臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞訴字第135號原 告 乙○○被 告 中國經濟通訊社股份有限公司兼法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳宏山律師複代理 人 蔡坤鐘律師上列當事人間恢復工作權等事件，本院於民國95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明為被告應恢復原告工作權益及應給付原告工資新臺幣311,931元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國95年9月26日言詞辯論期日變更聲明為被告應給付原告1,124,541元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第355頁反面），核原告擴張訴之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，而被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
二、原告聲明：被告應給付原告1,124,541元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
（一）原告自民國70年8月5日起即受僱於被告擔任廣告ＡＥ（外勤業務員），自行在外開發客戶，貢獻業績給被告，被告亦以營運結構分配為業績傭獎30%為工資所為。惟距原告法定退休日（95年8月4日屆滿退休）只剩65工作日，被告為規避給付原告勞工退休金，於92年5月12日起片面改變兩造合作長達23年之約定及從來慣例，以不簽名不任用脅迫原告簽署兩份雙重標準之中經社員工勞動契及廣告承攬合約，復於94年7月5日再度教唆脅迫原告（欲由僱傭關係變更為虛假承攬關係）找虛假合意之廣告承攬公司，並加入其股東與被告簽署形式上虛假不實之廣告承攬合約，以假借合法節稅之名，行規避給付勞工退休金及教唆逃漏個人綜合所得稅之實，影響原告退休權益及違法逃稅，原告實難以遵從。被告即於94年7月8日起連續以扣傭金10%不發及變相調降傭金（由基本傭金20%變相改為服務費4%，外縣市客戶加3%僱傭不變），並以業績未達目標，違法扣押侵占原告部分勞務不法所得（含交通、業務津貼、降傭金1%、久任、年終獎金、無呆獎金、全勤獎金），再不法將原告傭金轉給孟、奇慧杰公司及陳儀綾等（被告將鎌裕、輝揚、磐翔、怡馬等客戶，於95年5月29日及95年6月8日所上刊之傭金轉給孟奇、慧杰及陳儀綾等人，藐視勞工權益不顧）、差別待遇（三簽到、三遷座位、寫工作日記），暨以從未拿過之工作規則，亦不知有92年7月3日修訂後工作規則第90條不服從主管合理命令及指揮予以記大過3次，並以存證信函予以免職，且於95年6月1日違法將原告之勞工保險及健康保險退保，造成原告業績減少、精神、名譽之損害。
（二）原告非有勞基法第11條及第12條之法定事由，且工資是勞工提供勞務應得之對價報酬，不得扣薪。被告修訂工作規則第90條第5款未經原告當事人同意。原告特發函第00381號向被告表示，立即恢復工作權及給付工資，惟被告仍置之不理。
（三）原告提起本件訴訟，請求被告給付下列金額：
１、被告自95年1月起片面變相調降傭金（由基本傭金20%變相改為服務費4%，外縣市客戶加3%傭金不變），故短付工資97,565元（94年6月至95年3月到期客戶支票已兌現）。
２、被告以業績未達目標，私自將交通或業務津貼減半或不給付，短付94年度（1月至12月）交通、業務津貼83,766元，每月經常性給與之交通7,100元及業務9,800元，全年應給付202,800元扣除已給付119,034元，總計83,766元。
３、被告以93年度業績未達目標，自94年起私自調降傭金，原告94年度累計業績為2,750,820元乘以扣傭1%等27,508元扣押未給付之傭金。
４、94年度業績未達目標未給付之久任獎金48,000元。
５、94年度業績未達目標未給付之年終獎金35,737元。
６、94年度ＡＥ個人全年無呆帳獎金19,000元。
７、94年10月至95年5月未給付全勤獎金15,200元。
８、94年9月至95年6月到期（客戶支票已兌現）應給付新增傭金257,845元。
９、95年5月全美五金展，參展客戶有金筆公司1攤位，每攤位傭金6,000元。
１０、95年10月份香港燈飾參展客戶有12攤位及保障參展客戶（唯可）有6攤位，共計18位，每攤位5,500元傭金，共計99,000元。
１１、95年11月SEMA車輛零配件展，參展客戶有蘭記公司1攤位，每攤位傭金為6,000元。
１２、95年5月不改稿（自來電子檔、舊稿）經常性補助3,600元。95年6月不改稿經常性補助21,000元。
１３、使業績減少差額工資142,617元。
１４、不法解僱期間工資應照給付，以經常性給與（三個月所得平均額）計算每月平均工資為131,354元。
故法解僱期間2個月工資為261,374元。
１５、名譽及精神損害賠償2元。
三、被告等均聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。並均陳述：
（一）被告中國經濟通訊社股份有限公司（下稱被告中國經濟通訊社）自76年11月起，即依法按月為全體員工提撥退休準備金，並自86年2月起，將提撥率由4%提高至10%，且截至95年6月30日為止，已提撥結餘之勞工退休準備金高達91,871,487元，迄至95年6月5日退休人員共計15名，合計請領退休為34,539,091元，被告中國經濟通訊社並無積欠應給付退休人員退休金，或規避給付退休金情事，原告所言並非事實。
（二）原告為被告中國經濟通訊社之廣告服務專員，為規範雙方之勞僱關係，除簽訂員工勞動契約外，雙方同時簽訂廣告承攬合約書，以明原告向被告中國經濟通訊社發刊廣告之權利義務關係，上開合約於92年間由雙方合意簽訂，被告中國經濟通訊社並無脅迫情事。又原告主張兩造間有所謂的諾成契約及從來慣例，被告亦鄭重否認。
（三）原告自94年11月7日起，常常未依規定簽退、拒絕配合業務需要遷移辦公室座位、未繳工作日誌，及工時間內擅離工作崗位未向主管報備，以及業績表現不佳，屢經被告中國經濟通訊社規勸、警告、記過等處分，原告亦我行我素，置之不理，被告中國經濟通訊社忍無可忍之下，只好在原告記滿3大過之情形下，依工作規則之90條第5款規定予以解僱，故被告中國經濟通訊社解僱原告，合法且有理由，並非對原告有何差別待遇。原告近數年工作不力，嚴重缺乏業務動力及敬業精神，業績年年不斷滑落，早已不適任工作，但卻自恃老資格，有養老心態，無視被告中國經濟通訊社之任何規定，和該員同期進公司之同仁，業績都很正常，且皆排名在前0名，更突顯出原告個人之異常狀況。由於原告連續2年業績未達基本目標，從89、90年年度計劃規定，必須調降佣金為10%，但被告中國經濟通訊社寬宏大量給予機會，並未實際執行，惟原告並未改善，反而變本加厲，無法勝任工作，實已構成勞動基準法第11條第5款之解僱事由。
（四）至原告主張被告有扣工資、降佣金之情事，並未提出具體事證，被告予以否認，又被告中國經濟通訊社訂立之工作規則雖曾於92年7月3日修正，並於同年月4日函請臺北市政府於同年月16日以府務一字第09215238000號函同意核備在案，惟並未修訂該規則之90條第5款，縱有修正，然既經送請主管機關核備，並公告、印發予公司全體員工，自不生原告同意與否之問題。
（五）原告於77年即曾由原任北三組調至北二組，再調至離職之北五組，被告中國經濟通訊社依任務或業務之需要為人員之調動，本為經營之常態，其他同仁亦常有被調動情事，被告中國經濟通訊社於3年前即曾依業務需要，大幅調動人員，並非單獨針對原告而予以調動，況被告中國經濟通訊社係依工作規則而終止僱傭契約，是被告中國經濟通訊社解僱原告合法且有依據。被告中國經濟通訊社經常會因業務督促需要，要求業績差的同仁寫工作報告，並非針對原告一人，且業務單位業績不好，組長會要求組員每天開早會檢討，甚至寫工作報告，督促同仁勉力達成業績目標，此為業界業務單位之作法。從附表一之懲處紀錄表顯示原告於半年前之94年11月8日即陸績違反工作規則，業績持續下滑，不理會被告中國經濟通訊社之指揮、監督，被告中國經濟通訊社一再給予機會，然原告卻變本加厲，被告中國經濟通訊社迫不得已，壯士斷腕，方予以解僱，是解僱日雖僅距原告退休日不遠，惟被告中國經濟通訊社懲處、解僱原告既無不法，即無損害原告精神、名譽，而退勞、健保，係於合法解僱後所為，乃理所當然。
（六）原告所言不改稿補助，乃是回饋予客戶，並非給付予原告個人，原告如有將其中飽私囊，恐涉有侵占嫌疑。被告中國經濟通訊社給予原告4%廣告服務員之服務費，乃基於原告業績太差，無法達到被告中國經濟通訊社要求，且年紀又大，體恤其所得降低，為了照顧原告，故給予固定薪16,000元，且另加發4%服務費給原告。且此案95年元月即已實施，所有薪資服務費都有入原告帳戶，原告均未提出異議，反觀其他同仁業績比原告高，但當月業績未達其個人標準時，根本領不到業務津貼費用，而原告卻可保障獲得固定薪，且除組長外，是同仁中領最高薪者，充分顯示被告中國經濟通訊社對原告之照顧體恤。至於調動原告座位，位置雖有移動，但辦公場所並未改變，仍在同一辦公室內，且均有電話可供使用，最後一次調動，是該區無人辦公，形成管理死角，才要求原告調動座位位置，並事先配置好其原使用之分機電話，但原告拒不願配合，事實上原告桌上仍有其他分機可供使用，且業務同仁均設定來電轉接，任何電話打到分機若無人接聽，都會自動轉入原告之行動電話，原告之業務開發及業務機會都不會受到影響，原告宣稱打壓，致使其業績受影響，顯然有悖事實。
（七）原告所附簽到簽退紀錄，更可證明被告原本即有簽退制，參諸簽到簽退紀錄，不惟原告一人，其他同仁，亦比照實施，此為常態措施，主要是鞭策業績偏低之同仁，且原告當時都配合，但當原告自己工作不力，且無視既有規定而不簽退，反責被告對其打壓，顯更示其蠻橫、無理，我行我素。
（八）原告以林美芳與被告中國經濟通訊社所簽之廣告承攬合約書，稱其乃在脅迫下與被告中國經濟通訊社簽訂勞動契約及承攬合約，與事實完全不符，被告予以鄭重否認，原告應舉證證之。原告稱只原告一人未以廣告承攬公司發稿，然事實上尚有其他同仁如沈佳宜、柯直承等，亦以人名義發稿，足見原告刻意扭曲事實，轉移焦點。
（九）原告又稱95年5月29日被告不法將原告佣金轉給孟奇、慧杰公司及陳儀綾等，實則僅轉由前述公司或人員服務，而所謂發放佣金予上述公司人員，亦非事實，況且佣金聯為原告所執，若無佣金聯，任何人根本無法領取，原告若提出申請，被告隨時可發給。
（十）全勤獎金非經常給付，須視其出勤狀況而定，而久任獎金、年終獎金及無呆帳獎金等，亦非經常性給予，均需視業績及表現而定，勞動基準法施行細則第10條定有明文，原告指稱被告予以扣發，又以之計算月平均工資云云，均非有據。
（十一）原告所請求之各項金額之計算基礎、詳目，及單項金額依據等均不明確，應請其另行提出合理之計算標準及算式，又其計算月平均工資之月績之依據何在，且月績內含上述之非經常性給付，又以3個月為計算基礎，於法未合，被告否認其真正性。
四、得心證之理由：原告主張遭被告等違法解僱，並短付工資、傭金、津貼、獎金、不改稿補助等事實，固據其提出存證信函、業務規劃摘要、廣告承攬合約書、授權保證書、廣告承攬核定表、刊登廣告委刊單、對帳單、廣告月報表、廣告月速報表、廣告佣金單、發票、業務通告、薪資支付清單、業績排名表、工作會報記錄、無呆帳獎金申請表、外勤員工上班簽到名冊、臨時收據、報告書、不改稿補助、應收帳款明細表等為證，惟已為被告等所否認，並以前揭情詞置。經查：
（一）本件原告係受僱於被告中國經濟通訊社，此為兩造所不爭執，則僱傭關係存在於原告與被告中國經濟通訊社，原告既未說明被告甲○○應給付工資、傭金、津貼、獎金、不改稿補助、精神上損害賠償之法律依據為何，且未舉證證明之，則原告請求被告甲○○給付上開款項，於法即屬無據，應予駁回。
（二）按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動條件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內秩序。依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規則之內容即轉化成為勞動契約之內容，而有拘束勞工與雇主雙方之效力。換言之，所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力。查被告中國經濟通訊社辯稱其於92年7月3日修訂工作規則，並將該工作規則送請臺北市政府核備，且公告印發予被告中國經濟通訊社之員工一節，業據被告提出工作規則備案、臺北市政府函為證（見本院卷第261頁至第287頁），又觀之該工作規則內容為有關被告中國經濟通訊社員工獎懲、勞動條件等事項，係被告中國經濟通訊社為維持公司秩序所訂，尚無違反法律強制或禁止規定或其他有關之團體協約規定，則該工作規則內容已因原告未為反對之默示同意意思表示，而有拘束兩造之效力。
（三）次按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋；勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之，最高法院86年度台上字第82號、84年度台上字第673號判決可資參照。查被告中國經濟通訊社辯稱原告違反公司有關每日簽到、簽退、完成工作日誌規定及拒遷移辦公座位，經多次申誡、記過、警告均置之不理等情，有被告提出人事公告、函文、存證信函、回執、業務通知附卷足稽（見本院卷第239頁至259頁），原告空言辯稱被告中國經濟通訊社上開要求係差別待遇，違反口頭約定及從來慣例云云，並未舉證以實其說，尚非可採。又被告中國經濟通訊社要求原告簽到、簽退、填寫工作日誌及遷移辦公座位等規定，既為管理企業秩序必要，核其內容，亦無違反法律強制或禁止規定及公序良俗，且對原告亦無不利益，原告屢經被告中國經濟通訊社多次申誡、警告、記過仍不為之，則對於原告違反忠誠履行勞務給付義務之行為，被告中國經濟通訊社已採取其他懲戒手段，均已無法維護其企業經營秩序，足見兩造間勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，基於誠信原則，應認被告中國經濟通訊社解僱原告即屬合法有據。是故，原告請求被告中國經濟通訊社給付解僱後之工資及名譽受侵害之非財產損害賠償，暨因差別待遇造成業績減少等均屬無據，不應准許。
（四）再查，原告與被告中國經濟通訊社間於92年5月12日訂有勞動契約一節，有原告提出之勞動契約書在卷足憑（見本院卷第33頁至第36頁），原告固主張上開勞動契約係受被告脅迫簽立云云，然並未舉證證明之，委不足採。又觀之上開勞動契約書第8條、第9條均明定原告之工資係被告中國經濟通訊社核訂職位及職等，以原告完成一定件數之責任業績後核發，工資項目指業務津貼及交通津貼，若係被告中國經濟通訊社視營運績效、獲利情形、盈餘狀況或原告工作績效另發給獎金、津貼等，此屬被告中國經濟通訊社為獎勵或改善原告生活之恩惠性給予或原告因工作上必要開支，非屬工資，而另外簽訂之承攬契約，依該契約所獲致之報酬即佣金及獎金等，亦非屬工資，被告中國經濟通訊社每年並得參考物價指數、同業行情、企業營運成果、財務狀況及原告績效表現及職務內容，於當年度業務規劃中調整原告工資等語（見本院卷第34頁、第35頁），堪認不論原告工資或其他獎金、津貼、佣金，兩造均同意可由被告中國經濟通訊社審酌原告工作績效表現來調整。而就原告之業績表現及因此支付之薪資，被告中國經濟通訊社已提出業績排名表、業績估算表、業績目標彙總表等為證（見本院卷第304頁至第336頁），則被告中國經濟通訊社辯稱因原告業績不佳，給予固定薪資16,000元，且另加發4% 服務費，乃被告中國經濟通訊社參酌原告績效表現所為調整行為，自屬合法有據。是以，原告以被告中國經濟通訊社短少給付傭金、交通及業務津貼、久任獎金、年終獎金、無呆帳獎金、全勤獎金為由，請求被告中國經濟通訊社給付上開項目款項，均非正當，應予駁回。至於原告請求之未改稿補助部分，原告僅提出自來電子檔為證，惟已為被告中國經濟通訊社所否認，原告復未說明並舉證證明其請求依據，亦非足採。
（五）綜上所述，原告與被告甲○○間並無僱傭關係存在，原告以遭被告中國經濟通訊社違法解僱為由，而對被告甲○○為本件請求，即屬無據，應予駁回。至被告中國經濟通訊社以原告不能勝任工作為由解僱原告係屬合法，且被告中國經濟通訊社以原告業績不佳調整工資及其他獎金、傭金亦屬有據，原告請求被告中國經濟通訊社給付未改稿補助金復乏所依據，從而，原告對於被告中國經濟通訊社之全部請求均非正當，應予駁回。原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
勞工法庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
書記官 方美雲