臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞訴字第21號原 告 乙○○訴訟代理人 毛國樑律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴盛星律師當事人間請求給付退休金等事件，經本院於中華民國九十五年五月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國80年8 月1 日起任職於萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），嗣於91年12月31日因年滿60歲申請退休獲准，工作年資為11.5年，萬通銀行應依勞動基準法第五十五條規定，以23個基數計算原告退休金之給與。
詎萬通銀行在發給原告之退休金時，僅以原告退休前每月底薪新台幣（下同）245,140 元、勤務加給30,000元計算平均工資，未依勞動基準法第二條第四款、萬通銀行工作規則第三十三條規定，將每年均有發放之二個月底薪工作獎金納入計算平均工資；原告退休前於91年度領得工作獎金490,280元，此計入計算平均工資後，萬通銀行短付之退休金數額為1,879,406 元（490,280 元÷6 個月×23基數＝1,879,406元）。萬通銀行業已與被告合併，以被告為存續公司，並經財政部核准合併日為92年12月1 日，被告應承受萬通銀行一切權利義務，對原告負有給付退休金差額之義務。為此，本於勞動基準法第五十五條規定、萬通銀行工作規則，請求被告給付退休金差額等語。並聲明：
㈠被告應給付原告1,879,406 元，及自92年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告自80年8 月1 日進入萬通銀行服務開始，先經派任為總
行業務部經理，期間職務有晉升，迄至92年1 月1 日退休為止，均係擔任管理階層之經理人；且在退休時另兼為萬通銀行指定在訴外人統一企業股份有限公司之董事代表，更為萬通銀行總行副總經理，與總經理同屬於公司法第二十九條規定之經理人，實係受萬通銀行委任負責事業經營而行使管理權之人，具有獨立裁量權，與萬通銀行間契約性質為委任關係，非僱傭關係，非為勞動基準法所稱勞工，自無勞動基準法及萬通銀行工作規則之適用，原告無由依此請求被告補給退休金。況且，原告退休時尚未工作滿15年，與萬通銀行工作規則第七十七條得自請退休要件不符，顯見其並無工作規則之適用。
㈡縱認原告有權依勞動基準法、萬通銀行工作規則之規定為請
求退休金差額，惟原告係在萬通銀行與被告之合併基準日前退休，當時萬通銀行與被告間尚未合併，原告為非經留用之勞工，參諸企業併購法第十七條規定之法理，即應由萬通銀行負責支付退休金差額與原告，原告無權向被告請求。
㈢再者，依萬通銀行工作規則第三十三條規定，工作獎金雖一
律按全體員工之二個月薪資為給付，但萬通銀行年度獎金發給辦法第四點另規定，萬通銀行得依員工所受獎懲、勤惰情形，予以斟酌增減工作獎金數額，且為顧及員工子女就學註冊之需求，而提前於每年8 月間先行發放一個月工作獎金，顯非因工作給付之對價，不具經常性給與之性質，屬雇主獎勵恩惠性之給與，非為工資性質，不得列入計算平均工資。又工作獎金依萬通銀行年度獎金發給辦法第四項規定，係按年度服務日數比例計算，縱使應列入計算平均工資，亦應以總額二分之一計入後，再除以六個月計入，故原告至多僅得以一個月工作獎金計算平均工資。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年4月11日言詞辯論筆錄，卷第46至47頁）：
㈠原告自80年8 月1 日起任職於萬通銀行，91年12月31日年滿
60歲自請退休，工作年資11.5年，可以23個基數計算退休金之給與。
㈡原告91年12月31日退休前六個月，每月薪資項目中均領取底薪245,140 元、職務加給30,000元，為工資之性質。
㈢原告自至萬通銀行任職時起，即派任業務部經理，職等14
等，歷任協理兼經理、副總經理兼經理、副總經理等職務，退休時係擔任總行副總經理職務，職等為15等，詳如被證一員工資料卡（見本院卷第22至23頁）所示。
㈣被告中國信託商業銀行與萬通商業銀行於92年12月1 日合併，以被告為存續公司。
㈤萬通銀行工作規則關於退休金之給與標準與勞動基準法第五十五條規定相同。
四、原告主張其與萬通銀行間為勞動契約關係，有勞動基準法、萬通銀行工作規則之適用，萬通銀行未將工作獎金列入計算退休金之平均工資，被告既與萬通銀行合併，自應承受此一退休金差額給付義務等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院95年4 月11日言詞辯論期日整理後，兩造爭執之重點在於：
㈠原告與萬通銀行間契約性質究竟為委任或僱傭契約？有無從
屬性？是否為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法及萬通銀行工作規則之適用？㈡被告抗辯有企業併購法第十七條規定適用，原告非經留用之
勞工，故不得請求新雇主即被告給付退休金差額，有無理由？㈢原告本於勞動基準法第五十五條、萬通銀行工作規則，請求
被告給付退休金差額，是否有據？⒈工作獎金是否為工資性質？應否納入計算平均工資？⒉原告主張得領取之退休金差額為1,879,406 元，其計算是否
可採？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告與萬通銀行間契約性質究竟為委任或僱傭契約？有無從
屬性？是否為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法及萬通銀行工作規則之適用？⒈原告主張：原告擔任萬通銀行副總經理，為萬通銀行工作規
則所稱行員，依其職務而有職等及職級，須依工作規則請假，萬通銀行並依工作規則對原告核定考績，甚且，萬通銀行係依工作規則第八章給付退休金予原告，故原告有萬通銀行工作規則之適用等語。
⒉依勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇
關係之契約。」，又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」，亦為同條第一款、第三款明文規定者。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院八十九年度台上字第一三○一號判決意旨參照）。兩造對於其等間契約類型究竟為委任契約或僱傭契約，固有爭執，但依此說明，倘為勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其為僱傭契約、委任契約，即可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。
⒊其次，勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：
⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，
在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等。
⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生
產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。
⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂
立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。
承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為委任或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒋經查，原告退休時為萬通銀行副總經理兼總行債權管理部經
理，為15職等25級，有員工資料卡、萬通銀行91年12月27日令在卷可稽（見本院卷第22、109 頁），此為兩造所不爭執者。茲既適用勞動基準法之前提須該雙方當事人間所存之勞務契約屬於該法所稱之勞動契約方可，是以，仍須先探究兩造間勞務契約是否為勞動基準法所稱勞動契約，而不得遽以原告之職務、職等外觀論之。
⒌按「公司得依章程規定置經理人，經理人有二人以上時，應
以一人為總經理，一人或數人為經理；經理人之委任、解任及報酬，在股份有限公司須有董事過半數同意；置有總經理之公司，其他經理之委任、解任，由總經理提請後，依前項規定辦理；經理人須在國內有住所或居所。」，又公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。修正前公司法第二十九條、第八條分別定有明文。足見經理人（包括總經理）在執行職務範圍內，為公司之負責人，而其委任及解任均須依法定程序為之。依前述程序而設置之經理人，公司法顯已明文規定屬於「委任關係」。經查，原告最初係於80年
8 月1 日受萬通銀行依據公司法第二十九條規定，經董事過半數同意後委任者，其係參與萬通銀行籌備創立之工作人員，初受委任時即為14職等職位，經派任為總行業務部經理，有員工資料卡、合約書、萬通銀行第一屆董事監察人聯席會議第一次會議議程記錄在卷可稽（見本院卷第22、83、84至86頁）。原告受任過程與修正前公司法第二十九條之規定相符，係萬通銀行委任之經理人，故與萬通銀行間契約性質為委任契約，首堪認定。
⒍次查，原告自86年1 月1 日起即升任為總行營業部副總經理
兼經理，迄至91年12月31日自請退休時止，為總行副總經理，此觀諸前述員工資料卡記載可知，對此兩造均不爭執。
⒎雖原告主張其為萬通銀行工作規則第二條所稱行員，而有萬
通銀行工作規則之適用，但查，依萬通銀行組織規程第二條規定：「本行設總經理一人，秉承董事會之決議，綜理全行業務。執行副總經理、副總經理一人至三人及協理若干人輔佐之。」，原告自86年起即擔任副總經理，其派免依組織規程第六條規定，原告既為公司法所稱經理人，故悉依萬通銀行章程定之（見本院卷第90頁），而無工作規則之適用。況查，原告自83年12月7 日起職等即已升至15職等，而萬通銀行工作規則第二章任用、升遷之適用「員工」為14職等以下者，有萬通銀行工作規則在卷足憑（見本院卷第51頁），雖原告所指行員係該工作規則所稱員工之一，但原告所列職等已在15職等，並非屬於依工作規則第二章「任用、升遷」所指之員工範疇，自難以原告列有職等、職級乙節，即認為其為萬通銀行工作規則第二條所指員工中之行員。
⒏又原告為董事長之下，輔佐總經理秉承董事會決議綜理全行
行務之人，其下執掌萬通銀行各部門、各分行，有分層負責明細表、組織系統圖附卷可證（見本院卷第91、92頁），原告對此並未予爭執。依此，原告輔佐總經理秉承萬通銀行董事會決議綜理全行各部門、各分行業務等各項工作時，必須運用指揮性、計劃性、創作性、裁量性等性質，始克善盡從事，而非僅單純聽命於雇主之指揮、監督而服勞務者所能勝任，依其性質顯為萬通銀行委任處理一定之事務，即屬於委任關係，而非僅單純服勞務之僱傭關係，原告所受授權範圍、可得裁量決定處理之事務，已有較大自主裁量權，與具有經濟上從屬性之勞工履行勞務提供義務之內涵有別。
⒐雖人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，而萬通銀行向
來有對原告評定考績，亦得對原告為調職處分，對其工作地點、職務為調動，亦得依其職等逐年調整薪資，有員工資料卡可佐（見本院卷第22頁）。另依萬通銀行工作規則第五十二條規定：「員工請假時，依左列規定陳請核准，並將職務交妥後方得給假。…副總經理、總稽核、協理及各單位主管請假，由總經理核准。」（見本院卷第64頁），原告請假須由萬通銀行總經理核准。依此觀察，萬通銀行似有對原告施以懲戒處分，惟查：
⑴勞動基準法第七十條第六、七款規定既允許雇主在自訂工作
規則中，訂定獎懲及解僱事項，乃基於雇主企業之領導，組織權，得對於勞動者之行為加以考核、制裁，惟勞動基準法第十二條第一項第四款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節重大時，得予以懲戒解僱之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職及停職等，僱主的裁量權除受勞動基準法第七十一條之限制外，另應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則為之。可知，雇主對勞工之懲戒，可分為一般懲戒權與特別懲戒權，前者指依據法律規定在具備法定要件時，雇主得對之為懲戒者即得加以懲戒，例如懲戒解雇（前述勞動基準法第十二條規定參見），或依民法規定勞動者對雇主之生產設備等予以破壞，雇主得對之主張損害賠償者為是；後者則其懲戒權之基礎在法律規定之外，而係事業主之特別規定，學理上稱之為「秩序罰」，此種懲戒在本質上是一種違約處罰，其方式例如罰錢、扣薪、罰加班、降級、延長試用期間等，這種處罰必須事先明示且公告，程序並應合理妥當。
⑵至於績效考核則屬於人力資源管理體系中開發管理之一環，
完善的績效考核制度，對於雇主而言，不但可以作為獎懲、人力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可以作為激勵員工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及發揮企業之精神。績效考核，意謂企業對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在執行業務之適應性及前瞻性。
⑶依萬通銀行工作規則第六章規定，萬通銀行對於所屬員工有
施以考勤、考績、獎懲等處分，第六十三條規定年度考績之核定，至於第六十六條以下則設有獎懲規定，懲處手段有申誡、記過、記大過等（見本院卷第64至66頁），對照以觀，可知萬通銀行工作規則中所指考績核定，屬於前所謂績效考核之性質，而非前述雇主懲戒權。
⑷卷查，原告任職萬通銀行期間僅每年接受考績核定，未有獎
懲記錄（見本院卷第22頁，員工資料卡、記載），是以，原告僅有受績效考核之評定，此非前開說明所指雇主懲戒處分。是難以此即遽予推論萬通銀行有對原告行使秩序上的懲戒權，故難認原告與萬通銀行間人格上從屬性程度甚高。⒑再者，萬通銀行工作規則第四十四條對於員工繼續工作滿一
定期間者，有給與特別休假，自6 日起逐次增加至30日不等（見本院卷第59、60頁）。然則，原告自80年8 月1 日到職後，自翌年即81年起即有特別休假28日，有員工資料卡得以佐證（見本院卷第23頁），與前述工作規則特別休假給與方式有別。據此，原告顯然不適用萬通銀行工作規則、更非該工作規則所稱員工。
⒒況且，原告對於被告所辯其迄至92年12月31日止，僅在萬通
銀行工作11.5年，雖已年滿60歲，但仍與萬通銀行工作規則第七十七條自請退休要件不符，並不否認，另有卷附之該條工作規則規定可資核對。準此，難認原告係依萬通銀行工作規則自請退休者。至於被告雖曾於93年8 月17日函覆原告表示：萬通銀行辦理原告退休事宜，均依當時萬通銀行相關規定辦理等語（見本院卷第27頁），然而，被告所指「萬通銀行相關規定」是否為工作規則，並未見原告舉證以實其說，其據此主張有萬通銀行工作規則之適用，亦屬無據。
⒓綜上所述，原告在萬通銀行任職期間，係擔任副總經理職務
，為委任契約關係，其並無萬通銀行工作規則之適用，且對於受委任處理之事務，有相當高程度之裁量權，顯乏人格上從屬性，揆諸首揭關於勞動契約特色之說明，應無使用從屬關係，不具勞動契約之性質。故被告抗辯兩造間勞務契約為委任契約，並無勞動基準法、萬通銀行工作規則之適用，應可信取。
㈡茲既原告並無勞動基準法、萬通銀行工作規則之適用，則其
本於勞動基準法第五十五條、萬通銀行工作規則請求被告給付退休金差額，即屬無據。兩造其餘關於所列爭點㈡、㈢所為之陳述、暨所提出證據方法，即無需再逐一論述。
六、從而，原告本於勞動基準法第五十五條規定、萬通銀行工作規則，請求被告給付退休金差額1,879,406 元，及自92年1月1 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
勞工法庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官 林桂玉