臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞簡上字第45號上 訴 人 雲門國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐宏昇律師
李紀穎律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 白德孚律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國95年6月9日本院臺北簡易庭95年度北勞簡字第68號第一審判決提起上訴，本院於民國96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾伍萬叁仟捌佰叁拾貳元，及自民國九十四年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人原於民國92年6月3日簽訂專任教師聘任合約書，由上訴人聘任被上訴人擔任舞蹈專任教師，合約2年，復於94年6月16日續訂合約時，因被上訴人計劃在職進修，故簽訂專案教師聘任合約書，聘期改為1年，自94年10月1日起至95年9月30日止。嗣被上訴人於94年7月間報考臺北體育學院（下稱臺北體院）舞蹈教育學士後學分班，同年8月29日放榜錄取後，當日被上訴人即請求上訴人自同年10月起，異動每週六兩堂原授課時間，以免與被上訴人在臺北體院之進修課程衝突，但上訴人以被上訴人未於異動前3個月提出為由，拒絕協調，並要求被上訴人離職，賠償3個月薪資，被上訴人不同意故未簽署94年9月6日上訴人提出之離職同意書，至94年9月7日，被上訴人提出合約解除約定書，希望合意解除契約，但上訴人未簽名同意，故被上訴人仍繼續上班。詎至94年9月10日，上訴人未將被上訴人8月份薪資匯入被上訴人戶頭，被上訴人於94年9月14日請友人羅建儒代為協談不成，於94年9月22日申請調解，並於94年9月23日以上訴人預扣被上訴人薪資作為違約金或賠償費用，違反勞動基準法（下稱勞基法）第26條規定為由，並依同法第14條第1項第5款規定，以存證信函為終止系爭勞動契約之意思表示，終止系爭勞動契約，並依同條第4項規定，請求上訴人給付資遺費。惟上訴人於94年11月2日發函表示拒絕給付被上訴人94年8月、9月薪資，並稱以之抵銷被上訴人應負賠償之責。為此，被上訴人爰依雙方間勞動契約，請求上訴人給付被上訴人94年8月、9月份薪資，並依勞基法第14條第1項第5款、第4項規定，準用同法第17條規定，請求上訴人給付被上訴人資遺費。按被上訴人於上訴人公司工作期間為4年，平均工資自94年4月起算至同年9月為45,
251.5元（該6個月薪資總額271, 509元，271,509元÷6個月＝45,251.5元），是上訴人依法應給付相當於4個月平均工資之資遣費計181,006元（45,251.5元×4個月=181,0 06元）等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人設立之「雲門舞集舞蹈教室」，在全省各地設置舞蹈教室，招收學員，教授舞蹈等課程，被上訴人與上訴人於92年6月3日訂立「專任教師聘任合約書」，由上訴人聘被上訴人為雲門舞集舞蹈教室生活律動及舞蹈班之專任教師，期間至94年9月30日止，嗣雙方於94年6月16日續約1年並已生效，依系爭合約第17條規定，如被上訴人欲提前終止，須於3個月前申請，違者應支付上訴人至少3個月平均薪資之賠償金。被上訴人於8月29日以其考取臺北體院為由，認其上課時間與上訴人舞蹈教室教授舞蹈之時間有衝突，要求調開周六之授課時間。雙方歷經4次協商，均未達成合意，被上訴人乃選擇學業而放棄工作，主動請求自同年9月底離職，上訴人迫於無奈，僅得同意被上訴人自94年10月1日起離職，至於賠償問題，則由雙方繼續洽談。之後，上訴人考慮各種特殊因素後，認為以被上訴人2個月薪資作為賠償為妥，上訴人遂於94年11月2日以郵局存證信函之書面意思表示，將尚未發給被上訴人2個月薪資與被上訴人應賠償上訴人之金額抵銷。本件被上訴人既於94年9月7日向上訴人提出合約解除約定書，並同意賠償上訴人損害，上訴人係在被上訴人違約事實已發生，責任歸屬、違約金額均確定（被上訴人書面同意賠償，而契約規定應賠償3個月薪資），暫不發放被上訴人薪資，並減免被上訴人應負責任，而將保留未發放薪資與應賠償上訴人之損害抵銷，為正當權利之行使，是以，上訴人自無應給付被上訴人之薪資。而被上訴人既係自行辭職，即不得主張勞基法第14條第1項第5款規定，請求上訴人支付資遣費。又縱認上訴人終止勞動契約合法，上訴人於94年7月11日匯至被上訴帳戶內17,300元係上訴人給予之續班獎金非經常性薪資，不應列入平均薪資計算等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人於92年6月3日簽訂「專任教師聘任合約書」，期間至94年9月30日止，嗣雙方於94年6月16日另簽訂「專案教師聘任合約書」，續約1年，聘任期間自94年10月1日至95年9月30日止。
（二）被上訴人於94年8月29日考上臺北體育學院舞蹈教育學士後學分班，因為被上訴人每週六兩堂課原授課間與臺北體院進修課程發生衝突，被上訴人請求調課，雙方歷經多次協商未果。
（三）被上訴人於94年9月23日寄發存證信函表示終止勞動契約，請求上訴人給付94年8月、9月薪資及資遣費。
（四）上訴人於94年11月2日以存證信函表示將尚未發給被上訴人之94年8月及9月薪資扣留，並與被上訴人應賠償金額互為抵銷。
四、得心證之理由：被上訴人主張自90年9月26日起任職於上訴人一節，有被上訴人提出之專任教師聘任合約書、專案教師聘任合約書、勞工保險投保資料表附卷可稽（見原審卷第7頁至第10頁、第29頁），復為兩造所不爭執，堪認兩造間自90年9月1日起成立不定期僱傭契約。又被上訴人主張上訴人未給付94年8月、9月薪資，被上訴人已於94年9月23日寄發存證信函合法終止兩造間僱傭契約等情，則為上訴人所否認，並以前揭情事置辯。是本件本院應審究者厥為：被上訴人請求上訴人給付薪資及資遣費是否有理由？如有理由，上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為何？以下分述之：
（一）被上訴人請求上訴人給付薪資及資遣費是否有理由？
１、查被上訴人於94年8月29日請求上訴人調整上課時段未獲上訴人准許之事實，固為兩造所不爭執，惟之後上訴人於94年9月6日及被上訴人於94年9月7日提出之離職同意書、合約解除約定書，其上並無被上訴人或上訴人之簽章（見原審卷第11頁、第12頁），上訴人就其辯稱因被上訴人自請離職，上訴人已同意被上訴人自94年10月1日離職之事實，亦未舉證以實其說，足見被上訴人所稱其雖於94年9月7日向上訴人提出欲提前合意終止契約之請求，惟因兩造對於終止契約後違約金金額為何尚有爭議，故未達成提前終止契約之合意等語，應屬可採。又如前所述，被上訴人既未於94年9月6日上訴人提出之離職同意書上簽名，而被上訴人於94年9月7日提出之合約解除約定書亦係記載雙方同意解除本合約書等字句，故均難認斯時被上訴人有片面終止勞動契約之意思。是以，上訴人雖於94年9月5日至7日陸續將被上訴人94年10月以後已排定之課程交由其他教師正式接任，有業務聯絡單可參（見原審卷第58頁至第62頁），惟兩造間僱傭契約當時既未終止，且迄被上訴人於9月23日以上訴人未於94年9月10日給付94年8月份薪資為由寄發存證信函予上訴人而終止兩造間勞動契約（見原審卷第14頁至第19頁）之前，被上訴人仍繼續上課，未片面停止履行合約所定授課義務，與兩造於92年6月3日簽訂之專任教師聘任合約書第18條所約定「本合約期間內，乙方（指被上訴人）如因個人因素欲提前解約，應於擬解約日至少三個月以前，以書面通知甲方（指上訴人），並經甲方同意，方得解除本合約。未經甲方書面同意，而逕行停止履行本合約義務時，視同違約，乙方應支付給甲方至少三個月的平均薪資作為違約賠償金」要件即有未合，上訴人辯稱被上訴人應支付上訴人3個月的平均薪資作為違約賠償金云云，委不足採，上訴人以之主張與上訴人應給付之94年8月、9月薪資相互抵銷云云，更乏所據。
２、況按雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞基法第26條定有明文。而該條規定所謂之預扣，固指損害尚未發生（即日後是否發生不確定而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。惟損害已發生，亦須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭執，始允予認賠（臺灣高等法院86年度上易字第1900號裁判意旨參照）。本件縱認於94年9月10日、10月10日上訴人應給付被上訴人94年8月、9月份薪資之前，被上訴人已有違約停止履行合約義務之事實，惟兩造間對於違約賠償金之金額迭有爭議，此為兩造所是認，甚且就被上訴人每月薪資數額為何，在本件訴訟中上訴人對之亦仍有爭執（見下述說明），實難認對於上訴人所受損害及損害金額兩造已不爭執，上訴人自無權預扣被上訴人94年8月及9月之薪資作為違約賠償金，至為灼然。
３、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，並得請求雇主給付資遣費，勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條分別定有明文。上訴人迄今未給付被上訴人94年8月及9月份薪資，此為兩造所不爭執，而兩造間僱傭契約於94年9月10日前並未終止，被上訴人於94年9月10日前亦無未經上訴人書面同意，而逕行停止履行本合約義務之行為，上訴人不得請求被上訴人給付違約賠償金，亦不得預扣薪資作為違約賠償金，均已如前述，則被上訴人以上訴人於94年9月10日未給付被上訴人8月份薪資為由，於94年9月23日以存證信函終止兩造間僱傭契約，自屬合法有據。從而，被上訴人請求上訴人給付94年8月、9月份薪資及資遣費，即屬有據，應予准許。
（二）上訴人應給付被上訴人之資遣費金額為何？
１、被上訴人自90年9月26日起任職於上訴人，迄至94年9月23日被上訴人合法終止僱傭契約時止，共計3年11個月又28日，依勞基法第17條規定，上訴人應發給被上訴人4個月平均工資之資遣費。
２、對於被上訴人之平均工資計算，被上訴人雖主張94年7月11日發給之續班獎金17,300元應列入工資總額云云，惟已為上訴人所否認，按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問（最高法院92年度臺上字第2108號判決參照）。又工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內（最高法院79年度臺上字第24 2號判決參照）。準此，就續班獎金是否為工資，應以上訴人之給付是否為被上訴人勞動之對價為審酌，即雇主之工資給付交換勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，於工作條件外附加地給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係上開勞基法第2條第3款所稱之工資。查所謂續班獎金，依上訴人93年1月15日之公告內容，乃係指考核成績達B等第之專任教師，每年5月、11月核算前6個月之各班續班率，於6月、12月核發之獎金（見本院卷第45頁），換言之，續班獎金發給之依據，並非針對被上訴人之勞動能力加以考察，與被上訴人之考績評比或擔任工作職務內容無直接關係，自非其提供勞務工作之對價，而係上訴人勉勵、恩惠性質之給與，即非屬勞基法第2條第3款所稱之「工資」。被上訴人所稱續班獎金屬工資之性質云云，要無可採。
３、被上訴人94年8月、9月薪資分別為43,090元、41, 270元，此為上訴人所不爭執，而被上訴人94年4月至7月之薪資分別為47,467元、48,074元、48,494元、25,814元，亦有被上訴人提出之存摺附卷可考（見原審卷第31頁反面），則被上訴人6個月之平均工薪應為42,368元（元以下四捨五入，47,467元＋4,8074元＋48,494元＋25,814元＋43,090元＋41,2 70元＝254,209元，254,20 9元÷6＝42,368），故被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為169,472元（42,368元×4）。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付94年8月、9月薪資及資遣費各43,090元、41,270元、169,472元，合計253,832元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
勞工法庭 審判長法 官 吳光釗
法 官 詹駿鴻法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 呂欣穎