臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞簡上字第47號上 訴 人 新儀科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭志剛律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 徐家福律師上列上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十五年四月二十八日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北勞簡字第143號第一審判決提起上訴，本院於95年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人應給付被上訴人逾新台幣叁拾叁萬壹仟玖佰捌拾元暨自民國九十四年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息與該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審簡易之訴暨假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）84年11月2日起任職上訴人公司，詎上訴人未經其同意，竟於94年1月份起逕自調降被上訴人之本薪，由每月新台幣（下同）35,250元減為34,000元，伊於94年2月5日受領同年1月份之薪資條，始發覺上情，上訴人此舉顯違反勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定，伊乃於同年3月3日以存證信函通知上訴人終止兩造間之勞動契約，並依同法第17條規定請求上訴人給付資遣費。查被上訴人離職前六個月之平均工資為35,850元{〔30,767（35,500÷30×26）＋35,500＋35,500＋36,500＋35,500＋36,500＋4,867（36,500÷30×4）＝215,134〕÷180×30＝35,850}，自84年11月2日起至94年3月4日止之工作年資為113個月，即9又12分之5年資基數，是上訴人應給付伊之資遣費為337,707元〔35,850×（9+5/12）＝337,587.4，上訴人誤計為337,707），又上訴人分別於93年9月份及12月份無故對被上訴人減薪1,500元及750元，被上訴人自得請求上訴人給付，合計應給付資遣費及薪資為357,882元（337,707＋1,500＋750＋17,925＝357,882）等語，爰提起本訴請求判命上訴人應給付被上訴人357,882元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息。（原審判命上訴人應給付被上訴人資遣費335,779元，及自94年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人上揭敗訴部分及另駁回其應休未休假之工資補償部分，未據被上訴人上訴，不在本院審理範圍。）並聲明：
上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人任職上訴人公司期間，屢次違反員工章程中第4條有關員工工作守則及其他內部管理規定，工作表現不良，嚴重影響上訴人商譽及企業管理，上訴人依據員工章程第10條第5項之規定，對被上訴人予以警告之處分並扣薪，應無不當，又上訴人對員工年度工作表現進行考評，依考評結果適度調升或調降薪資，亦為前揭員工章程所規定，按依員工章程第8條第2項規定：「正式員工依工作考核一年調整薪資1~2次．．．薪資調整及職務升遷依據下列考核原則．．．考績等級分：Ａ,B,C,D,E 五級（考績分數及全年調薪幅度）A.90—95分（＋15～30）B.80—89（+8～20）
C.70—79分（＋3～10）D.60—69分（－5～＋3）E.60分以下（－10～－5）」，被上訴人因93年度年終考核不佳，故將其薪資自94年1月份起調降為34,000元，上訴人於考核前已充分告知被上訴人考核之依據及裁量內容、並與其溝通，被上訴人早已知悉薪資將自94年1月份起調降，並未表示異議，其遲於94年3月3日表示終止契約，顯無理由，亦不合法，其終止契約應屬無效，且被上訴人自94年3月5日起無故曠職已逾3 日以上，並經上訴人據以終止兩造間之勞動契約，是被上訴人請求給付工資及資遣費等，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其於84年11月2日起任職上訴人公司，於94年3月3日以上訴人分別於93年9月份及12月份對被上訴人扣款1,500元及750元，復於94年1月份起調降被上訴人薪資之本薪部分，由每月35, 250元減為34,000元，被上訴人於94年2月5日受領1月份薪資條始發覺上情，認上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定為由，終止兩造間之勞動契約，並依同法第17條規定請求上訴人給付資遣費。又被上訴人自84年11月2日起至94年3月4日止，工作年資共113個月，即9又12分之5年資基數等情，業據其提出上訴人93年8 月份起至94年1月1份之薪資條、上開存證信函等件（見原審卷第6頁至第11頁）為證，並為上訴人所不爭執（見本院卷第42頁暨其背面），堪信為實在。
四、被上訴人主張其業已合法終止契約，並請求上訴人應給付資遣費及薪資共337,707元及其法定遲延利息，惟為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。是本件被上訴人前開請求有無理由，主要之爭點即在於：被上訴人終止契約，是否合法有據？被上訴人是否有違法扣薪或記被上訴人警告之行為？上訴人終止契約是否合法？被上訴人是否有無故曠職3日之情？倘被上訴人終止契約合法有據，則被上訴人離職前6個月之平均工資應為若干元？茲分述如下：
(一)被上訴人終止契約，是否合法有據？１按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，違反勞動契約或勞工
法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款定有明文。
２查本件被上訴人主張上訴人分別於93年9月份及12月份對被
上訴人扣款1,500元及750元，復於94年1月份起調降被上訴人薪資之本薪部分，由每月35,250元減為34,000元等情，為上訴人所不爭執，應可信實。
３被上訴人主張上訴人係違法將其記警告並予扣薪等情，為上
訴人否認，並辯稱：係被上訴人於93年9月7日早上10時30分，對所交辦餐飲客戶裝機及教育訓練事項，未能做好出貨應有準備，93年9月7日因該年度第一次產品測試成績不符標準，93 年10月12日因前於同年月4日至客戶處裝機，客戶無法依事先確認方式付款，被上訴人未向負責業務或主管回報及確認，違反客服規定程序，以及93年12月28日擔任值日生期間，未按規定進行公司環境打掃及垃圾清理工作，事後亦未向主管報備或說明，始分別記警告1次並於公司網站上公告，同時依員工章程之警告規定，於93年9月份及12月份對被上訴人扣薪1,500元及750元等情，並提出公司公告及員工章程為證。經查：
⑴依上訴人公司員工章程第11條員工工作獎懲規定：「1.員
工平時如因特定工作表現傑出，堪為其他同仁楷模者主管可提報嘉獎或記功。2.違反公司重大規定或經口頭告誡又觸犯規定者主管可依情節以警告或記過處理。3．．．警告：扣薪750元，小過：扣薪1,500元，．．．。」（見原審卷第108頁至第109頁）等語。
⑵另觀之上訴人公司為管理上需要，針對特定事項訂有下述
內部管理規定，諸如：「新儀科技客服部工作準則及規定：2004.08.02初稿公佈、2004.08.16實施」（見原審卷第140頁至第142頁）、「新儀POS V8.0產品列管及執行事項：2004.08.02」（見原審卷第143頁）、「新儀科技內部作業規定：2004.08.09」（見原審卷第144頁）及「新儀科技帳款管理要點及標準作業流程：2004.11.12」（見原審卷第145頁）及「新儀科技內部工常一般作業規定〔北平路辦公室」〕（見原審卷第110頁至第111頁）等。⑶查被上訴人自84年11月2日起即任職於上訴人公司擔任客
服部門工程師乙職，對於上訴人所訂之上開員工章程規定自難諉為不知。
⑷而被上訴人因違反員工章程規定，先後於93年9月7日、93
年10月12日、94年1月1日遭上訴人記予下述之4次警告（見原審卷第61頁至第64頁，其中93年9月7日日期誤載為「2002年」9月7日，94年1月1日日期誤載為「2004年」1月1日）：
①93年9月6日早上10時30分交辦餐飲客戶裝機及教育訓練
事項，未能做好出貨應有準備，而於翌日即同年月7日遭上訴人記警告乙次。
②同年9月7日，被上訴人因該年度第一次產品測試成績不符標準，遭上訴人記警告乙次。
③同年10月4日被上訴人至客戶裝機，客戶無法依事先確
認方式付款，被上訴人未向負責業務或主管回報及確認，違反客服規定程序，於同年月12日遭上訴人記警告乙次。
④同年12月20日至同年月24日被上訴人擔值日生期間，因
未按規定進行公司環境打掃及垃圾清理工作，事後亦未向主管報備或說明，次同年月28日遭上訴人記警告乙次。
⑤上訴人抗辯被上訴人因前開所述各情違反公司內部規則
而迭遭上訴人記予警告之事實，業據提出容互核相符之前揭公告暨工作規則（見原審卷第61頁至第64頁、第110頁、第111頁第140至第146頁），並經證人林友崧於原審到庭證述屬實（見原審卷第205頁），復為被上訴人所不爭執（見原審卷第206頁），應可信為真實。⑥被上訴人雖主張其係工程師，而無需依按規定進行公司
環境打掃及垃圾清理工作、或向主管報備或說明之必要云云。惟查，綜觀上訴人所訂之「新儀科技內部工常一般作業規定〔北平路辦公室街〕」之全部內容（見原審卷第110頁至第111頁），暨就「公司環境」第5條規定「值日生：由全部人員每人依序輪排一週（下略）」（見原審卷第110頁），顯係針對所有受僱員工一體適用，並未區分職務等級而有適用之不同，亦未排除工程師不在適用範圍之列，是被上訴人主張其係工程師而無需適用上述規定云云，核與事實不符，洵無可取。上訴人於93年12月28日以被上訴人未於同年12月20日至同年月24日被上訴人擔值日生期間，依規定進行公司環境打掃及垃圾清理工作，事後亦未向主管報備或說明而記警告乙次，洵屬有據。
⑸被上訴人既因前述之具體事由違反上訴人員工章程規定，
而先後於93年9月7日、93年10月12日、94年1月1日遭上訴人記予警告，則上訴人依其公司員工章程第11條員工工作獎懲第3項「警告：扣薪750元」之規定執行扣薪之懲處，即屬有據，亦未逾越比例原則，是被上訴人主張上訴人於93年9月份及12月份對被上訴人係無故扣薪1,500元及750元，而請求上訴人給付云云，即屬無據，不應准許。
４又上訴人辯稱係因被上訴人任職期間表現不佳，始於年終考
評被上訴人無法勝任工作，乃據以將被上訴人減薪云云，為被上訴人否認。經查：
⑴由證人即曾任被上訴人主管之顏世政在原審所為之證詞內
容（見原審卷第96頁）以觀，充其量亦僅能明上訴人公司考核員工之評分資料表係由證人顏世政在考核前做出，考核後會告訴被考核人，公司總經理會再告知一次如此考核，並告知考核結果及次年之薪資如何處理等語，惟未證明被上訴人有何不能勝任工作之具體情事。
⑵又觀諸卷附之93年度員工考核報告內容（見原審卷第86頁
至第88頁），僅係電腦繕打列印之資料，雖有等級評分（諸如C、B、D、E不等），但未載明所考核之具體事由，而欄下所列有建議事項諸如「對於系統功能熟悉度需再加強」、「需加強獨立作業自信心與溝通能力」等語，均屬空泛籠統之詞，且非但未載明考核之確切日期，亦無考核人員於其上之負責簽名用印（全文係繕打字體），與一般公司製作之人事考核資料迴異，亦不足據以證明被上訴人有何具體表現不佳或不適任工作之事由。
⑶雖被上訴人於93年度曾因前開 (一)３之⑷所述違反客服
規定等事由遭上訴人記警告，而可認被上訴人有表現現不佳之情事，然此並未出現在被上訴人之年終考評資料中，細繹被上訴人考評資料之所載之內容，亦難認上訴人係依據被上訴人被記警告之事由而為考評等第，易言之，由前開年終考評資料中，並無從得悉被上訴人曾有被記警告之記錄，是上訴人究係如何考評被上訴人，已屬模糊不明，遑論上訴人係因何事由認被上訴人已達不能任工作之地步？亦無可考。是上訴人所辯被上訴人係表現欠佳，無法勝任工作云云，尚難憑取。
⑷縱認上訴人對被上訴人所為之考評等第，事屬有據，然則
，上訴人可否依此年終考評而逕於翌年對被上訴人執行減薪之行為？即上訴人依考績將被上訴人減薪，是否合法？查：
①上訴人公司員工章程第9條第4項（修正前第8條第2項）固規定：「正式員工依工作考核一年調整薪資1~2次。
薪資調整及職務升遷依據下列考核原則：1.工作態度，敬業精神2.專業能力，工作效率，成果品質3.主動積極，自我學習成長，未來潛力4.溝通協調，團隊合作，相互支援。5.領導統御，團隊績效（主管人員）。考績等級分：Ａ,B,C,D,E 五級（考績分數及全年調薪幅度）
A.90—95分（＋15～30）B.80—89（+8～20）C.70 —79分（＋3～10）D.60—69分（－5～＋3）E.60分以下（－10～－5）」等語（見原審卷第107頁、第108頁）。
②惟按工資為勞工因工作所獲得之報酬，勞基法第2條第6
款定有明文。復按工資由勞雇雙方議定之。勞基法第21條第1項前段亦有明定。此乃因工資為勞工因工作所獲得之報酬，且賴以維生，係屬勞動條件中之重要事項，自需經由勞雇雙方協議定之，而不得由雇主單方決定。③然查，上訴人竟將致使勞工受有極大不利益之減薪事項
，於上訴人公司員工章程中第9條第4項（修正前第8條第2項）訂定，且前開規定之用語概括，構成要件模糊，效果竟可逕行調整受雇人之薪資，復未經受雇人同意，顯已逾越雇主在工作規則規定中所訂對勞工行使懲戒權之範圍，欠缺合理性及必要性，並違反前揭勞基法第21條第1項前段之強行規定。
④再者，上訴人對被上訴人所為之年終工作考評，本已不
明所據，一如前述；倘如上訴人所辯，其係因被上訴人於93年度迭遭上訴人記予警告，而為被上訴人考績不佳之評第等語屬實，然上訴人早已因同一事由對被上訴人執行記警告、扣薪之懲戒處分，復再執此同一事由作為被上訴人年終考評之依據，且再據以執行被上訴人翌年薪資之裁減行為，亦足證上訴人顯係違反一事不二罰之法原理原則。
⑸綜上所述，足見上訴人依考績將被上訴人減薪，並不合法
。上訴人抗辯其依考績將被上訴人減薪，係合法有據云云，洵無可採。被上訴人主張被上訴人此部分係違法將伊減薪等語，應為可取。
５準此，則被上訴人主張上訴人有不依勞動契約給付工作報酬
者，違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益，依勞動基準法第14條第1項第5款前段規定，不經預告終止兩造間之契約，自屬有據。上訴人雖又辯稱被上訴人終止契約逾越法定之除斥期間云云。惟查：
⑴依勞動基準法第14條第2項係規定：「勞工依前項第一款
、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，易言之，被上訴人依同法條第1項第5款之規定，不經預告終止兩造間之契約，本無需受同法條第2項所定30日除斥期間之限制，上訴人抗辯，即屬無據。⑵被上訴人終止契約既係合法，則兩造間之契約關係終止後
，自無由上訴人再為終止契約之意思表示，本院亦無庸再論及被上訴人於終止契約後，是否有無故曠職3日之情，附此敘明。
(二)被上訴人離職前6個月之平均工資應為若干元？１被上訴人主張其自84年11月2日起至94年3月4日止，受僱上
訴人之工作年資為113個月，即9又12分之5年資基數，此為上訴人所不爭執，應可採信。
２被上訴人雖主張其於離職前6個月之平均工資為35,850元｛
〔30,767（35,500÷30×26）＋35,500＋35,500＋36,500＋35,500＋36,500＋4,867（36,500÷30×4）＝215,134〕÷180×30＝35,850｝，惟為上訴人否認，並辯稱應僅34,176元。
３查被上訴人於93年8月份迄同年12月份每月之工資本薪均為
35,250元，此有被上訴人提出之員工薪資條及載明薪資轉帳之存摺內頁（見原審卷）可考，而被上訴人於94年1月份雖僅領34,000元，惟此係遭上訴人違法減薪，復如前述，是被上訴人於94年1、2、3月份之薪資自應仍係35,250元。準此，則被上訴人於94年3月4日離職前6個月之工資自應為35,250元。
４上訴人雖主張其平均工資應為35,850元云云，惟查，所謂工
資係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。依勞基法施行細則第10條規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與，其第2款所規定之獎金係指：年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。足見工資須為經常性給與，且為勞動之對價，始足當之。倘雇主為改善勞工生活而非經常性之給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內。查上訴人每月領取之本薪僅為35,250元，另領取之通訊費250元或偶有領取之全勤獎金1,000元，非屬經常性給與，或非勞動之對價，並非工資，自不得列入平均工資計算之內容範圍。至上訴人辯稱被上訴人之平均工資應以被上訴人每月實際取之薪資（亦即扣除每月保費）及減薪後之實領薪資計算，即平均月薪僅34,176元、平均日薪僅1,133元云云，亦與法有違，而無足取。
５承前所述，則上訴人依法應給付被上訴人之資遣費應為331,
938元｛35,250×（9+5/12）＝331,938（元以下四捨五入）｝。
五、綜上所述，上訴人以被上訴人有因前述之具體事由違反上訴人員工章程等規定，而先後記被上訴人警告，並依上訴人公司員工章程第11條員工工作獎懲第3項「警告：扣薪750元」之規定執行扣薪之懲處，係屬有據，亦未逾越比例原則。惟上訴人復依被上訴人之考績逕將被上訴人減薪，並不合法，是被上訴人主張被上訴人此部分係違法將伊減薪等語，應為可取。從而，被上訴人主張上訴人有不依勞動契約給付工作報酬，違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之情事，依勞動基準法第14條第1項第5款前段規定，不經預告終止兩造間之契約，並依同法17條之規定請求上訴人給付331,938元（元以下四捨五入）〔35,250×（9+5/12）＝331,938〕
，自屬有據，應予准許。被上訴人請求逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許。原審就被上訴人請求應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
勞工法庭審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書記官 李淑芬