臺灣臺北地方法院民事判決 95年度保險字第145號原 告 乙○○訴訟代理人 王正宏律師被 告 遠雄人壽保險事業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 廖世昌律師
王俊翔律師上 一 人複 代理 人 甲○○○當事人間確認保險契約存在事件，經本院於中華民國96年5 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國90年8 月27日向被告投保「遠雄嘉福終身壽險15
年期」（保單號碼：0000000000）保險契約（下稱系爭保險契約），繳費15年、保險金額新台幣（下同）9,000,000 元，每年度應繳保費為834,300 元，自第二年度即91年度開始，則改為半年繳納保費一次，每半年保費金額為433,836 元，原告向由同一名業務員即被告百誠通訊處襄理盧惠卿負責保險事務，詎盧惠卿竟冒用原告名義，透過偽造文書、偽造有價證券、偽造印章印文等不法行為，進行冒貸及偽造保戶繳費收據等違法情事。嗣後被告在各種壓力下出面與原告協談和解事宜，而就系爭保險契約之保費繳納，原告均係交付盧惠卿，故盧惠卿有無實際繳回被告公司或私自侵占入己，在盧惠卿前述不法犯行揭露後，原告即無從確定，惟被告卻刻意隱匿原告已繳納系爭保險契約第三年度保費之事實，致原告陷於錯誤而於94年5 月12日與被告簽署協議書，同意被告所提和解條件，即解除系爭保險契約並由被告給付解約金1,035,000 元。事後原告自行查證後，始知悉原告第三年度保費已於92年8 月27日、93年2 月27日繳納各433,836 元，而發覺被告故意隱瞞原告業已繳納保費之事實，且未在和解時告知原告，實際上，若原告知悉此事，當不可能同意解除保險契約，故係受被告詐欺而簽署協議書，因此原告遂在95年4 月24日依民法第九十二條規定，撤銷協議書關於系爭保險契約及保單號碼0000000000號保險契約部分所為意思表示。再者，原告已繳足二年以上之保險費，且依系爭保險契約之約定，每兩年即可領取1,800,000 元之生存保險金，依保險法第一百十七條第四項規定，被告不得解除或終止系爭保險契約。為此先位之訴求為確認兩造間關於系爭保險契約關係存在。
㈡縱認原告前述撤銷受詐欺而為意思表示乙節，不生效力，惟
兩造間簽訂之協議書仍屬有效，然而原告已向被告為終止保險契約之意思表示，則因原告至少已繳納三個年度之保險費，依被告保單記載第三年度解約金為1,784,700 元，惟被告在協議書附件序號８和解條件就系爭保險契約之解除僅同意給付解約金1,035,000 元，尚有749,700 元之差額，被告所為違反保險法第五十四條第一項、第一百十七條第三項規定，故依同法第一百十九條第一項規定及系爭保險契約第八條約定，被告應給付此項解約金差額。
㈢為此，先位之訴在依民法第九十二條第一項前段規定撤銷受
詐欺而於協議書所為關於系爭保險契約之意思表示後，求為確認兩造間系爭保險契約關係存在；備位之訴則本於保險法第一百十九條第一項規定、系爭保險契約第八條約定，請求被告給付第三年度解約金差額等語。並聲明：
⒈先位聲明：確認兩造間所簽訂「遠雄嘉福終身壽險15年期」（保單號碼：0000000000）保險契約關係存在。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告749,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠兩造間所簽協議書為和解契約之性質，原告撤銷所為意思表示不生效力：
⒈被告前業務員盧惠卿自92年起至93年間，利用安泰商業銀行
股份有限公司永康分行（下稱安泰銀行永康分行）開戶作業之疏失，先冒用原告名義在該行開戶，領取原告名義之存摺、提款卡後，再假冒原告名義製作不實之保單借款約定書，持向被告詐請保單借款共2,739,914 元（除系爭保險契約外，並包括保單號碼0000000000之保險契約），借款金錢均匯入盧惠卿偽開之上述原告銀行帳戶後，即遭盧惠卿領取一空。兩造為解決因盧惠卿上開行為所致之原告權益受損事宜，歷經十餘次協商，至原告完全知悉後，始就原告向被告投保之十件保單達成協議書所載多項和解條件。
⒉被告經調查盧惠卿冒貸事件後，得知盧惠卿將冒貸金錢用以
繳付原告系爭保險契約第三年度以後之保費，實際上原告自第三年度起並未向被告繳納保費，原告就其是否有繳納第三年度保費，可自行查證其有無支出費用，被告並未有隱瞞、施用詐術之行為，且原告並未能提出其有繳納保費或授權盧惠卿繳納之證明，而盧惠卿既承認將所冒貸之金錢開立訴外人盧基正支票繳付保費，被告認為保費非原告所繳納，原告自不得享有保費繳納之利益，兩造遂就此點所生爭執均各自退讓，方達成協議書所載和解條件。又兩造認為以協議書和解方案，即計算二年之解約金對原告較為有利，此時盧惠卿冒貸之借款原告無須負責；反之，若肯認原告有繳納第三年度保費，則此應係盧惠卿代理原告申請保單貸款，原告自應返還貸款本息；因後者對原告較不利，在經由討論後始就協議書和解條件達成意思表示合致。
⒊況依協議書附件序號11所載和解條件，原告表明願返還盧惠
卿冒貸且匯入原告所有華南銀行麻豆分行之金額本息予被告，顯見，原告對於遭盧惠卿冒名貸款一事業已知情。
⒋被告並無詐欺情事，原告亦未陷於錯誤，和解契約不得以錯
誤為理由撤銷，且本件並無民法第七百三十八條但書所列各款情事，則原告事後恣意翻異而撤銷協議書之意思表示，與法未合。
⒌又協議書係對原告投保之十件保單達成和解條件，此等和解
條件均與協議書第二條所載被告願代盧惠卿返還250,000 元之約定有不可分割之填補對價關係，原告不得僅單獨撤銷協議書附件序號8 關於系爭保險契約之和解條件。
㈡關於原告備位之訴請求解約金差額部分，首先，保險法第一
百十九條第一項，並非請求權基礎之規定。而兩造間協議書第一條已明白指出係為就保險契約、盧惠卿不法侵害行為所生一切爭議為和解，原告不顧契約文字，曲解協議書之真意，而謂協議書非和解性質云云，實不足採。兩造既已於協議書達成和解，並合意解除系爭保險契約，則依民法第七百三十七條規定，原告所拋棄之權利已屬消滅，不得再請求解約金差額。再者，協議書性質上非保險法第五十四條第一項之保險契約，無該項規定適用。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院96年4 月10日、96年5 月8 日言詞辯論筆錄，卷第104 至105 頁、第131頁）：
㈠原告於90年8 月27日向被告投保「遠雄嘉福終身壽險15年期
」（保單號碼0000000000）保險契約，繳費15年、保險金額9,000,000 元，每年度年繳保費為834,300 元，自第二年度即91年度開始改為半年繳費一次，每半年保費為433,836 元，原告向由業務人員即被告百誠通訊處襄理盧惠卿負責保險事務。
㈡系爭保險契約第三年度保費，依約應於92年8 月27日、93年
2 月27日各繳433,836 元；被告分別於93年4 月27日、93年11月11日收受。
㈢盧惠卿於92至93年間，冒用原告名義，在安泰銀行永康分行
開戶（帳戶號碼：00000000000000），領取原告名義之該行存摺、提款卡後，復偽造原告之保單借款約定書，共計借款2,739,914 元，均匯入盧惠卿所開立之原告上開銀行分行帳戶。
⒈保單號碼0000000000部分，先後於92年5 月27日、92年10月
30日、93年5 月3 日，各借款570,383 元、674,461 元、607,642元。
⒉保單號碼0000000000部分，先後於92年5 月27日、92年10月
30日、93年5 月3 日，各借款285,174 元、310,991 元、291,263元。
四、本件經兩造於本院96年4 月10日、96年5 月8 日言詞辯論期日整理後（見本院卷第105 、132 頁），兩造爭執之重點在於：
㈠先位之訴部分：
⒈被告有無對原告施用詐術致原告陷於錯誤而簽訂協議書，同
意其上所載之和解條件？原告當時對於系爭保險契約第三年度保費係以第三人名義之支票繳納之事實，是否充分知悉？原告依民法第九十二條規定撤銷受詐欺而為之意思表示，是否發生效力？⒉若原告撤銷所為協議書之意思表示發生效力，則兩造94年5
月12日簽訂之協議書，得否僅由原告撤銷一部，即僅撤銷就系爭保險契約所成立和解之部分？⒊兩造在94年5 月12日協議書就系爭保險契約達成「乙方（即
原告）同意解除本契約」之和解條件，是否有保險法第一百十七條第四項規定之適用？所為和解條件是否因違反此項規定而無效？㈡備位之訴部分：若原告依民法第九十二條行使撤銷權不生效
力，則兩造間94年5 月12日協議書仍有效存在，原告本於保險法第一百十九條第一項規定、系爭保險契約第八條約定請求給付解約金差額，與民法第七百三十七條和解之效力是否有違？所為請求是否有據？
五、現就先位之訴部分，兩造爭執之重點分述如下：㈠被告有無對原告施用詐術致原告陷於錯誤而簽訂協議書，同
意其上所載之和解條件？原告當時對於系爭保險契約第三年度保費係以第三人名義之支票繳納之事實，是否充分知悉？原告依民法第九十二條規定撤銷受詐欺而為之意思表示，是否發生效力？⒈原告就被告所為抗辯，陳述略以：原告係在92年8 月下旬以
二年期定期保單92年11月28日到期可領回之保險金，及保單號碼0000000000號第二年到期可領回之450,000 元生存保險金，授權盧惠卿以此兩筆款項轉繳系爭保險契約第三年度到期保費、保單號碼0000000000保險之保費；被告在協議書簽署前僅告知盧惠卿已在91年間離職，原告在簽訂協議書前從未見過任何與保險契約有關資料，即將保單、送金單交付被告，隨即簽訂被告所提協議書及附件和解條件；相關協商過程中，被告均要求原告應自行舉證，而非主動告知原告保險契約繳費情形及契約權利等語。
⒉被告雖抗辯依民法第七百三十八條規定，原告不得再行撤銷
協議書所為意思表示等語。但按，民法第七百三十八條應屬於民法第八十八條意思表示錯誤之特別規定，並未排除同法第九十二條規定之適用，應先辨明。次依民法第九十二條第一項規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」，本條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項所謂之詐欺不合。又消極不作為施用詐術之行為，與單純之沉默不同，仍須有消極的隱匿、掩飾事實之行為，而故意不為告知，始構成所稱之消極詐欺行為。
⒊經查，依兩造間系爭保險契約第四條約定：「分期繳納的第
二期以後保險費，應依照本契約所載交付方法及日期，向本公司（即被告）所在地或指定地點交付，或由本公司派員前往收取，並交付本公司開發之憑證…」，有被告所提保險契約在卷可稽（見本院卷第36頁），並為原告所不爭執。再者，系爭保險契約第三年度保費，依約應於92年8 月27日、93年2 月27日各繳433,836 元，亦為兩造所不爭執之事實（見前開之㈡所載）。據此，原告依系爭保險契約所負第三年度到期保費給付義務，包括給付金額、給付期限，已明載於契約中，且約明應在92年8 月27日、93年2 月27日交付，此情當為原告所知悉者，應堪認定。
⒋原告雖在本院95年11月14日言詞辯論期日主張：「本件保險
第三年保費是於92年8 月下旬以原告二年期定期保單92年11月28日到期可領回保險金，連同保單號碼0000000000號第二年到期可領回45萬元的生存保險金，授權盧惠卿用這兩筆來轉繳第三年度到期的保費」等語（見本院卷第25頁），並提出送金單、查詢單以佐（見本院卷第29至30頁），惟被告則否認原告有授權盧惠卿繳納保費之事實。固然原告未能就此部分所陳，舉證以實其說，但綜觀原告此部分所述情節，堪可認定原告至遲於92年8 月下旬即已知悉其負有繳納第三期保費義務、且更向其業務員盧惠卿表示得以到期保險金轉繳保費。
⒌再按，所謂詐欺，乃相對人或第三人故意以詐術使表意人陷
於錯誤，進而作成違背己意且不利於己之意思表示之不法行為而言。據查，倘若原告確實曾授權盧惠卿以保單號碼0000000000號第二年到期可領回45萬元之生存保險金，轉繳系爭保險契約第三年度到期保費，何以原告在與被告討論協議書附件和解條件序號７當時，在發現被告所擬協議書契約內容中，有願就保單號碼0000000000號保險契約之本金45萬元返還原告一節時，未向被告表示其已將此本金45萬元用以轉繳系爭保險契約第三年度保費之情事。依此，原告所述其曾授權盧惠卿以到期保險金轉繳系爭保險第三年度保費乙節，洵無足取。
⒍次依保險法第一百十五條規定：「利害關係人，均得代要保
人交付保險費。」，承前之㈡，系爭保險契約第三年度保費，依約應於92年8 月27日、93年2 月27日各繳433,836 元，被告分別於93年4 月27日、93年11月11日收受。兩造對於該兩期保費係由何人、以何種方式繳納一事，互有爭執，原告遂認被告有積極隱匿、故意不告知之詐欺行為，惟被告則否認其有隱瞞原告第三年保費已繳之事實、對原告施用詐術之行為。首先，就被告是否確有隱匿、施用詐術之情，原告已未能提出相關證據以為證明。次查，自原告主張情狀以觀，其所述被告詐欺類型係屬於前揭２所載「消極不作為施用詐術之行為」，惟遍尋保險法、兩造間保險契約，均未能查得被告對原告負有說明保費繳納情形之義務存在。至於保險法第一百十六條保險人所負催告義務，僅涉及保險契約是否發生停效之法律效果一事，揆諸前述兩造間保險契約第四條約定，被告顯然並不負有告知原告保費繳納情形之契約上義務可言。據此，縱然被告在與原告締結協議書過程中有單純之緘默、未提及系爭保險契約第三年度到期保費繳納與否乙節，亦難謂被告有消極施用詐術之行為存在。原告主張被告應將系爭保險契約第一年度至第三年度之保費繳費記錄（何人支票、何人匯款）詳細說明（見本院卷第109 頁），尚屬無據。
⒎準此，被告並不負有對原告說明保費繳納情形之義務，其未
為告知、單純緘默，並無告知義務之違反，自不構成消極隱匿、掩飾事實之消極詐欺行為。是以，原告依據民法第九十二條規定，以受詐欺為由，撤銷協議書關於系爭保險契約及保單號碼0000000000號保險契約部分所為意思表示，自不生效力。
⒏末查，兩造已在協議書附件序號８合意解除系爭保險契約，
有協議書在卷足證（見臺灣臺南地方法院95年度補字第202號卷第10頁，下稱臺南地院卷），故系爭保險契約已經兩造合意解除而消滅，原告再求為確認兩造間存有系爭保險契約關係，自屬無據。
㈡若原告撤銷所為協議書之意思表示發生效力，則兩造94年5
月12日簽訂之協議書，得否僅由原告撤銷一部，即僅撤銷就系爭保險契約所成立和解之部分？承前㈠之說明，原告所為撤銷協議書之意思表示既不生效力，則兩造此部分所為爭點，自與前開論斷結果無影響，無須再予審究。
㈢兩造在94年5 月12日協議書就系爭保險契約達成「乙方（即
原告）同意解除本契約」之和解條件，是否有保險法第一百十七條第四項規定之適用？所為和解條件是否因違反此項規定而無效？原告對於此項爭點在96年5 月2 日民事爭點陳述意見狀表示撤回而不再爭執（見本院卷第121 、132 頁），故兩造關於此部分爭點所為攻擊防禦方法，自無庸再予論述。
㈣原告先位之訴所為主張與民法第九十二條要件不符，其求為
確認兩造間所簽訂「遠雄嘉福終身壽險15年期」（保單號碼：0000000000）保險契約關係存在，為無理由，不應准許。
六、原告先位之訴既因無理由而駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，現就備位之訴部分，兩造所爭執之重點分述如下：㈠兩造間94年5 月12日協議書是否為民法和解契約之性質？⒈原告就此主張：協議書係針對盧惠卿不法侵害原告所造成之
損失，被告代為補償，並在第三條約定協議條件不得因此視為被告承認其應負有任何責任及義務，是以，就兩造間保險契約而言，在協議書中所做之約定自不符合民法第七百三十六條和解互相讓步之情形，故非和解之性質等語。
⒉按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。所謂互相讓步，如互相給付、互相拋棄權利、互相承認義務、或使法律關係發生、或使法律關係變更、或使法律關係消滅均無不可。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱一造因而受不利益之結果亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院19年上字第1964號著有判例可資參照。此即和解之創設效力，和解成立後，當事人間發生新法律關係，倘一方不為履行，他方僅得依據和解所發生之新法律關係為請求，而不得就同一事項為和解以前同樣之主張。是以，和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已。
⒊又依最高法院57年台上字第2180號判例所述：「和解之範圍
，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。」，故應先審究者即為：兩造在94年5 月12日簽訂之協議書，係就如何之爭點為討論、解決，此自應審究相關事證推論之。
⒋首先，關於兩造在94年5月12日簽訂協議書之原因如下：⑴原告在93年間經向被告高雄分公司查詢結果，得知其有遭冒
名申請貸款後，存入遭冒名開立之安泰銀行永康分行帳戶內一事，嗣兩造遂開始進行協商，就原告向被告投保之數筆保險契約、遭冒名貸款之情，由被告提出和解條件，以上業經原告在96年1 月9 日準備一狀陳述綦詳（見本院卷第54至55頁），此為被告所不爭執者。
⑵另證人丙○○，即被告台北總公司總稽核人員，在本院96年
2 月13日言詞辯論期日具結證稱：「…約從93年底原告提出保費申訴時認識，原告申訴的內容大致上是認為她有被冒貸、保費被挪用，原告是跟被告080 服務專線申訴的，但是因為本件牽涉到保費的挪用，所以公司要我去瞭解原因，所以我才去找原告瞭解保費挪用的狀況，我大約在93年底於12月開始約每二個星期就到台南一次，一直到和解結束之後有多次與原告協商，最後在94年5 月份我們與原告有取得一個協議，就十個原告名義的保險契約要做和解，…」等語（見本院卷第68頁），益見，兩造之所以簽訂協議書，係為解決因盧惠卿冒用原告名義持保單借款所生爭執，暨就兩造間十份保險契約效力存續問題予以檢討協商。
⒌其次，關於協議書所涉兩造間法律關係爭議範圍：
⑴證人丙○○在前開言詞辯論期日復證稱：「…我們就以協議
的方式，照我們協議書後面記載和解條件作解約，我們有提供保單借款明細以及借款存入的帳戶資料給原告，」、「當時以原告名義借款的金額約有600 多萬元，其中300 多萬元是存到原告自己的帳戶，所以他承認，其餘200 多萬元則是盧惠卿冒貸的金額，…經過剛剛所說的核對程序，之後才做成確定的協議書內容。」、「協議書附表上面的和解條件是經過與原告多次討論認為對原告有利後，送交給被告公司核定再與原告簽訂的，和解條件內的解約金上面的數字是先確認原告已經繳納的保費次數，對應可以返還的解約金，如果原告願意補足保費那就讓保險契約復效，如果原告不願補足就讓契約解除，由原告領回解約金，原告承認有借款部分為
300 多萬元，合計貸款本息的金額如附表編號十一所示。而被告應給原告的解約金與原告對被告所負的借款本息債務核算後，互相抵扣，最後被告應該再給付原告差額，如協議書第二條的約定所示為新台幣250,000 元，協議書附表和解條件為註銷的部分是因為原告還有其他保單，因為相互轉來轉去的結果最後決定註銷，至於認定保險契約繼續有效的部份是編號3 、4 、5 、6 的四張保單，有的是因為原告已經躉繳繳足保費所以讓保險契約繼續有效，有的則是因為保費數額比較小原告認為他可以繼續繳納所以也讓保險契約繼續有效，其他則是因為原告無法繼續繳納保費就決定解約。」等語（見本院卷第68至69頁、第70頁），足見，兩造係針對原告向被告實際貸款款項本息餘額、盧惠卿冒用原告名義貸款數額、原告與被告間十份保險契約關係是否繼續維持等項，相互協議、確認保險契約之效力、由兩造確認各項貸款效力及餘額等，最終達成協議書所載各項條款內容者。
⑵次查，自協議書第一條約定：「甲、乙雙方（即被告、原告
）同意依附件所示之和解條件處理並終結上述保單、送金單及其他由盧惠卿…等人因執行職務不法侵害乙方（即原告）權利所生一切爭議。」文字以觀（見臺南地院卷第9 頁），兩造所欲解決爭端之各項法律關係，核與證人丙○○所述前開情節相符。
⑶再者，協議書附件對於兩造間十份保險契約，分別以序號１
至列舉而出，並各達成註銷、繼續維持有效、合意解除、確認保單無效等之合意內容（見臺南地院卷第10頁），依此，被告則須返還原告解約金、還本金等款項共4,199,750 元予原告（見序號７至９和解條件，即1,824,750 ＋450,000＋1,035,000 ＋890,000 ＝4,199,750） 。至於盧惠卿冒用原告名義貸款、而存入原告自己開立確屬真正之華南銀行麻豆分行帳戶內所生貸款本息債務（利息計算至93 年12 月15日止、利率年息6.95﹪），則約定由原告返還此類貸款本息4,028,030 元予被告，此詳閱協議書附件序號記載及序號
４、６至「入華南麻豆分行之保單貸款」欄，亦可得見。兩造間互負債務抵銷後，被告尚應返還原告171,720元。
⑷惟查，關於被告應返還原告之金額，兩造在協議書第二條則
約定：「甲方（即被告）為表誠意，並願代盧惠卿等人返還新台幣（下同）25萬元予乙方（原甲、乙雙方抵銷之金額應為171,720 元，詳附件），以彌補乙方所受之損害，前述之金額於簽立此書時乙方並已親自收受無誤，不另據證之。」，準此，被告就其對原告所負如⑶所述返還各款項之債務，同意退讓一步而多給付7萬餘元予原告。
⒍綜前４、５之說明，兩造間協議書之性質，係在就如５之⑴
所述各項爭議達成互相讓步、拋棄權利或使保險契約之法律關係維持或消滅等而為約定，核與民法第七百三十六條和解契約相同，應堪認定。
⒎原告固然陳稱：協議書第二條記載被告係代盧惠卿返還25萬
元，第三條則載明被告並未因此承認應負任何責任或義務，故就兩造間保險契約而言，協議書非和解性質等語。但查，觀諸協議書第三條約定全文為：「乙方瞭解及同意本協議書第一條之和解條件及第二條之款項係甲方為和平解決歧見，本於誠信及善意所為之，不得因此視為甲方承認其應負有任何責任或義務。」（見臺南地院卷第9 頁），承前５之⑵、⑷所載，可知，協議書第三條文義並未排除被告依協議書附件所載各項和解內容所負義務，當僅在重申其對於盧惠卿等人所為不法侵害行為不負有責任之意旨。原告此部分所陳，並未綜觀協議書簽訂緣由及如５之爭議解決範圍，自不足取。是以，兩造間94年5 月12日協議書確為民法和解契約之性質，洵堪認定。
㈡兩造間94年5 月12日協議書仍有效存在，原告本於保險法第
一百十九條第一項規定、系爭保險契約第八條約定請求給付解約金差額，與民法第七百三十七條和解之效力是否有違？所為請求是否有據？⒈如㈠所述各節，兩造間協議書為民法之和解契約，甚者對於
兩造間原存有之保險契約，包括系爭保險契約在內，其效力存否重為約定，究其和解之本質，屬於創設，自有民法第七百三十七條規定之適用。
⒉原告雖主張：協議書附件序號８對於系爭保險契約約定：「
乙方（即原告）同意解除本契約，甲方應給付1,035,000 元解約金予乙方」，有違保險法第五十四條第一項、第一百十七條第三項規定等語。
⒊惟按，保險法第一百十七條規定：「保險人對於保險費，不
得以訴訟請求交付。保險費如有未能依約交付時，保險人得依前條第四項之規定終止契約，或依保險契約所載條件減少保險金額或年金。保險契約終止時，保險費已付足二年以上者，保險人應返還其保單價值準備金。以被保險人終身為期，不附生存條件之死亡保險契約，或契約訂定於若干年後給付保險金額或年金者，如保險費已付足二年以上而有不交付時，保險人僅得減少保險金額或年金。」、第一百十九條則規定：「要保人終止保險契約，而保險費已付足一年以上者，保險人應於接到通知後一個月內償付解約金；其金額不得少於要保人應得保單價值準備金之四分之三。償付解約金之條件及金額，應載明於保險契約。」，係分別屬於就要保人未付第二期以後保費時，保險人終止契約之效果（第一百十七條）及要保人終止保險契約時解約金償付所設之規定（第一百十九條）。然而，兩造在協議書附件序號８對於系爭保險契約記載「乙方（即原告）同意解除本契約」，其真意應在於兩造係以原告繳納保費至第二年度之基礎下，合意解除系爭保險契約（民法第一百五十三條規定參照），而非原告終止契約或被告解除契約之情形，此依證人丙○○在本院96年2 月13日言詞辯論期日證述之上開各項情節，即可得證（見本院卷第70頁）。因此，在合意解除保險契約之情形下，當無保險法第一百十七條、第一百十九條適用餘地，原告所為主張，尚乏所據。
⒋茲既兩造在協議書就系爭保險契約合意解除後，被告所應返
還之款項數額悉以第二年度解約金為據（見本院卷第34頁），所為和解內容並無違保險法之強制或禁止規定，亦無原告所指違反保險法第一百十七條、第一百十九條情事，則本諸民法第七百三十七條規定，兩造間和解契約既已合法成立，兩造當事人即均應受此協議書契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。因之，除本件並無保險法第一百十九條第一項規定適用外，原告再本於系爭保險契約第八條約定請求被告給付解約金差額，即與民法第七百三十七條和解之效力有違，而無理由。
㈢從而，原告備位之訴本於保險法第一百十九條第一項規定、
系爭保險契約第八條約定，請求被告給付第三年度解約金差額749,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、綜上所述，被告在與原告洽談和解過程，對原告並不負有告知保費繳納年度、數額、繳款人及繳款方式等義務，縱被告單純緘默未予告知，亦不該當於消極欺罔詐欺行為，原告依民法第九十二條撤銷所為協議書之意思表示，自不生效力，兩造間協議書仍有效存在，且依協議書附件序號８記載兩造業已合意解除系爭保險契約，故原告先位之訴求為確認兩造間系爭保險契約關係存在，顯不可採。其次，協議書既為民法和解之性質，且具創設效力，兩造即應受拘束不得再反於協議內容而為主張權利，而協議書在就系爭保險契約合意解除後，被告所應返還之款項數額悉以第二年度解約金為據，自此，原告主張應按第三年度解約金計算，被告尚應給付差額，亦屬無據。從而，原告先備位之訴均無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、結論：原告先備位之訴均無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
民事第三庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 林桂玉