臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞訴字第212號原 告 甲○○訴訟代理人 郭百祿律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○律師
蔡正廷律師林正疆律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國97年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣參萬零參佰伍拾柒元及自民國九十五年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得為假執行，但被告如於假執行實施前，以新臺幣參萬零參佰伍拾柒元為原告預供擔保，則得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按因職業災害所提民事訴訟，法院應依職業災害勞工聲請，以裁定准予訴訟救助，但顯無勝訴之望者，不在此限，職業災害勞工保護法第32條第1項定有明文。本件原告係因職業災害提起民事訴訟，經本院裁定准予訴訟救助在案，有本院95年度救字第216號民事裁定在卷足稽，合先序明。
二、次按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時除請求確認兩造間勞僱關係存在，及依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第
1 款、第2款、第3款請求補償必需之醫療費用、原領工資、殘廢補償外，另本於勞基法第59條第2款規定請求被告按月給付原領工資補償，所為應受判決事項之聲明為：（一）確認原告與被告勞僱關係存在。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）55,363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。（三）被告應自民國95年1 月24日起至原告回復原工作能力止，按月於每月末日給付原告15,840元，及自各次月之始日起，按週年利率5%計算之利息。（四）前2項請求，請鈞院准予免供擔保宣告假執行。嗣於訴狀送達後，於96年4月23日以民事準備書（一）暨聲請調查證據狀，變更應受判決事項聲明為：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被告應給付原告319,527元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被告另應自95年7月28日起至安置原告適當之工作時止，於96年6月30日前按月於每月末日給付原告15, 840元；自96年7月1日起按月於每月末日給付原告17,280元，及均自各次月之始日起按週年利率5％計算之利息。
（四）第2、3項請求，請准許依職業災害勞工保護法第32條第2項規定，免予提供擔保宣告假執行。核其追加前後所為請求之基礎事實同一，均係以93年6月5日所發生之事故為據，所爭執之標的仍著重在此事故是否該當於勞基法所稱職業災害，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許之。
三、查被告係經營保險業，依勞基法第3條第1項第8款規定及行政院勞工委員會86年10月30日（86）勞動一字第047494號函示，被告公司係屬應自87年4月1日起適用勞基法之事業單位。原告受僱被告公司擔任保險業務員，負責收展業務，在被告公司指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約而有勞基法規定之適用（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。又原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告公司勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴部分，有法律上利益。
乙、實體方面
一、原告主張：
(一)其自78年3月起受雇於被告，於被告基隆展七堵通訊處負責收展業務，在93年6月5日下午5時10分，赴基隆送保險繳費通知單、商品建議書予客戶即證人丁○○於基隆市○○區○○路185之4號5樓之住處，回程途中於基隆市○○區○○路○○號前發生交通事故，致右手肘橈骨頭骨折，應屬職業災害，詎被告竟於2年職業災害醫療期間未屆滿前之95年1月24日，以其曠職多日，且考核亦未達標準為由，終止兩造勞動契約，顯然違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條之規定，應屬無效。前開交通事故既屬職業災害，被告自應依勞基法第59條第1款至第3款規定補償：（1）必要之醫療費用，上開交通事故發生後，原告共支出醫療費用71,759元。
（2）原領工資數額，計380,160元。（3）殘廢補償，616,140元。前述必要之醫療費用、原領工資及殘廢補償共計1,068,059元。惟被告前已給付原告93年7月至94年12月之薪資307,701元，並向勞工保險局（下稱勞保局）請領職業災害補償金141,392元，且原告亦自勞保局核領299,439元殘廢給付，依勞基法第59條但書規定被告可主張抵充，經抵充後，被告尚應給付原告319,527元。
(二)又勞保局固於95年7月28日核發職業傷病殘廢給付630日予原告。惟其既因前開交通事故導致右手肘橈骨頭骨折，右手手肘手腕活動受限，右手指無力，無法從事精細動作，例如寫字，經勞保局認定成殘廢，並領有中華民國身心障礙手冊，且迄今仍持續門診進行復健中，顯已無法從事原工作，依職業災害勞工保護法第27條規定，被告理應自95年7月28日按原告健康狀況及能力，安置適當之工作予原告，詎被告竟違法終止兩造勞動契約，被告自應依勞基法第59條第2款、民法第487條規定，給付報酬至安置原告適當之工作時止，即於96年6月30日前按月給付原告15,840元，96年7月1日起基本工資調整為17,280，因此自96年7月1日起應按月給付原告17,280元。
(三)為此，原告本於僱傭契約之法律關係及依民法第482條、第487條、勞基法第13條、第59條第1款、第2款及第3款規定，起訴確認兩造間僱傭關係存在，且請求被告給付醫療費用、原領工資補償、殘廢補償、及自95年7月28日起至安置原告適當之工作時止按月給付原告薪資及法定遲延利息等語。並聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告319,527元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶被告另應自95年7月28日起至安置原告適當之工作時止，於96年6月30日前按月於每月末日給付原告15,840元；自96年7月1日起按月於每月末日給付原告17,280元，及均自各次月之始日起按週年利率5％計算之利息。
⑷第2、3項請求，請准許依職業災害勞工保護法第32條第2項規定，免予提供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告主張本件係職業災害，主要係以被告曾經允准原告請公傷假，作為其受有職業災害之主要證據。然查，被告係依據保險業務員自己所陳述之事實而給予公傷假，至該事實是否真實，被告實際上並無調查之可能，且係基於照顧員工所給予之從寬、優惠措施，性質近於好意施惠關係，與是否真受有職業災害無必然關係。原告如欲以職業災害作為請求之依據，仍應就「業務遂行性」與「業務起因性」之事實舉證以實其說。而原告雖主張在93年6月5日下午送保險繳費通知單、商品建議書與客戶之回程途中發生職業災害，然，原告究係至證人即客戶乙○○或丁○○住處、及其係為送保險通知單或為收取保險費等節，前後陳述不一，相互矛盾，而依證人丁○○之證言，亦難以證明原告確有於前揭時日至證人丁○○家，況縱認原告確有前往證人丁○○家，如嗣後又去處理私人事務，則處理私人事務後之回程中所生事故，即與業務起因性、業務遂行性無關，難謂係屬執行職務而發生之職業災害。又，勞保局95年5月25日保給傷字第09560349160號函載明，經調閱長庚基隆分院93年6月5日急診及住院資料、於93年8月20日住院拔釘之病歷資料，均無有關原告右肩右腕傷害之記載，顯見，原告之右肩或右腕傷害根本與系爭交通事故無關。
(二)再，被告依據原告自己所陳述之事實，自93年6月5日起持續給予原告薪資直至95年1月止，在該期間內，經被告之專任醫師根據國泰醫院病歷評估原告之情形，於94年5月12日在「公傷假人員傷病醫鑑照會單」中明確表示：若原告所持之工作非屬重型勞務，應可恢復工作。自此，被告即多次勸導原告儘速返回工作崗位。並向原告表示：只要至單位辦公室參加早會教育即可，不對原告為保險招攬業績之考核，且若原告有必要於上班時間前往醫院復健、就診，被告仍願意繼續以公傷假計算、不會扣薪，且被告可以指定專人配合協助原告填寫資料等語。然原告始終表示無法為任何之工作、不回被告公司上班。而勞保局95年5月25日保給傷字第09560349160號函覆認定依原告之傷勢，於94年2月21起應可恢復上班。且依長庚醫院96年3月12日覆函，益見原告右手並非完全喪失功能，僅係從事精細工作較常人為弱而已，而保險業務員縱然有該情形，亦不妨礙招攬保險之工作。然原告經被告一再促請，仍堅決表示無法工作，被告迫於無奈，乃於95年1月24日以連續曠職及未達考核標準，而依工作規則及收展員支給及任用標準之規定終止契約，被告雖無義務但仍基於情誼願給付資遣費予原告，亦為原告所拒，是被告所為終止勞動契約自屬適法。
(三)承上，原告既未證明上開交通事故係屬職業災害及原告於交通事故之後確係不能工作，自無適用勞基法第59條第2款請求原領工資及依職業災害勞工保護法第27條請求被告安排適當工作之餘地，況招攬保險之工作，本非非藉由右手不能為之，被告亦多次要求原告回來工作，並表示可以派員協助原告為招攬工作，是保險業務員其實係最適合原告之工作，反而其他不論是收發或文書行政等工作，如右手無法打電腦，原告根本無法勝任，是原告此部分之主張，亦無可採等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事證：
(一)原告主張其自78年3月起受雇於被告，於被告基隆展七堵通訊處負責收展業務，兩造之間係僱傭契約關係，為被告所不爭執，自堪信為真實。
(二)原告於93年6月5日下午5時10分，由原告長女庚○○騎乘車牌號碼辛○○ ○○○○號機車搭載原告，在基隆市○○區○○路○○號前發生交通事故，致右手肘橈骨頭骨折，當日即前往長庚紀念醫院基隆分院急診，並接受手術治療乙節，有長庚紀念醫院林口分院95年3月24日診斷證明書、基隆市○○○○○道路交通事故相關資料、交通事故證明書、被告展業人員公傷假申請（簽擬）單（見本院卷2第251頁、第72頁至第81頁、第89頁、本院卷1第28頁）等件足憑。
(三)被告已給付原告93年7月至94年12月之薪資，原告並已向勞保局請領141,392元職業災害補償金乙節，有原告93年7月至94年12月之薪資表、勞保局核定通知書、勞工保險爭議事項審定書（見本院卷2第44頁至第69頁）等件可稽。
(四)原告嗣因右手肘橈骨頭骨折，右手手肘手腕活動受限，右手指無力，無法從事精細動作，例如寫字，經勞保局審查認定符合殘廢給付標準表規定之第R94、R89項，核發8、13等級職業傷病殘廢給付630日計299,439元予原告，並領有中華民國身心障礙手冊等情，此有長庚紀念醫院基隆分院95年8月15日診斷證明書、原告中華民國身心障礙手冊、勞保局95年7月28日核定通知（見本院卷2第34頁、第35頁、本院調解卷第19頁）等件可考。
(五)被告於95年1月24日，以原告曠職多日，且考核亦未達標準為由，終止兩造勞動契約乙情，有被告95年1月24日存證信函（見本院調解卷第12頁）可憑。
(六)以上各情均為兩造所不爭執，應可信為真實。
四、惟原告主張其係赴基隆係為送保險繳費通知單、商品建議書予證人丁○○，回程途中始發生前開交通事故，應屬職業災害，被告於2年職業災害醫療期間未屆滿前即95年1月24日，片面終止兩造勞動契約，違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，應屬無效，兩造僱傭關係仍存在，且被告應依勞基法第59條第1款至第3款規定負雇主補償責任，並應自95年7月28日起安置適當之工作予原告，且應依勞基法第59條第2款、民法第487條規定，按月給付報酬至安置原告適當之工作時止等情，則為被告否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：(一)原告所發生之系爭交通事故是否為職業災害？（二）被告終止與原告間之勞動契約，是否合法？兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？(三)被告依據勞基法第59條第1款、第2款、第3款請求被告給付醫療費用、原領工資補償、殘廢補償，是否有據？(四)原告主張被告公司應否依職業災害保護法按原告健康狀況及能力，安置適當之工作，並自95年7月28日按月給付報酬至安置原告適當之工作時止，有無理由？茲就兩造爭執之重點分述如下：
(一)原告於93年6月5日下午5時10分，在基隆市○○區○○路○○號前，所發生之交通事故是否為勞基法第59條所謂之職業災害？
1、按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞基法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。而本法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，勞工若因執行業務而發生職業上的災害，當然應由雇主負補償責任。至於雇主對該災害事故的發生是否具有故意或過失，在所不問，為一無過失責任。前述勞基法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞動基準法對「職業災害」未設有定義之規定，但依本法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」第2條第4項規定，即勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。再審諸勞工保險條例所規範之職業傷害，與勞基法所規範之職業災害，具有相同之法理及規定之類似性質，並可參酌「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第2條規定：「被保險人因執行職務而致傷病者，為職業傷害。」及第4條規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居住處所往返就業場所所應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」規定。承此，職業災害之認定標準，須具備下列要件：
⑴「職務遂行性」：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督下的情形。
⑵「職務起因性」，即職務和災害之間有因果關係，此種因
果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
2、原告主張其係因赴基隆送保險繳費通知單、商品建議書與證人丁○○，回程途中始發生前開交通事故之事實，有被告公司展業單位人員公傷病假申請（簽擬）單、被告准予原告公傷病假之業務聯繫檢覆表、訴外人即被告基隆展七堵通訊處主任癸○○、課長己○○、經理子○○3人於93 年9月29日出具經被告核可蓋章後轉送勞工保險局請領職災補償之報告書、歷次經被告蓋章簽認之勞工保險申請書暨給付收據（見本院卷1第28頁、調解卷第18頁、本院卷2第117頁、第90頁至第105頁）等件可憑。
3、被告雖辯稱伊係依據原告所陳述之事實而給予公傷假，至該事實是否真實，伊實際上並無調查之可能，且伊係基於照顧員工所給予之從寬、優惠措施，與原告是否真受有職業災害無必然關係。原告如欲以職業災害作為請求之依據，仍應就「業務遂行性」與「業務起因性」之事實舉證以實其說，況原告就其究係至證人乙○○或丁○○住處、及係為送保險通知單或為收取保險費等節，前後陳述不一，縱認原告確有前往證人丁○○家，如嗣後又去處理私人事務，則其於處理私人事務後之回程中所生事故，即與業務起因性、業務遂行性無關，即難謂係屬執行職務，或是職業災害云云。惟查：
⑴證人丁○○到場結稱：乙○○係其雇用之司機，系爭保險
係由伊父親壬○○幫乙○○投保，其父親於91年往生後即由伊繳費，業務員會先送繳費通知書來，原告有於93年6、7月某個禮拜六下午約3、4點送繳費通知單至其住處，約一個小時左右離開，從該次見面後就沒見過原告等語（見本院卷2第240頁背面至241頁背面）。另證人乙○○亦具結證稱：系爭保單之保費係由證人丁○○繳納等語（見本院卷2第242頁背面）。核諸系爭保險之保險費應繳日期為每年6月7日及12月7日乙情，亦有系爭保險單（見本院卷2第268頁至第271頁）可考，而系爭交通事故係於93年6月5日下午5時10分發生，則有基隆市○○○○○道路交通事故相關資料、交通事故證明書（見本院卷2第72頁至第81頁、第89頁）可稽，均核與證人丁○○、乙○○前開證述之情節相符，是原告主張其於95年6月5日發生系爭交通故事前，係至證人丁○○住處送繳費通知單等情，已非無憑。
⑵次查，證人即原告之直屬上級癸○○到場證稱：公司有要
求業務員填寫活動日誌，是對業務員之保障，業務員有的騎摩托車有的走路，在外面跑風險很高，且請假要提供活動日誌，伊每天都會看業務員寫的活動日誌，原告發生交通事故時，伊有拿活動日誌叫原告寫，並附於原告公傷病假申請單上等語（見本院卷2第162頁背面至165頁）。另證人己○○則證稱：伊係原告之上上級主管，伊的單位要求主任每天看業務員之活動日誌，並根據業務員填寫的內容去跟業務員溝通，伊也會抽查等語（見本院卷2第160頁背面至第161頁）。足見，被告實際上係由該活動日誌來掌握業務員之工作情況，且作為請公傷病假之依據，原告所屬之單位主管並會每日查閱活動日誌之內容與業務員溝通，被告對該活動日誌有實質核閱之權限，是被告辯稱該活動日誌係未經其認證通過之書面，原告亦可於系爭交通事故發生後，填入因公外出之行程，聲稱自己因公受傷，與是否真受有職業災害無必然關係云云，不足採信。
⑶再核諸前開被告公司展業單位人員公傷病假申請（簽擬）
單附有原告之活動日誌（見本院卷1第28頁），顯見該活動日誌應係記載原告確於執行業務過程中發生前開交通事故等情，且衡諸常情，被告應係依憑該活動日誌而認原告確實發生職業災害，始肯准原告165天公傷病假，並依勞基法第59條第2款規定，自93年7月起至94年12月止，按月給付原告原領工資，此有兩造所不爭執之原告自93年7月起至94年12月止所領之薪資單（見本院卷1第44頁至第62頁）可佐。是原告主張其係因送保險繳費通知單、商品建議書予客戶即證人丁○○，於回程途中發生系爭交通事故乙節，信屬可取。
⑷被告雖辯稱原告前後陳述有所不一云云，惟細譯原告之陳
述內容，應係送證人乙○○之保費通知單至證人丁○○之住處，且將送保費通知單概稱為收取保險費，衡情亦無不可，尚難僅因原告就該等細節部分陳述有所未合，即認原告前開所言不實，是被告前開所辯，並無可取。
⑸綜上，原告既係因送保險繳費通知單、商品建議書予證人
丁○○，而於回程途中發生系爭交通事故，即係因執行職務而致傷病，具有職務遂行性，且衡諸保險業務員之業務性質，因需招攬業務及分送保險單、保費通知單與客戶，是伴隨著保險業務員提供勞務時所可能發生之交通事故危險已經現實化，且與原告所生身體傷害之間有因果關係，則前開交通事故亦業具職務起因性，為勞基法第59條所謂之職業災害，應堪認定。
(二)被告終止兩造間勞動契約之行為是否合法？兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？
1、按「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」、「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條分別定有明文。
2、原告主張其自93年6月5日起至95年7月28日止之期間中，均持續住院治療或門診復健中，且至95年7月28日方獲勞保局核發殘廢給付，被告於95年1月24日終止兩造間勞動契約時，其尚在勞基法第59條第2款所定之醫療期間內，是被告之終止契約有違前開勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條之規定等語，業據原告提出前揭期間中前往門診、復健資料、勞保局95年7月28日核定通知（見本院卷2第16頁至第33頁、第35頁）為憑。而被告係於95年1月24日以原告曠職多日，且考核亦未達標準為由，終止兩造間之勞動契約，亦有被告95年1月24日之存證信函（見本院調解卷第12頁）可稽，並為兩造所不爭執，是原告主張被告係在勞基法第59條第2款所定之醫療期間內之95年1月24日終止兩造間勞動契約等語，應為可取。
3、被告雖辯稱：經被告之專任醫師根據國泰醫院病歷評估原告之情形，於94年5月12日在「公傷假人員傷病醫鑑照會單」中明確表示，若原告所持之工作非屬重型勞務，應可恢復工作。況勞保局95年5月25日保給傷字第09560349160號函即載明，經調閱原告長庚醫院基隆分院93年6月5日急診及住院資料、於93年8月20日住院拔釘之病歷資料，均無原告有關右肩右腕傷害之記載，且即使與系爭交通事故有關，依原告之傷勢，於94年2月21起應可恢復上班等語，是原告之右肩或右腕傷害根本與系爭交通事故無關，縱使有關，原告亦早於94年2月即可恢復上班，然原告經被告一再促請，仍堅決表示無法工作，被告始以原告連續曠職及未達考核標準，而依工作規則及收展員支給及任用標準之規定終止契約，自屬適法云云。然查：
⑴被告所提之前開94年5月12日公傷假人員傷病醫鑑照會單
固載有：「若原告所持之工作非屬重型勞務，應可恢復工作」等語（見本院卷1第29頁），惟經本院函詢國泰綜合醫院後，該醫院函覆：前開文字，並非該醫院醫師之意見等語，有國泰綜合醫院96年3月14日函（見本院卷1第270頁）可證，且被告亦直承前開照會上所載文句，僅係被告之專任醫師根據國泰醫院之病歷，自行評估原告之情形，被告之專任醫師既非負責為原告進行診察治療之醫師，復未實際為原告進行診治，是該專任醫師依書面所表示之意見，僅屬被告公司內部之評估意見，自不足遽以認定被告於當時已可恢復工作。
⑵又核諸勞保局95年5月25日保給傷字第09560349160號函（
見本院卷2第101頁）上固載明：保險局為求慎重，經洽調原告就診醫院之病歷資料，全案再送請專科醫師審查，據醫理見解，經保險局調閱原告長庚醫院基隆分院93年6月5日急診及住院資料、於93年8月20日住院拔釘之病歷資料，均無原告有關右肩右腕傷害之記載，且即使前開傷勢與系爭交通事故有關，依原告之傷勢，於94年2月21起應可恢復上班等語。惟查，勞保局95年5月25日保給傷字第09560349160號函所載內容，僅係調閱原告就診醫院之病歷資料後所為之認定，亦未實際診斷原告之傷勢，復未說明其審查之依據及認定之理由，是否得憑以認定原告於94年2月21日起已可恢復工作，要非無疑。
⑶況原告於93年6月5日至95年7月28日期間中均持續住院治
療或門診復健中，有前揭原告前往門診、復健資料（見本院卷2第16頁至第33頁）可參，而長庚醫院基隆分院並分別於94 年6月21日、94年7月26日、94年8月3日、94年10月3日、94年10月31日、94年12月1日、94年12月29日、95年2月9日、95年3月2日持續出具勞工保險傷病診斷書，且其上均載明原告因系爭交通事故所受之傷害，仍無法工作等語，有勞工保險傷病診斷書（見本院卷2第252頁至第260頁）可佐，又原告復於95年3月19日至95年3月25日因前開傷勢住院開刀治療乙情，亦有長庚醫院林口分院95年3月24日、95年4月21日、95年7月4日診斷證明書（見本院卷2第261頁至第263頁）可考，且被告發生前開交通事故時之主治醫師業於95年6月19日開立診斷證明書，加註原告之傷勢為「右側肘部橈骨頭、右肩挫傷、右腕挫傷。
」（見本院卷2第251頁）等語。而直至95年7月4日長庚醫院基隆分院始出具勞工保險殘廢診斷書，由原告檢附上開殘廢診斷書向勞工保險局請領職業災害殘廢給付，保險局方於95年7月28日核付職業傷病殘廢給付予原告等節，有95年7月4日勞工保險殘廢診斷書、勞保局95年7月28日核定通知書（見本院卷2第264頁至第267頁、第35頁）等件可參。再衡諸長庚醫院基隆分院之覆函略以：原告右肩及右腕受傷可能原因：1、反應性交感神經肌肉萎縮，由右手骨折引起。2、頸部神經根病變。3、在發生系爭車禍時就撞傷等語，此有基隆長庚醫院96年9月24日函文（見本院卷3第6頁）可據。足見，原告所受前開傷勢係因系爭交通事故所肇致，且原告自93年6月5日起至95年7月28日止之期間中，仍因前開傷勢而持續住院治療或門診復健中，尚無法工作，是被告抗辯原告前揭傷勢與系爭交通事故無關，及原告於94年2月21日起已可恢復上班云云，委無可採。
4、承前所述，系爭交通事故應為勞基法第59條所謂之職業災害，而原告自93年6月5日起至95年3月25日止，期中均持續有住院手術及積極治療之紀錄，並經醫囑宜再休養2個月，堪認原告於前開期間內，均屬於勞基法第59條第2款所定之醫療期間內，是被告於95年1月24日終止兩造間勞動契約，即明顯違反在勞基法第59條第2款之醫療期間內不得片面終止契約之規定，應可認定。
5、從而，被告於95年1月24日以原告連續曠職及未達考核標準，依工作規則及收展員支給及任用標準之規定，終止兩造間勞動契約之行為，違反首揭勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條之規定，應屬無效。準此，則兩造間之僱傭關係應仍繼續存在。是以原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，即為有理由，應予准許。
(三)原告依據勞基法第59條第1款、第2款、第3款請求被告給付醫療費用、原領工資補償、殘廢補償，是否有據？
1、勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿兩年仍未痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合於第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準依勞工保險條例有關之規定。」，故雇主得依本條規定，就勞保已支付部分或依其他法律規定，已由雇主支付費用補償者，主張抵充之，合先敘明。
2、又勞基法第59條第2款前段規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」，此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資（勞動基準法施行細則第31條第1項規定參照）。
3、按勞基法第59條第3款前段規定「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償」，此所謂平均工資係指勞基法第2條第4款，即計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。次按，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條定有明文。再按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」，因之，本法所謂之工資，應包括下列條件：①由雇主給付勞工，②勞工因工作所獲得之對價，③須為經常性之給與。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
4、原告主張系爭交通事故既屬職業災害，被告自應依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定補償：（1）必需之醫療費用71,759元（2）原領工資數額380,160元（3）殘廢補償616,140元，共計1,068,059元，惟被告前已給付原告93年7 月至94年12月之薪資307,701元，並向勞保局請領職業災害補償金141,392元，且原告亦自勞保局核領299,439元殘廢給付，依勞基法第59條但書被告可主張抵充，經抵充後，被告尚應給付原告319,527元等語，並提出醫療費用繳費證明、收據、中華民國身心障礙手冊、原告92年12月至93年6月薪資表、93年7月至94年12月薪資表、勞保局核定通知書、勞工保險爭議事項審定書（見本院卷2第16頁至第69頁）等件為證，被告就前開必需之醫療費用及原領工資數額以最低工資計算之金額部分並未加以爭執，惟就殘廢補償部份，被告抗辯保險業務員因招攬保險所得之佣金，非屬勞基法第2條第4款所規定之平均工資之內涵，原告將外務津貼即保險佣金計入平均工資之數額，與法不合等語。
5、經查，原告雖謂其於93年6月5日發生系爭交通事故，依其前6個月即92年12月至93年6月之薪資，其日平均工資為978元，而經勞保局認定為8、13等級殘廢，應給予殘廢給付630日，則依勞基法第59條第3款規定，被告原應給付殘廢補償616,140 元云云。但查，原告前開據以計算日平均工資之92 年12月至93年6月薪資數額，均包含外務津貼，有原告92年12月至93年6月薪資表在卷可稽（見本院卷2第36頁至第43頁），而所謂之外務津貼，係依保險業務員招攬之保險費依比例發放，其所領取之金額多寡，既係取決於業務員所招攬的契約是否成立、及客戶是否繼續繳交保費而定，是外務津貼應非原告向被告提供勞務之對價，揆諸前開說明，自與前開勞基法所謂之工資有間，則該等外務津貼，應不得列入工資計算。惟扣除外資津貼後，原告自92年12月起至93年6月止之薪資，分別為9687元、6473元、8762元、5952元、7887元、5722元、4264元，均低於法定之基本工資，而基本工資乃勞基法保障勞工最低應享有之薪資，自應以當時之基本工資15,840 元作為計算原告日平均工資之依據，是原告日平均工資應為519元（計算式15840×6/183天＝519元，元以下四捨五入）。又原告既經勞保局認定為8、13等級殘廢，應給予殘廢給付630日，則依勞基法第59條第3款規定，被告原應給付殘廢補償326,970元（計算式519元×630日＝326,970元）。
6、綜上所述，原告發生之系爭交通事故，應屬職業災害，是原告主張被告應依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定補償：（1）必需之醫療費用71,759元（2）原領工資數額380,160元（3）殘廢補償326,970元元，共計778,889元，即非無據，惟查，被告前已給付原告93年7月至94年12月之薪資307,701 元，並向勞保局請領職業災害補償金141,392元，且原告亦自勞保局核領299,439元殘廢給付，則依勞基法第59條但書規定予以抵充後，被告尚應給付原告30,357元，是原告請求被告應給付原告30,357元，應予准許，至原告請求逾此數額部分，即屬無據，不應准許。
(四)原告主張被告公司應依職業災害保護法按原告健康狀況及能力，安置適當之工作，並自95年7月28日按月給付報酬至安置原告適當之工作時止，有無理由？
1、原告另主張勞保局固於95年7月28日核發職業傷病殘廢給付予原告，惟其因前開交通事故導致右手肘橈骨頭骨折，右手手肘手腕活動受限，右手指無力，無法從事精細動作，例如寫字，經勞保局認定成殘廢，並領有中華民國身心障礙手冊，且迄今仍持續門診進行復健中，顯已無法從事原工作，依職業災害勞工保護法第27條規定，被告理應自95年7月28日按原告健康狀況及能力，安置適當之工作予原告，詎被告竟違法終止兩造勞動契約，為此爰依勞基法第59條第2款、民法第487條規定，請求被告自95年7月28日起，按月給付報酬至安置原告適當之工作時止云云。而被告則以招攬保險之工作，本非非藉由右手不能為之，被告亦多次要求原告回來工作，並表示可以派員協助原告為招攬工作、填寫文件，是保險業務員其實係最適合原告之工作，反而其他不論是收發或文書行政等工作，如右手無法打電腦，原告根本無法勝任等語，資為抗辯。
2、經查，原告固於95年7月28日經勞保局核發職業傷病殘廢給付，並因系爭職業災害受有前開傷勢，經勞保局認定成殘廢，領有中華民國身心障礙手冊，惟此並不足以證明原告自95年7月28日以後即無法從事原工作。原告雖提出其於93年6月5日起至95年7月28日止之期間中之諸多診斷證明書，然其中不乏係門診復健之資料（見本院卷2第16頁至第33頁），而其於95年3月19日住院、同年月20日接受修補手術後，經醫囑宜修養2個月，此後即門診追蹤，或進行復健，並未再接受醫療行為，此有原告提出之診斷證明（見本院卷2第261頁至第262頁）可考，惟原告並未證明其在前開術後暨休養2個月後，仍處於不能工作之狀態，且經本院函詢長庚醫院林口分院後，該醫院函覆：原告95年8月15日至該醫院門診時，原告右手並非完全喪失從事精細動作之能力，僅係從事精細工作較常人為弱而已，故當日所開立之診斷證明書「無法從事精細動作（例如寫字）」記載應修正為「精細動作 (例如寫字）不良」等語，亦有長庚醫院林口分院96年3月12日函文在卷可稽（見本院卷1第43頁），可見原告於95年8月15日至該醫院門診時，其右手並未完全喪失從事精細動作之能力，僅係從事精細工作較常人為弱，則原告主張其於95年7月28日以後仍無法工作云云，已非無疑。且衡諸一般常情，招攬保險之工作，泰半係靠招攬業務之技巧，除推介商品之吸引力與招攬人個人人格之特質外，憑藉者主要係靠流利之口才與說服力以招攬客戶，其工作之重點並不在使用右手從事精細動作（例如寫字）」，且原告之右手亦未完全喪失從事精細動作之能力，是原告主張其於95年7月28日以後，仍無法從事原工作云云，即難憑取。
3、原告雖主張被告公司應依職業災害保護法按原告健康狀況及能力，安置適當之工作，惟經本院數次闡明，原告始終未為表明何謂對其適當之工作，是原告就此部分之聲明，既未定亦不明確，已難憑取。且被告抗辯：其曾多次求原告回來工作，並表示可以派員協助原告為招攬工作、填寫文件，保險業務員實係最適合原告之工作，至於其他不論是收發或文書行政等工作，反而需用右手，原告根本無法勝任等語，並據被告提出被告公司組織體制與說明文件（見本院卷3第87 頁至第88頁）在卷可參，衡諸被告保險公司之企業特色、組體系、職務分配與告原任工作之性質，因認被告前開抗辯，即原告原任之業務員係較適合原告現況之工作，被告公司並無更適合原告現狀之工作等語，應為可取。
4、又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條但書及第487條固有明定。惟查，原告自於95年7月28日起，迄其提起本件訴訟為止，並未對被告提出勞務，亦未以準備給付之事情通知被告，以代提出，是被告應無受領勞務遲延之情事至明。則原告依前開規定主張被告係受領勞務遲延，並應自95年7月28日按月給付報酬至安置原告適當之工作時止，即屬無據，不應准許。
六、本件被告在原告進行醫療期間之95年1月24日終止兩造間勞動契約，即明顯違反在勞基法第59條第2款之醫療期間內不得片面終止契約之規定，違反勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條之規定，應屬無效。則兩造間之僱傭關係應仍繼續存在。是以原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，即為有理由，應予准許。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在及本於勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求被告給付必需醫療費用、原領工資、殘廢補償共計30,357元，及自起訴狀送達翌日即95年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至逾此部分，則屬無據，不應准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、假執行之宣告：本判決所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
勞工法庭法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 李淑芬