臺灣臺北地方法院民事判決 94年度金字第30號原 告 元富證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 己○○被 告 乙○○訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 詹素芬律師被 告 甲○○
戊 ○丁○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國95年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○、戊○、丁○○應連帶賠償原告新台幣柒佰壹拾伍萬參仟柒佰參拾陸元，及被告乙○○、戊○、丁○○均自民國九十四年九月二十四日、被告甲○○自民國九十四年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣肆拾貳萬肆仟柒佰壹拾貳元，及自民國九十四年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○、戊○、丁○○連帶負擔百分之九十四，餘由被告乙○○負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳佰參拾捌萬肆仟伍佰柒拾柒元供擔保後，得假執行，但被告乙○○及丁○○以新台幣柒佰壹拾伍萬參仟柒佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣拾肆萬壹仟伍佰柒拾元供擔保後，得假執行，但被告乙○○以新台幣肆拾貳萬肆仟柒佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條定有明文；所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證等罪嫌，始足當之，最高法院79年臺抗字第218 號著有判例可資參照。本件被告戊○、丁○○雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第567 號起訴，現於本院刑事庭審理中，惟本案係獨立之民事訴訟，認事用法均不受刑事庭之拘束，自無非俟刑事訴訟解決，民事法庭即無從或難於判斷者可言，揆諸前揭說明，並無在刑事訴訟程序終結前，停止訴訟程序之必要，核先敘明。
二、本件被告戊○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
１、被告4人應連帶賠償原告新台幣（下同）7,153,736元。⑴被告乙○○委託原告買進股票，未依約履行買賣股票之交
割義務，為債務不履行，應賠償原告所受損失7,153,736元。
①被告乙○○前至原告松德分公司開立帳號000000-0號證
券交易帳戶暨信用交易帳戶（下稱系爭帳戶），並授權被告甲○○以其名義從事證券買賣交易，且依被告乙○○於偵查中之陳述，可知其同意被告戊○、丁○○以其名義從事證券買賣交易，已構成代理權之授與，效力及於本人即被告乙○○，又被告乙○○明知被告戊○、丁○○以其名義從事證券買賣交易而不為反對之表示，依民法第169條及第103條之規定，被告乙○○應對第三人負授權人之責任，即被告甲○○、戊○及丁○○中任何一人以其名義委託原告從事證券買賣交易，均直接對被告乙○○發生效力，其成交者，被告乙○○即應負交割義務。嗣被告乙○○所有之系爭帳戶，於民國92年9月4日陸續以電話委託方式，買進飛雅高科技股份有限公司股票（下稱飛雅股票）共計701,000股，總計成交金額為21,235,600元，而被告乙○○未依約於同月8日履行交割義務給付交割款項，經原告向其催討，始於9月8日陸續支付交割款項共6,101,334 元，仍有501,000股飛雅股票之股款共計15,134,266元未清償，原告乃於當日依法向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申報其違約。
②被告乙○○於92年9月8日發生違約情事，原告即依與被
告乙○○簽訂之委託買賣證券受託契約書第11條第2項之約定，處分被告乙○○尚未償付股款之501,000股飛雅股票，處分所得股款共7,980,530元，核算後原告仍受有損失7,135,736元，而被告乙○○未依約履行買賣股票之交割義務，構成債務不履行，應依法賠償原告損失。
⑵被告乙○○債務不履行之行為肇因於被告乙○○與甲○○
、戊○、丁○○等人，共同以不法行為侵害原告權益所致，依民法第184條及第185條規定，應連帶賠償原告7,153,736 元。
①被告戊○、丁○○與甲○○、乙○○共謀，由被告甲○
○擔任乙○○委託買賣證券交易之被授權人，被告甲○○及丁○○於92年9月4日，利用被告乙○○之帳戶陸續買進飛雅股票155,000股，並於被告甲○○所有在原告松德分公司開設帳號000000-0號之帳戶，賣出飛雅股票150,000 股，致該2帳戶於當日均有巨額股票成交，且於原告給付交割股款予被告甲○○之帳戶後，被告等旋即領取，卻不履約給付被告乙○○所有之系爭帳戶買進股票應給付之交割股款，致原告受有前揭損失7,153,736元，前開情事業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第567號起訴書對被告戊○及丁○○提起公訴。
②即或被告乙○○非實際下單直接加害原告之行為人，然
其對於系爭交易事前知情，並以違約交割之故意，提供自己所有之帳戶予其他被告使用，幫助被告戊○等人之炒作行為，自應視為「共同行為人」。
③被告等委託原告買進股票卻不履行交割義務，係共同從
事違反證券交易法第155條第1項第1款及第3款規定之行為，屬共同不法侵害原告權利，造成原告7,153,736元之損害，爰依民法第184條及第185條之規定，請求被告負連帶賠償責任。
⑶原告所受損害，係因被告乙○○違反契約義務所致，亦係
被告等人共同不法行為所致，被告乙○○以一法律事實構成對原告之債務不履行及侵權行為，應屬客觀的訴之合併，無排他之競合關係，亦非選擇之先位聲明及備位聲明，原告自得對被告乙○○同時主張債務不履行損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權。
⑷系爭交易係以電話下單之方式進行委託，按證券交易法第
158條第2項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第4條第1項、第2項規定，委託人本人或其授權之人均得為之；再者，徵諸證券交易實務，營業員僅需確認下單者所提供之交易帳戶姓名、帳號無誤後，即可買賣股票，至於下單者如何得知系爭帳戶及其帳號，實非券商所能審究。況透過電話辨識聲音本屬不易，實難苛求營業員於接受電話委託時，分層進行身分或權限之確認手續後，始得接受委託。原告營業員接受系爭交易之委託時，下單者既為女聲且能快速、正確說出系爭帳戶姓名及帳號，事後亦為成交回報，原告即已盡相當注意義務。
２、被告乙○○應給付原告424,712元。依被告乙○○與原告簽訂之委託買賣證券受託契約書第11條第1項約定：「委託人不如期完成履約交付交割代價或交割證券時，即為違約，本契約當然終止，貴證券商得依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則相關規定收取違約金」及臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條「證券經紀商得收取相當成交金額百分之2之違約金」之規定，經核算後原告得向被告乙○○收取違約金424,712 元等語。
３、並聲明：被告應連帶賠償原告7,153,736元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告乙○○應給付原告424,712元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：
１、其僅單純開立帳戶，對於帳戶係用於買進飛雅股票完全不知情，並否認於92年9月4日陸續以電話委託方式買進飛雅股票701,000股，其係事後始知帳戶遭被告丁○○利用買進飛雅股票，既非其下單買進，應無履行交割之義務，何來債務不履行之責任，亦無違約可言，原告請求被告乙○○給付違約金，應屬無據。
２、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第567號起訴書起訴之對象為被告戊○及丁○○，而非被告乙○○，原告據該起訴書主張被告乙○○與戊○等人負共同侵權行為損害賠償責任，應非可採。
３、原告一方面請求被告乙○○負債務不履行責任賠償7,153,736元，另一方面又請求被告乙○○與甲○○、戊○、丁○○等負侵權行為責任連帶賠償7,153,736元，其訴之聲明請求被告等共同連帶賠償，顯然矛盾。
４、系爭股票為被告丁○○下單買進，非被告乙○○，亦非被告甲○○，而被告丁○○既無被告乙○○之授權書，亦非被告乙○○開戶時委託之代理人，則原告依證券商負責人與業務人員管理規則第2項第19款：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券」、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第6款：「證券經紀商受託買賣有價證券，應依下列規定辦理之：委託人或其法定代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之，並得留存代理人印鑑卡或簽名樣式卡憑以辦理」、財團法人中華民國證券櫃檯買中心業務規則第45條之1第3項：
「客戶或其法定代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理給付結算相關手續，應出具授權書為之，並得留存代理人印鑑卡或簽名樣式卡憑以辦理」等規定，不得接受被告丁○○以被告乙○○之系爭帳戶下單買進股票，況被告乙○○乃新開戶者，即行融資買賣大批系爭股票，原告更應注意該下單行為是否確係被告乙○○或其委託之代理人所為，惟原告竟未為之，亦未事先告知被告乙○○有關丁○○以其帳戶下單買賣系爭股票之情事，在無被告委託被告丁○○下單之委託書下，逕行接受被告丁○○之委託，而違反上開規定任由被告丁○○擅以被告乙○○之帳戶買入系爭股票，為本件損害發生之主因，故依民法第271條過失相抵之規定，縱被告乙○○應負損害賠償之責，損害賠償金額亦應全數免除。
５、原告業務員執行職務時，違反證券商負責人與業務人員管理規則第2項第19款之規定，恣意聽從被告丁○○之指示，擅以被告乙○○之帳戶下單，購入系爭股票，造成被告乙○○似有違約不履行交割義務，及積欠原告公司7,153,
736 元之表象，致使被告之信用權遭受損害，原告應依民法第184條第2項及第188條規定，與其受僱人負連帶損害賠償責任，是原告應依同法第213條第1項回復被告乙○○於損害發生前信用良好，並無積欠原告債務之表象，而不得主張其對被告乙○○享有7,153,736元之債權等語，資為抗辯。
６、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
三、被告甲○○則以：
１、其夫林辰豐任職於領先投資顧問股份有限公司（下稱領先投顧公司），負責人為被告戊○及丁○○，被告戊○要求其至原告公司開戶借被告戊○用以買賣股票，其始至位於臺北市○○○路之豐收投資顧問有限公司（下稱豐收投顧公司）辦理開戶，當時非僅其一人開戶，由被告丁○○提供開戶資料予其簽名，不知其中夾有被告乙○○之買賣授權同意書，且其開立之帳戶均由被告戊○使用，不知被告戊○於其帳戶內買賣何種股票。
２、未曾替被告乙○○下單買賣股票，其遭被告戊○設計簽下被告乙○○之委託書，只是為了符合下單者是個女聲，方便被告戊○信賴之女人代其下單，且其為被告乙○○之被授權人，應須由其本人下單買賣始可，然原告公司之營業員竟讓被告丁○○下單買賣，而系爭股票既非由其下單買賣，即無需負擔賠償責任。
３、開戶時，係由潘姓營業員陪同1位銀行人員至豐收投顧公司辦理開戶，若非原告公司知情授意，開戶豈會如此方便，且下單之人非其本人，而依電話錄音中「女聲：那個玉如喔，我要賣出150張，芳平買進155張」，可知該營業員應與下單之人熟識，是潘姓營業員與被告丁○○應屬共同串謀。
４、當其自新聞得知被告乙○○違約交割，即擔心借予公司之帳戶是否亦違約，便打電話詢問被告丁○○，被告丁○○告知其於原告公司之帳戶已交割完畢，但原告公司以被告乙○○之帳戶有問題，而其與被告乙○○為相關帳戶為由，扣留其帳戶內之款項，無法完成被告乙○○之交割，致其在長利證券之帳戶違約，當時被告丁○○亦未告知其為被告乙○○之委託人等語，資為抗辯。
５、並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丁○○則以：
１、依被告乙○○、被告戊○、林辰豐等人於偵查中之陳述，系爭違約交割股票，係被告戊○借用被告乙○○之名義買賣，與被告丁○○無關。
２、被告戊○係因一時週轉失靈，致發生違約交割，由於事出突然，被告戊○均未料到會違約交割，被告丁○○豈可能與其共謀。
３、系爭股票能否交割，完全取決於被告戊○，與被告丁○○或任何第三人無關，不應令被告丁○○對最後無法交割之結果負賠償責任等語，資為抗辯。
４、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、被告戊○被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、被告乙○○與甲○○均於原告松德分公司開立證券交易帳戶，相關文件由2 人親自簽署，而被告乙○○所有系爭帳戶授權委託買賣及公開申購有價證券同意書之被授權人簽章欄，亦由被告甲○○親自簽章，且被告甲○○所有之上開帳戶於92年9月4日賣出飛雅股票150,000 股，被告乙○○所有之系爭帳戶於同日，由被告丁○○以電話委託之方式，陸續買進飛雅股票，共計701,000 股，總計成交金額為21,235,600元，其中501,000 股之股款尚未清償，另被告戊○及丁○○經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第567 號起訴等事實，業據原告提出被告乙○○及甲○○之開戶基本資料表、印鑑卡、聲明書、授權委託買賣及公開申購有價證券同意書、分戶歷史帳（原證1、2、18）、起訴書（原證3 ）等為證，復為被告乙○○、甲○○、丁○○所不爭執，自堪信為真實。
七、本件爭執事項可區分為被告乙○○應否負契約責任、被告等人應否負侵權行為連帶損害賠償責任及原告訴之聲明有無矛盾等部分，茲分述如下：
１、被告乙○○應否負契約責任？⑴按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。
①本件被告乙○○任職於被告戊○開設之領先投資股份有
限公司（下稱領先公司）及豐收投顧公司，並開設系爭帳戶供被告戊○使用，且該帳戶均由被告戊○、丁○○及訴外人胡依惠用以買賣股票等情，業據被告乙○○於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中供陳在卷，有被告丁○○提出該署93年度偵字第567號案件93年2月26日偵查筆錄（證1）及起訴書（原證3）在卷可稽，堪信為真實，而被告乙○○雖於本院審理中否認將該帳戶借予被告戊○等情，惟其既已於檢察官偵查中坦認上情，則其於本院審理中翻異前詞，顯係為逃避民事賠償責任所為之陳述，自無足取。
②又被告乙○○所有之系爭帳戶係由其親自開立，為其所
不爭執，是該帳戶之存摺及密碼等均應由其自行領取及保管，惟被告丁○○於92年9月4日以電話委託之方式，以該帳戶買進上揭飛雅股票，業如前述，而依證券交易實務，以電話下單委託買賣股票者，須提供交易帳戶之姓名、帳號等資料，被告乙○○既否認曾親自下單買進股票，亦未主張該帳戶之存摺及密碼等遺失，若非被告乙○○主動將系爭帳戶之帳號、密碼等資料告知被告丁○○等人，被告丁○○何能順利以系爭帳戶買進飛雅股票，而被告乙○○係於投資顧問公司任職，對於股票買賣實務之運作應有相當之認識，當得預見將帳戶帳號及密碼交付或告知被告丁○○等人後，可能發生被告丁○○等人以其名義買賣股票之結果，是以，其將上開帳戶之帳號、密碼等交付或告知被告丁○○等人之行為，應足認定係將代理權授與被告丁○○等人，則代理人以被告乙○○之名義，委託原告買賣股票之行為，依首揭民法第103條第1項之規定，即應直接對本人即被告乙○○發生效力，至於被告丁○○雖非被告乙○○於授權委託買賣及公開申購有價證券同意書上記載之被授權人，然被告乙○○既已授與代理權予被告丁○○，即應就被告丁○○在代理範圍內，以其名義所為之行為負責，是被告乙○○辯稱被告丁○○非上開同意書記載之被授權人，被告丁○○以其名義下單買賣股票之行為，對其不生效力云云，即無足採。
③被告丁○○於92年9月4日，代理被告乙○○買進上開股
票之行為，既直接對被告乙○○發生效力，則被告乙○○依與原告訂立之委託買賣證券受託契約書第8條第2項之約定：「委託人委託買賣證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶」，即應負有於期限前給付股款之義務，至於被告乙○○本人有無親自以電話委託原告買進上開股票，則非所問，是被告乙○○辯稱未於92年9月4日親自委託原告買進上開股票，無須負擔交割義務云云，自不足採。
⑵被告乙○○所有之前揭帳戶於92年9月4日買進飛雅股票，
共計701,000股，總計成交金額為21,235,600元，業如前述，是被告乙○○依上開契約之約定即應給付該款項予原告，然被告乙○○僅於同年9月8日給付200,000股之股款6,101,334元，尚餘15,134,266元未給付，原告遂依委託前開買賣證券受託契約書第11條第2項之約定：「委託人違約時，貴證券商得了結買賣，並處分因委託買賣關係所收受委託人之財物，其處分所得代價與應付委託人之款項，於合併抵充委託人應償付上述應履行之債務及費用，及因委託買賣關係或終止契約所生損害賠償之債務與前項違約金後，如有剩餘，應予發還，如尚有不足，得處分因其他委託買賣關係所收受或應付委託人之財物抵扣取償，如仍有不足，得向委託人追償之」，處分被告乙○○所餘501,000股飛雅股票，所得股款共7,980,5 30元，抵充被告乙○○應給付之股款後，尚有7,153,736元之債務尚未清償，係被告乙○○未履行前揭交割義務致原告所受之損害，是原告自得依民法第226條之規定，請求被告乙○○賠償原告所受之上開損失。
⑶再按上開委託買賣證券受託契約書第11條第1項約定：「
委託人不如期完成履約交付交割代價或交割證券時，即為違約，本契約當然終止，貴證券商得依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則相關規定收取違約金」；又臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19 條規定：「證券經紀商得收取相當成交金額百分之2之違約金」。本件被告乙○○未依約履行交割義務而違約，已如前述，是原告依上揭契約之約定，請求被告乙○○給付違約金，即有理由，而違約金之數額，依前開臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條之規定，係依成交金額百分之2計算，而被告乙○○之成交金額為21,235,600 元，百分之2即為424,712元，從而，原告請求被告乙○○給付違約金424,712元，為有理由。
２、被告等人應否負侵權行為連帶損害賠償責任？⑴被告戊○部分：
被告戊○於檢察官偵查中坦承確有利用被告甲○○、乙○○及其他人頭帳戶買賣飛雅股票，並違約交割等事實，且被告乙○○亦於偵查中坦認系爭帳戶確交予被告戊○使用等情，有起訴書附卷可稽，另被告甲○○亦於本院審理中陳稱其於原告松德分公司開立之帳戶，係借予被告戊○使用等語；又原告松德分公司92年9月4日電話錄音下午1時顯示「女聲：那個玉如喔，我要賣出150張，芳平要買進155張」，而被告甲○○及乙○○之上開帳戶亦確於92年9月4日分別有賣出及買進飛雅股票150,000股、155,000股之紀錄，且被告乙○○及甲○○上開帳戶支股票交易，多數均係買賣飛雅股票，有電話錄音譯文（原證14）及分戶歷史帳可稽，足見被告乙○○及甲○○之上揭帳戶均借予被告戊○使用，並由同一人操作，且被告乙○○事後確未履行交割義務，已如前述，是原告主張被告戊○故意於被告乙○○、甲○○等人之帳戶，進行相對接續交錯買賣，伺機使獲利買入之飛雅股票得以高價出脫，對於高價買入之飛雅股票，則故意不履行給付交割款之義務，侵害原告之權利，致原告受有代辦交割款之損害等情，堪予採信。
⑵被告乙○○部分：
①按民事與刑事為各自獨立之審判，民事請求之成立不以
刑事構成犯罪為必要，是臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖對被告乙○○為不起訴處分，然非得逕行認定其無成立民事責任之可能，仍應由本院審酌各項證據認定是否成立侵權行為，是被告乙○○辯稱檢察官起訴之對象為被告戊○及丁○○，非被告乙○○，可見其無須與被告戊○、丁○○等人負共同侵權行為之損害賠償責任云云，自無可採。
②被告乙○○於檢察官偵查中坦認於被告戊○開設之領先
公司及豐收公司任職時，因被告戊○之要求，開立10餘個帳戶供被告戊○使用，被告戊○說係供買賣股票之用等語，有被告丁○○提出偵查筆錄可參（證1），而被告乙○○雖於本院審理中，否認將系爭帳戶借予被告戊○使用，惟應屬卸免民事責任之詞，不足採信，業如前述，且被告乙○○於被告戊○開設之公司任職，並擔任豐收投顧公司之董事，此有公司基本資料查詢結果（原證4）可參，則其對於被告戊○利用諸多人頭帳戶，專門買賣飛雅股票，且要求其開設帳戶之目的，係供交錯買賣以從中獲利一節，即難謂毫無認識，又其開設之帳戶高達14戶，有臺灣證券交易所回傳投資人徵信資料報表可稽（原證12），衡諸常情，一般正常之股票交易實無須使用如此多之帳戶，被告乙○○既係從事證券交易相關業務之專業人士，就此自應有所了解，則對被告戊○要求其開設帳戶係供不法目的等情，亦應有所懷疑。③又被告乙○○於92年5月23日即已開設系爭帳戶，至同
年9月4日提出世華聯合商業銀行存款餘額證明書作為財力證明，向原告申請信用交易帳戶，並簽訂融資融券契約書，有開戶基本資料、印鑑卡、聲明書、信用交易帳戶申請書、融資融券契約書（原證1）、存款餘額證明書（原證13）等在卷可參，被告乙○○既未否認該信用交易帳戶申請書及融資融券契約書上簽名之真正，即足認定係其親自簽名申請信用交易帳戶，惟被告乙○○於開立系爭帳戶後，均無交易紀錄，卻於完成信用交易帳戶申請之當日，該帳戶即大量買進飛雅股票701,000股，並拒不履行交割義務而放任違約，此有分戶歷史帳可稽，顯與一般正常證券投資人從事股票交易時，必先有給付交割款之能力及準備之常情有違，是認原告據此主張被告乙○○自始有違約交割之故意等詞，尚非無據。④另原告於92年9月10日、9月30日、10月15日陸續以存證
信函通知被告乙○○有關系爭帳戶違約交割等情，催告其清償股款，業據被告乙○○收受，有臺北安和郵局第
904 號、第22號、第171號存證信函及掛號郵件收件回執（原證11）可稽，若被告乙○○確不知系爭帳戶買進飛雅股票且違約交割等情，衡情應會立即向原告表示異議，然被告乙○○於收受上開存證信函後，均未向原告表示異議，益徵被告乙○○事前即已知悉系爭帳戶購入飛雅股票並違約交割一事。至被告乙○○雖辯稱事後始知系爭帳戶遭被告丁○○利用買進飛雅股票，並曾多次寄發存證信函予原告公司之業務員潘靜馨，表示潘靜馨未經被告乙○○同意，擅以系爭帳戶下單買賣致被告乙○○權益受損云云，惟查，該等存證信函之寄件人均係被告乙○○之母張鄒台菊，並非被告乙○○，且收件人均非原告，有臺北公館郵局第890號、第891號及臺北郵局第39支局第1700號存證信函（被證1）可參，自不足以證明被告乙○○有就原告寄送存證信函之內容，向原告表示異議等情，上開所辯當無可採，是被告乙○○既知被告戊○借用系爭帳戶係供不法目的所用，仍開設系爭帳戶借予使用，即已對被告戊○前揭不法行為提供相當之助力，至於其有無親自下單買賣即非所問。
⑶被告甲○○部分：
①被告乙○○授權被告甲○○得以電話委託之方式代為下
單買賣股票，有授權委託買賣及公開申購有價證券同意書可稽，被告甲○○並未否認該同意書上簽名之真正，惟辯稱其開戶時，被告丁○○取出相關文件要求其簽名，不知其中夾有該同意書，且當時被告乙○○尚未簽名云云，然被告甲○○既坦認該簽名為真正，則就其簽名時不知該份文件之內容等情，即應負舉證責任，然被告甲○○並未提出相關證據，自應認其所辯不知已簽署上開同意書擔任被告乙○○之被授權人等情，不足採信。②被告甲○○於本院審理中陳稱確曾應被告戊○之要求，
開設帳戶借予被告戊○使用，且稱其本人未曾買賣股票等語，又被告甲○○開設之帳戶多達7戶，有臺灣證券交易所回傳投資人徵信資料報表可稽（原證12），既其稱未曾買賣股票，則可認該7個帳戶均係交由被告戊○使用，且被告甲○○復稱早已知悉被告乙○○將帳戶借予被告戊○使用，自電視得知被告乙○○之帳戶違約交割後，因擔心自己借予被告戊○之帳戶亦違約，遂打電話詢問被告丁○○等語，是被告甲○○早於電視報導被告乙○○違約交割前，即已知被告乙○○亦將帳戶借予被告戊○等情，蓋一般正常交易實無須借用諸多人頭帳戶，且被告甲○○之夫林辰豐係從事證券交易相關業務，就此應無不知之理，而被告甲○○既開設多達7個帳戶供被告戊○使用，又知被告戊○尚另向多人借用帳戶，衡諸常情，應難謂被告甲○○對被告戊○借用帳戶係供不法使用一節毫無懷疑。
③又被告甲○○稱開戶時，係由潘姓營業員帶領銀行人員
至豐收投顧公司辦理手續，當日非僅其1人開戶，若非該營業員與被告戊○熟識，豈會如此方便等語，顯見被告甲○○於開戶時，即已對開戶程序之異常便利有所懷疑，且被告甲○○之夫林辰豐既於豐收投顧公司任職，被告甲○○自知該公司非證券經紀商，然竟有多人均在該公司由原告公司之營業員辦理開戶，並均借予被告戊○使用，顯與一般正常交易之情形有別，衡情，被告甲○○亦應就被告戊○借用其帳戶目的之合法性產生懷疑。
④原告於92年10月15日以臺北安和郵局第171號存證信函
通知被告甲○○有關被告乙○○違約交割等事宜，並要求被告甲○○負連帶清償責任等語，有該存證信函（原證11 ）可稽，若被告甲○○所稱其不知擔任被告乙○○系爭帳戶之被授權人，亦不知被告乙○○所有之系爭帳戶之交易情形等情屬實，則其收受該存證信函時，應會立即向原告表示異議，然被告甲○○均未表示異議，足認被告甲○○就被告乙○○違約交割，及其應負連帶清償責任等情已有所悉。
⑤再者，被告甲○○之夫林辰豐任職於領先投顧公司，因
被告戊○之要求，至豐收投顧公司開設帳戶供被告戊○買賣股票所用等事實，業據被告甲○○於本院審理中陳稱在卷，是其於開設上開帳戶時，即已知該帳戶係借予被告戊○用以買賣股票之用，又被告甲○○於開戶時登記之聯絡地址為桃園縣○○鎮○○○路○○○號12樓，為被告甲○○之住處，原告並將被告甲○○上開帳戶之買賣對帳單寄送至該址，有送達證明（原證16）可稽，是被告甲○○就其帳戶之交易情形應有所悉，經查，該帳戶交易頻繁，買賣股票之數量甚鉅，有分戶歷史帳（原證15）可參，縱被告甲○○事前不知被告戊○等人欲利用其帳戶交錯買賣股票獲利，則其於收受買賣對帳單時，亦應產生懷疑，惟其並未拒絕被告戊○等人繼續使用該帳戶，且帳戶所有人為其本人，若未事前知情或獲取利益，應無甘願負巨額履行責任之理，是被告甲○○所辯不知其開設帳戶之交易情形云云，亦無可採。
⑥綜上，被告甲○○就被告戊○借用其帳戶目的之合法性
應有所懷疑，然其仍開設帳戶借予被告戊○使用，並於被告乙○○之授權委託買賣及公開申購有價證券同意書上簽名，擔任被告乙○○之名義被授權人，便利被告戊○、丁○○等人以電話下單之方式買賣股票，顯見被告甲○○就被告戊○利用其及被告乙○○之前開帳戶違約交割一事，係在知情之狀況下提供相當之助力，至於其有無實際為被告乙○○下單買賣股票，則非所問。
⑷被告丁○○部分：
①被告乙○○於檢察官偵查中供陳其開立之帳戶均交由被
告戊○、丁○○等人使用等語，有偵查筆錄可參（證1），且被告乙○○任職於領先公司及豐收投顧公司，並擔任領先投顧公司之董事，已如前述，是其對於公司之業務運作應有所悉，則其關於系爭帳戶由何人實際使用之陳述應屬可採；又被甲○○於本院審理中稱其開戶時，係由被告丁○○取出相關資料供其簽名等語，且被告甲○○開戶之時間為92年5月23日，有開戶基本資料表等可參，顯見被告丁○○與戊○於事前即已共同謀意，利用人頭帳戶交錯買賣從中獲利，是被告丁○○所辯被告乙○○僅為人頭，無從知悉其帳戶由何人使用，被告乙○○於偵查中所述不實，且係於違約交割前不久，始至公司任職，對於違約交割一事不知情，未與被告戊○共謀云云，即無可採。
②被告丁○○於本院審理中坦承確於92年9月4日以電話委
託之方式，替被告乙○○下單，其知打電話即為買賣股票等語，是被告丁○○就被告戊○利用被告乙○○之帳戶違約交割一事，亦提供相當之助力無疑。
３、綜上，被告戊○及丁○○共同謀意，利用人頭帳戶交錯買賣，使獲利買入之飛雅股票得以高價出脫，對於高價買入之飛雅股票，則故意不履行給付交割款之義務，而被告乙○○及甲○○就此既已事先同意，開立上開帳戶供被告戊○及丁○○等人使用，被告甲○○並擔任系爭帳戶之名義被授權人，便利被告戊○等人，以電話委託之方式下單買賣股票，致原告受有代辦交割款之損害7,153,736元，是被告等人前開所為係因故意不法侵害原告之權利，應依民法第185條之規定，就原告所受之損害，負連帶損害賠償責任。
４、按證券交易分秒必爭，些微之時間差異即可能造成無法以滿意價格成交之結果，又透過電話辨識聲音實屬不易，難以苛求營業員於接受電話委託時，逐一確認身分或權限，且證券交易帳戶之帳號等資料，本應由帳戶所有人自行妥善保管，不應將被他人冒用名義委託交易之風險，完全仰賴營業員於接受交易時之查核手續予以排除，因此營業員於接受電話委託時，僅確認下單者提供之交易帳戶姓名、帳號無誤後，即得快速下單進行買賣之程序，應符合電話委託之目的，並與一般投資大眾之利益無違。經查，系爭交易係以電話委託之方式下單買賣股票，依原告與被告乙○○訂立之委託買賣證券受託契約書第3條第1項之約定，委託人及其代理人均得以電話委託之方式為之，而被告乙○○於授權委託買賣及公開申購有價證券同意書上，載明授權被告甲○○得以被告乙○○名義採電話委託之方式下單買賣股票，有該同意書可參，而實際於92年9月4日以被告乙○○名義，電話委託原告下單買賣者為1女子，符合被授權人為女性之條件，有電話錄音譯文可稽，且該女子得說出正確之戶名、帳號，成交後亦完成回報，應認足以使原告善意信賴下單者為被告甲○○本人。至被告乙○○辯稱被告丁○○未具被告乙○○之委託書，原告依證券商負責人與業務人員管理規則等相關規定，應不得接受被告丁○○以被告乙○○之帳戶下單買賣股票，是系爭交易係因原告違反規定所致，原告不得請求被告等人負損害賠償責任，並應有過失相抵之適用，且原告應負侵權行為責任云云，然被告乙○○既主張被告有過失並成立侵權行為，則其就原告接受系爭電話委託交易確有故意或過失一節，即應負舉證責任，惟被告乙○○均未就此提出相當之證據，綜合上述，自難認定原告營業員接受電話委託時，明知或可得而知實際下單者非被告甲○○等情，是被告乙○○上揭所辯，即無足採。
５、原告訴之聲明有無矛盾？被告乙○○違反契約義務，並與被告等人共同不法侵害原告之權利，致原告受有損害，已如前述，是被告乙○○之前揭所為，符合債務不履行及侵權行為之要件，原告自得選擇依據何種法律關係向被告請求損害賠償，本件原告同時依據債務不履行之法律關係，請求被告乙○○給付損害賠償及違約金，及依據侵權行為之法律關係，請求被告乙○○給付損害賠償，自無不可，雖原告於事實及理由欄中，敘明請求被告乙○○應賠償因債務不履行所致原告之損失7,153,736元，惟其訴之聲明第1項僅謂被告等人應連帶賠償原告7,153,736元及利息，亦屬原告訴訟上之選擇權，蓋無被告乙○○所稱訴之聲明矛盾之情形可言。
八、綜上所述，被告乙○○為系爭帳戶之所有人，其授權被告丁○○等人以其名義下單買進股票，自應依約負給付股款之義務，然被告乙○○未給付股款而違約，原告自得依約請求被告乙○○給付違約金；又被告戊○、丁○○共同謀意，利用人頭帳戶交錯買賣，將獲利買入之飛雅股票得以高價出脫，對於高價買入之飛雅股票，則故意不履行給付交割款之方式獲利，而被告乙○○、甲○○既已提供帳戶供被告戊○及丁○○之為買賣股票之使用，並由被告甲○○擔任被告乙○○系爭帳戶之名義被授權人，便利被告丁○○等人以電話委託之方式下單買賣股票，自屬共同不法侵害原告之權利，並致原告受有損害，且被告乙○○未舉證證明原告營業員接受電話委託時，就實際下單者非被告甲○○一事明知或有過失，無足認定原告有何過失，原告即無過失相抵或成立侵權行為可言，是原告自得依據侵權行為損害賠償請求權請求被告等人負連帶賠償責任。
從而，原告請求：被告等人連帶賠償7,153,736元，及被告乙○○、戊○、丁○○均自起訴狀繕本送達翌日即94年9月
24 日、被告甲○○自起訴狀繕本送達翌日即94年9月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告乙○○給付違約金424,712元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件原告及被告乙○○、丁○○分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免予假執行，於原告勝訴，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項、第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
民事第五庭 法 官 陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
書記官 許博為