臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞簡上字第17號上 訴 人 甲○○被上訴 人 安泰人壽保險股份有限公司法定代理人 翟健訴訟代理人 乙○○上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國94年12月23日本院台北簡易庭94年度北勞簡字第125號第一審判決提起上訴，本院於民國95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰壹拾元，及自民國九十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人於原審為美商美國安泰人壽保險股份有限公司台北分公司（下稱安泰人壽台北分公司），上訴人原以安泰人壽台北分公司為被上訴人提起上訴，於上訴程序進行中，該分公司於民國95年3月1日將其在台灣之全部營業、資產負債等分割由新設之安泰人壽保險股份有限公司承受，有被上訴人提出之行政院金融監督管理委員會函影本、公司設立登記表影本、被上訴人對全體債權人、債務人公告函文影本等件為證（見本院卷第34至36頁），是以原審判決之訴訟標的法律關係已移轉於被上訴人，而被上訴人亦徵得安泰人壽台北分公司與上訴人之同意承當訴訟（見本院卷第37、42頁），符合民事訴訟法第254條第1項承當訴訟規定，應予准許。
二、本件承當訴訟人即被上訴人法定代理人原為潘燊昌，嗣變更為翟健，被上訴人並聲明承受訴，有其提出之公司變更登記表影本可證（見本院卷第41頁），符合民事訴訟法第175條第1項承受訴訟之聲明規定，亦應准許。
乙、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：伊自88年11月1日起受僱於被上訴人公司，迄至93年3月23日止遭被上訴人以業績不佳為理由，依勞動基準法第11條第5款規定片面終止雙方間勞動契約；伊於離職前6個月期間，被上訴人未發給上訴人92年10月至12月及93年2月、3月份工資，而被上訴人於93年1月份發給薪資新台幣（下同）50,632元，兩造間所訂勞務契約為勞動契約關係，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）所函示基本工資數額15,840元，被上訴人給付工資即不應低於此項數額，被上訴人未發給92年10月至12月及93年2、3月薪資，應均按15,840元計算，合計短發薪資66,389元，另上訴人93年3月23日離職前6個月平均工資21,639元〈 (15,840+15,840+15,840+15,840+50, 632+15,840)÷6〉，工作年資為4年6個月，93年間遭解僱時尚有10日特別休假未休完畢，被上訴人應依勞動契約及勞動基準法第16條、第17條、第38條及同法施行細則第24條規定，發給短發工資66,389元、預告期間工資21,639元、資遣費95,572元、特別休假未休畢工資7,213元；而被上訴人僅於93年4月15日匯款上訴人3,634元，被上訴人尚應給付187,179元（21,639+95,572+7,213+66,389-3,634=187, 179）。為此依勞動基準法前揭規定與勞動契約，求為命被上訴人給付187,179元與遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之起訴與假執行之聲請。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人187,179元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：保險業雖經主管機關公告為適用勞動基準法行業，但保險事業單位與從業人員間勞務給付型態，視雙方訂定合約內容而定；上訴人於88年8月27日申請任職為高階承攬人（CI），伊簽署之申請表中聲明事項欄已記載願意遵照承攬合約約定，於完成保險招攬工作後領取報酬等，雙方已就該契約法律關係定性為承攬契約，上訴人於該契約有效期間所招攬保險契約皆有獨立裁量權，與被上訴人間不具任何勞動契約之從屬性，此段期間兩造無勞動契約關係。嗣於89年8月6日兩造另訂立籌備主任僱傭暨承攬契約（ST），該契約分為僱傭與承攬2部分，訂有書面契約，其中第2章第1條明定上訴人應執行僱傭之工作範圍，另第3章第1條則訂立承攬之工作範圍，就僱傭契約部分，雙方約定適用勞動基準法，而上訴人離職前6個月平均工資為912元，據此依勞動基準法規定計算上訴人之預告期間工資912元、資遣費3,344元，共計4,256元，被上訴人已為給付。至上訴人所稱尚有10天特別休假未休，但上訴人與被上訴人間之勞動契約年資僅3年8個月按比例計算特別休假應為6天，被上訴人前已就上訴人僱傭工作按月給付薪資1,000元，其中包括休假日應給付薪資，上訴人重複請求，亦屬不當等語，資為抗辯。上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、按保險業於87年4月1日起經主管機關公告為適用勞動基準法之行業，有勞委會 (86)台勞動一字第047494號函可證，依此，兩造所訂之僱傭契約部分，屬勞動契約，適用勞動契約，合先敘明。又本件兩造不爭執者為：
㈠上訴人任職被上訴人公司，擔任保險業務員、籌備主任等
工作，迄至93年3月23日止，經被上訴人以業績不佳為由終止兩造間勞動契約。
㈡被上訴人已於93年4月15日匯款予付上訴人資遣費3,344元及預告期間912元，合計4,256元。
四、至於兩造所爭執應給本院審酌者為：㈠兩造間所訂勞務契約為何？㈡上訴人得否請求被上訴人給付短發薪資與預告期間工資、資遣費、特別休假未休假工資差額？茲分述之：
（一）兩造間所訂勞務契約為何：⒈按勞動基準法之勞工，經僱用勞工從事工作獲得工資，在
人格上、經濟上及組織體系上從屬於雇主，勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果；而保險業務員是為保險公司招攬保險經客戶訂立保險而向保險公司收取佣金或津貼，保險公司可依其工作時間及內容給與業務員自主決定之空間，對業務員招攬業務之方式及內容不為指揮監督，而重視業務員促成保險契約訂立之結果，是以基於契約自由原則，保險公司得選擇與業務員間所訂勞務契約類型，非均以勞動契約視之。次按「上訴人之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。至於被上訴人固為適用勞基法之事業，惟適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約」（最高法院95年台上字第1175號判決意旨參照），是以實務見解亦認基於契約自由原則，保險業務與保險公司自由訂定勞務給付之方式，而於同一勞務契約將勞動契約與承攬契約合併成立，非法所不許。
⒉上訴人主張：伊自88年11月1日起，與被上訴人間所訂立
者均為勞動契約，雙方無承攬契約關係云云。惟查，上訴人於88年8月27日與被上訴人公司間簽訂「高階承攬人（CI）契約」，該契約於88年9月21日核准，於00年00月0日生效，有被上訴人提出之上訴人簽名之高階承攬人承攬契約影本、申請表影本可證（見原審卷第33至35頁）。依上開契約第4條承攬人工作約定：「承攬保險，即促成要保人與公司關於保險契約之訂定與代收第一年保險費.. 」，第5條第1項前段承攬人報酬約定：「承攬人完成招攬保險工作後，公司應給付之報酬為各年度服務津貼及業績獎金，於保費入公司帳戶並結算後發給。」等語而觀，上訴人之工作係促成保險契約之訂立，並於完成保險招攬工作後受領服務津貼等，可見所著重者為上訴人促成保險契約訂立之結果，是以兩造所訂高階承攬人契約，其法律性質為承攬契約。
⒊上訴人否認上開高階承攬人契約申請表之真正，於原審言
詞辯論程序辯稱：該申請表不是我的字跡，從未當過CI等語（見原審卷第171頁）。惟上訴人原於起訴狀中主張伊自88年11月1日任職等語（見原審卷第3頁）；嗣上訴人於被上人提出上開高階承攬人請表影本後，於準備書狀中改稱：「其上有原告（指上訴人）及被告（指被上訴人）公司主管之簽章，自堪認定為真實，是原告請鈞院准依該表所載，更正原告之到職日為『88年10月6日』，以符事實」等語（見原審卷第100頁），而上訴人另於原審調查中，被上訴人訴訟代理人提出高階承攬人契約與籌備主任合約（詳後述）原本時，復承認為伊所親簽等情（見審卷第93頁）。再參照上訴人之勞工保險投保資料表影本記載，上訴人於89年8月9日始由被上訴人為上訴人投保勞工保險，有上訴人提出之勞工保險投保資料表影本可證（見原審卷第111頁），並參酌88年10月6日至89年8月8日間被上訴人既未為上訴人投保勞工保險，上訴人亦無異議等情，堪認被上訴人抗辯兩造於高階承攬人期間之勞務關係，應為承攬契約等語為可取，上訴人主張為勞動契約與事實不符，並不足採。
⒋其後兩造另於89年8月6日訂立「籌備主任（ST）僱傭暨承
攬合約書」，有被上訴人提出之籌備主合約書可證（見原審卷第36頁），該合約內容則將上訴人給付勞務型態分為僱傭與承攬工作，依該合約第2章第1條約定，將僱傭工作分為6款主要職務，即依規定出勤並接受訓練課程，並接受主管輔導等，其職務為部分工時制，第4條約定，籌備主任之僱傭工作其他相關權利義務與福利，除公司另有規定外，依勞動基準法及行政院勞工委員會發佈之僱用部分時間工作勞工實施要點等相關法令處理等，而第參章承攬工作，則於第1條約定招攬保險即促成要保人與被上訴人公司關於保險契約之訂定與代收第1年保險費，以及就其所促成保險契約進行各項售後服務。另契約中就勞務之對價又分為僱傭契約之工資與承攬契約之承攬報酬2種，此有被上訴人提出之籌備主合約書可證（見原審卷第36頁以下），依前揭說明，被上訴人選擇以契約聯立方式而與上訴人訂立僱傭與承攬併立之契約，於法並無不合。
⒌上訴人辯稱：上開籌備主任合約雖為伊所簽，但被上訴人
將記載日期倒填，被上訴人係於適用勞動基準法後，企圖以形式承攬契約約定以規避雇主責任云云，而被上訴人對倒填日期，並未爭執。惟查，上述籌備主任僱傭暨承攬合約書雖於契約開端載：「自89年8月6日起任職.. 並合意自00年00月0日生效」等語，然契約後簽名欄，而由被上訴人公司人員游蘭玉在其上蓋印註明92年8月23日（見原審卷第39頁），另上訴人於92年6月23日簽署「業務同仁任職權益聲明書」（見原審卷第62頁），聲明中表示：「本人明瞭公司籌備主任 (ST)、各級業務主管(AS/SAS/UM)
及各級財務管理師 (FM/SFM/PFM)，係採用承攬/僱傭雙合約制度，並以僱傭部分計算勞動基準法上一切權利義務（包含預告工資、資遣費、退休金.. 等），其餘招攬保單所得報酬，除有特別說明者外，皆為承攬內容之一部分。」等文字，並將僱傭部分之工資金額列表敘明：「ST」職級、「ST-P」職級，其固定津貼分別為2,000元及1,000元，註記該2者均採部分工時制，是部分工時制既為勞委會所允許（見原審卷第86頁），則本件被上訴人縱為倒填上開契約日期，但對照前述上訴人之勞保投保資料表註明於89年8月9日由被上訴人為上訴人投保勞保之事實，堪認被上訴人所稱兩造於89年8月6日訂立上開僱傭與承攬合約等語非虛。又上訴人於離職前6個月期間即92年9月至93年
3 月，每月均領取1,000元固定津貼，此已少於勞委會所公告之基本工資數額，上訴人並未即時異議，顯見因前開聲明書所載內容，為上訴人所明知，且願接受「ST」「ST-P 」職級之固定津貼，其餘以招攬保單所得為報酬，則上訴人接受僱傭部分按勞動基準法計算之工資。再依被上訴人所提出之服務津貼核發辦法（見原審卷第44頁）約定：就個人壽險保單等以業務人所銷個人壽險保單及附約，公司將在該保單持續有效1年度至第5年度依各險種之發放比例給付服務津貼，另訂各險種之服務津貼比例等語，依此，上開服務津貼係按被上訴人所招攬且簽訂保險契約已繳交保費之部分計算，以其招攬之成果為計算基準，而非以從事招攬之時間或次數為據，因之，承攬契約部分，上訴人受領之津貼非屬以勞務對價計算，而以招攬結果為據。
⒍上訴人另主張：伊依被上訴人指示招攬保險，工作進度、
內容、績效與出勤狀況受被上訴人監督，依考核結果而給予晉升獎勵或解僱處分，兩造間始終為勞動契約關係，無承攬關係云云。惟前開合約名義已說明為籌備主任（ST）僱傭與承攬合約書，是已表明為契約之聯立，就僱傭契約部分，被上訴人每月給予固定津貼，並依工作績考核，效按職級給予，為兩造合意約定，此由前揭上訴人簽署之聲明書所載：「本人明瞭各職級部分職等係依行政院勞委會公佈『僱用部分時間工作勞工實施要點』處理。本人同意在任職期間，工作能力評量標準時，公司有權依制度規定調動至該職等或其他適合職級/職等（包括其他部分工時職級）」等語（見原審卷第62頁）可知，是以被上訴人得對上訴人僱傭部分之業務績效考核，對承攬契約部分仍以上訴人促成客戶與被上訴人所訂立之保險契約而定其報酬，2者並無衝突，上訴人所辯，尚不足採。
（二）上訴人得否請求被上訴人給付短發薪資與預告期間工資、資遣費、特別休假未休假工資差額：
⒈上訴人雖主張：伊自88年10月6日起受僱於被上訴人公司
，工作年資4年6個月云云。惟上訴人於88年10月6日所訂立者為高階承攬人契約，該契約法律性質屬承攬契約，已如前述；再參酌上訴人勞工保險卡投保資料顯示，上訴人之勞保生效日期為89年8月9日，核與被上訴人主張自89年
8 月6日兩造訂立「籌備主任僱傭暨承攬合約書」而依僱傭關係僱用上訴人之情節相符，是上訴人之受僱日始期為89年8月6日至93年3月19日離職日止，其工作年資為3年8個月。
⒉查上訴人於93年3月19日離職前6個月每月受領固定薪與伙
食津貼各1,000元，有被上訴人提出之業務津貼明細表影本可證（見原審卷第46、49、52、55、58、60頁），於92年12月因請假扣薪528元（見原審卷第55頁），是以伊平均工資為912元〈 (1,000×6-528)÷6=912〉。依勞動基準法第17條規定，上訴人應得資遣費3,344元〈912×(3+8/12)= 3,344〉。依同法第16條規定，上訴人之預告期間工資為912元。此已由被上訴人於93年4月15日匯款予上訴人，為上訴人所不爭執。
⒊上訴人主張：被上訴人終止契約，應給付伊10天特別休假
未休工資等情，查上訴人之工作年資為3年8個月，其最後一年之特別休假日，依勞動基準法第38條第2款規定，已有10天之特別休假日，又因被上訴人以工作不能勝任終止契約，是故依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，應給付上訴人當年度之特別休假未休工資。然查，被上訴人自承：「被上訴人於90年10月30日ING安泰市場第90095號公文，就籌備主任所要求之每月最高工時為ST-P職級11小時，且規定各通訊處主管要求部分工時同仁每月差勤不得超過上開時數」等語，並提出90年10月30日公文影本為證（見本院第130頁反面、第180頁），而上訴人於離職前6個月之固定薪資為1,000元，依此計算，其時薪為91元（1,000÷11=90.90，元以下四捨五入），因系爭契約採部分工時制，此時薪亦屬上訴人之日薪，是上訴人當年度特別休假未休工資為910元（91×10= 910）。⒋被上訴人雖辯稱：上訴人年資3年8個月，最後1年特假日
應按比例計算為6天（10×8/12），上訴人應舉證未休之事實，又其已就原告僱作按月給付工資1,000元，已包括休假日應給付工資，上訴人重複請求云云。惟勞動基準法施行細則第24條第3款規定，係以可歸責於雇主之原因而終止契約，雇主即應發給特別休假未休之工資，勞工所具有之特別休假為法律所明定，雇主既選擇終止契約，自不能剝奪當年度勞工由法律所賦予之特別休假，自不能由雇主違法自行按比例計算，是被上訴人抗辯應依6日計算特別休假未休工資，上訴人重複請求云云，要屬無據。又勞工之出勤紀錄為雇主所控制，自應由雇主舉證特別休假已休之事實。被上訴人上開應由上訴人舉證之抗辯，亦不足採，應認上訴人請求10日特別休假未休工資，為有理由。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間勞務關係為勞動契關係，被上訴人終止契約，應按勞委會公告之基本工資計算資遣費、預告期間工資，並不足取。至上訴人之特別休假未休工資，被上訴人仍應給付之。被上訴人抗辯兩造間勞動契約關係自訂立籌備主任僱傭與承攬契約開始，因該契約為聯立契約，就僱傭部分已依勞動基準法規定給付資遣費、預告期間工資等情，應可採信。從而，上訴人依勞動契約及勞動基準法第17條、第16條規定請求給付短發工資66,389元、資遣費95,572元、預告期間工資21,639元，為無理由，不應准許。上訴人依勞動基準法第24條第3款規定，請求給付特別休休未休工資910元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
勞工法庭審判長法 官 黃莉雲
法 官 賴錦華法 官 李維心以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
書記官 詹雪娥