飯店按期已給付之金額及期前清償之利息，其金額並非被告所主張之法定抵押債權八百七十三萬二千三百元，況由被告所提出之支票金額可知，顯非因本件承攬關係所生之債權，被告對其債權餘額，應負舉證責任。至被告所稱九十一年度台上字第八三七號判決、九十一年度台上字第一○五六判決、九十二年度台上字第一一四號判決等，均係就當事人間請求確認法定抵押權存在與否等事件所為之判決，然原告並不否認被告法定抵押權之存在，僅爭執被告於行使法定抵押權時，其順位不應優先於原告，故被告所提之上開判決，與本件之爭執無涉。
三、證據：提出台灣金融資產服務股份有限公司函一件、土地抵押權移轉變更契約書一件、法定抵押權拋棄切結書一件、同意書一件、最高法院九十二年度台上字第二七四四號判決一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：債務人即訴外人華國大飯店於八十七年六月十五日與被告簽訂機械停車設備工程承攬合約書，約定由被告承攬停車塔興建工程即系爭執行標的之興建工程，嗣雙方另簽訂機械停車設備追加工程合約書，約定總計工程款為三千二百三十八萬元，該工程則於八十八年四月二十一日完工，依修正前民法第五百十三條規定，被告就系爭執行標的已取得法定抵押權。至原告由訴外人世華銀行所受讓之抵押權，係於八十九年三月二十一日始設定登記，依修正前民法第五百十三條規定，被告就系爭執行標的之法定抵押權既已於八十八年十二月二十日成立並生效，自應較原告之抵押權優先受償。再者，被告縱於八十六年三月三十一日出具法定抵押權拋棄切結書，然被告出具該切結書時，系爭執行標的尚未完成，被告法定抵押權之債權尚未發生，被告既無抵押權存在，自無權利得以拋棄，且法定抵押權乃基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，仍屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，依民法第七百五十九條規定，非經依法登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果，是本院九十二年度執字第二三六七九號、臺灣高等法院九十三年度抗字第二六○一號裁定，駁回原告於本案強制執行程序中之聲明異議與抗告在案。又訴外人國華飯店就三千二百三十八萬元之工程款，於支付第一期、第二期、第三期及第四期之工程款三百二十萬元、六百四十萬元、六百四十萬元及六百四十萬元後，尚有九百九十八萬元迄未給付，嗣雙方約定以四紙支票支付工程款九百八十四萬二千元，並保留十三萬八千元為保證金，然該四紙支票嗣遭退票而無法兌現，雙方遂於九十年五月七日簽訂同意書，約定由訴外人華國大飯店店將系爭六十三個車位，以每月十萬元出租被告經營，並以八十九年十二月起至九十年三月之租金與追加工程款互抵，其餘工程款自九十年四月一日起，五年共分六十期，按月攤還本息十九萬七千二百零五元，租金於還款期間直接自應付之還款扣抵，扣抵後每月應給付九萬七千二百零五元予被告。詎訴外人華國大飯店從未將每月之九萬七千二百零五元給付予被告，而被告於九十二年十一月七日聲明參予分配，並算至九十二年十月底，被告之承攬報酬尚有八百七十三萬二千三百元迄未受償，扣除自九十二年十一月起至九十三年八月止之扣抵租金後，被告對訴外人華國大飯店尚有承攬報酬七百七十三萬二千三百元迄未受償。
三、證據：提出機械停車設備工程承攬合約書一件、機械停車設備追加工程合約書一件、建物登記謄本一件、最高法院六十三年度台上字第一二四○號判例、九十一年度台上字第八三七號判決、九十一年度台上字第一○五六判決、九十二年度台上字第一一四號判決各一件、本院九十二年度執字第二三六七九號裁定一件、臺灣高等法院九十三年度抗字第二六○一號裁定一件、承諾書一件、支票及其退票理由單各四紙（以上均影本）等件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張訴外人華國大飯店因積欠世華銀行款項，曾執其所有建物即臺北市○○段○○段01921建號至01924建號及所座落之土地，設定抵押權予世華銀行，嗣華國大飯店將上開建物改建為停車塔，因拆除原建物將使世華銀行之抵押權消滅，且將使世華銀行之抵押權順位列於承包商即被告之法定抵押權之後，復因華國大飯店仍需向世華銀行辦理建築融資貸款，是以，為保障世華銀行之債權及獲得其同意拆除原建物，被告遂於承攬建築前事先出具法定抵押權拋棄切結書，嗣世華銀行將其對華國大飯店之債權讓與原告，而華國大飯店亦因無力清償債務，系爭改建建物遭查封拍賣，拍賣所得之價金業已作成分配表，詎被告於簽立切結書後，竟仍主張優先受償，顯有違誠信原則，本件華國大飯店拍賣所得價金清償原告之抵押債權後，已無餘額可供被告受償，是系爭分配表顯然有誤，其上所列受償次序七被告受額八百七十三萬二千三百元部分，應予剔除，因其提出異議而未獲更正，為此依法提起本件分配表異議之訴云云；被告則以其與華國大飯店簽訂機械停車設備工程承攬合約書，約定由其承攬停車塔興建工程，嗣雙方另簽訂機械停車設備追加工程合約書，約定總計工程款為三千二百三十八萬元，系爭工程已於八十八年四月二十一日完工，依修正前民法第五百十三條規定，其就系爭執行標的已取得法定抵押權，至原告所受讓之抵押權係在八十九年三月二十一日工程完工後始設定登記，依修正前民法第五百十三條規定，其所取得之法定抵押權自應較原告之抵押權優先受償，況其出具法定抵押權拋棄切結書時，系爭執行標的尚未完成，其法定抵押權之債權尚未發生，自無權利得以拋棄，且其拋棄行為亦未經依法登記，自不生消滅法定抵押權之效果，本件其所承攬之工程報酬原有八百七十三萬二千三百元迄未受償，扣除其所應支付之租金後，仍有七百七十三萬二千三百元迄未受償，其本於法定抵押權人地位優先受償，並無錯誤等語資為抗辯。
二、經查，本件兩造均不否認華國大飯店因積欠世華銀行款項，曾執其所有建物即臺北市○○段○○段01921建號至01924建號及所座落之土地，設定抵押權予世華銀行，嗣華國大飯店將上開建物改建為停車塔，被告因華國大飯店為保障世華銀行之債權及獲得其同意拆除原建物之要求，遂於承攬建築前事先出具法定抵押權拋棄切結書交付世華銀行，嗣世華銀行將其對華國大飯店之債權讓與原告，而華國大飯店亦因無力清償債務，系爭改建建物遭查封拍賣，拍賣所得之價金業已作成分配表，被告本於法定抵押權人地位參與分配，分別經列為受償次序五之受償金額六萬九千八百五十八元，及受償次序七受償金額八百七十三萬二千三百元，上開事實並有土地抵押權移轉變更契約書、法定抵押權拋棄切結書、同意書、機械停車設備工程承攬合約書、機械停車設備追加工程合約書、建物登記謄本等影本在卷可稽，堪信為真實。本件兩造所爭執者，主要則為在承攬工程契約簽訂前所預先簽立之法定抵押權拋棄同意書，於承攬工程契約簽訂並完成後，其受償順位是否較一般抵押權之順位落後？此一法定抵押權拋棄同意書之效力在當事人間之效力與法律規定之適用有何差異？茲就上開疑慮說明如下：
㈠按八十八年四月二十一日民法修正前，第五百十三條規定承攬之工
作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此一權利不待登記，即生效力。嗣修正後，改為承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記（第一項）；前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之（第二項）；前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之（第三項）；第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權（第四項），上開意旨為民法第五百十三條所明定，亦即法定抵押權須經登記，始有其優先效力。經查，本件被告係承攬華國大飯店停車塔興建工程，而系爭工程主要係以拆除華國大飯店原有之臺北市○○段○○段01921建號至01924建號建物方式原地改建，由於上開建物原設定抵押權予訴外人世華銀行，倘拆除原有建物改建，將損及世華銀行抵押權，就世華銀行之立場而言，自不願意拆除原有建物，為化解世華銀行貸款之困難，華國大飯店乃於八十六年三月三十一日要求被告出具法定抵押權拋棄切結書，其內容記載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承覽人協固事業股份有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人等）因受定作人華國大飯店股份有限公司委託，在台北市○○段○○段○○○○號上承攬房屋之興建，茲以定作人因需要向貴行貸借新臺幣肆仟伍佰萬元正立切結書人今願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權拋棄民法第五一三條規定所享有之法定地上權，意即承認貴行對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予以變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項儘先抵充償還定作人向貴行借款本息及費用，定作人並對本承諾書承認屬實」（參原證三），由上開切結書內容可知，本件被告所以同意出具法定抵押權拋棄切結書，目的係為供定作人華國大飯店向世華銀行貸款，而華國大飯店嗣後亦係持系爭切結書向世華銀行辦妥貸款手續。本件系爭拋棄法定抵押權之切結書係在八十六年三月三十一日民法修正前出具，而依斯時民法規定，倘承攬工作係在修正前完成，此一法定抵押權權利乃當然成立生效，不待登記，而本件系爭工程係在八十八年十二月二十日完工，是依上開規定意旨，自斯時起，被告就系爭停車塔建築物已取得法定抵押權。可資質疑者，乃系爭工程完工期間係在民法修正後，依修正後民法第五百十三條規定，法定抵押權非經登記不生效力，本件被告所取得之法定抵押權並未經登記，是否仍得主張依修正前之規定當然取得法定抵押權？按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此為民法債篇施行法第一條所明定。是依上開規定意旨，本件被告系爭法定抵押權債權之發生，既係始自民法修正前，自不因嗣後民法債篇之修正，而適用修正後之規定，換言之，本件被告系爭承攬工程既係在民法修正前開始，雖其完工期間係在民法債篇修正後，仍得依修正前規定，主張就嗣後完工之工程當然取得法定抵押權，毋庸登記。
㈡茲有疑義者，乃本件被告於系爭停車塔工程簽約前，即先出具拋棄
法定抵押權切結書，交由世華銀行收執，此種預為權利拋棄之行為，對被告而言有何拘束力？相對人（即世華銀行）是否可以因此主張被告應受該切結書拘束，不得主張優先受償？按修正前法定抵押權當然取得之規定，雖旨在保護承攬人之利益，惟同時具對世效力，常涉及第三人利益，具備法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人於法定抵押權產生後另以特約約定法定抵押權人行使、處分其抵押權之情形，尚有不同。本件被告係在八十七年六月十五日與華國大飯店簽訂機械停車設備承攬合約書，並由被告負責承攬興建系爭停車塔建物，嗣華國大飯店於八十八年十二月二十日就上開停車塔辦理所有權第一次登記，此有被告所提出華國大飯店機械停車設備承攬合約書、機械停車設備追加工程合約書、臺北市建物登記謄本為證，足證被告係在八十八年時二月二十日取得系爭建物之法定抵押權，已如前述。而被告係在八十六年三月三十一日出具法定抵押權拋棄切結書，斯時系爭建物尚未施作，亦未完成，並無此一權利存在，被告自無拋棄之標的。雖最高法院於九十二年度台上字第二七四四號判決意旨稱「法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。」等語，惟此一判決係就民法修正後之法定抵押權所為解釋，不能因此論斷民法修正前法定抵押權亦得預先拋棄。本件被告法定抵押權之取得既係在民法修正前，而系爭拋棄法定抵押權切結書復係在法定抵押權發生之前簽立，依上開說明，被告此一權利自不能以出具拋棄切結書方式阻止其發生，換言之，此種約定不生效力，被告於系爭建物完成時所取得之法定抵押權不因此消滅，其以法定抵押權人地位參與分配，於法並無不合，原告執受讓自世華銀行、並無拘束力之切結書主張其分配順位在被告之前，請求將受償順位列在第五、第七之被告得受分配金額剔除，將被告可受分配之金額改由其受領，並更正分配表上其應受分配金額云云，即屬無據，應予駁回。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
民事第二庭法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 許婉如