臺灣臺北地方法院民事判決 95年度勞訴字第36號原 告 乙○○訴訟代理人 陳志勇律師複代理人 謝碧鳳律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣叁拾萬柒仟柒佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣叁拾萬柒仟柒佰叁拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴聲明為確認原告與被告僱傭關係存在；被告應給付原告新臺幣（下同）44,948元；被告應自民國95年2月1日起至原告復職日為止，按月於每月8日給付原告44,948元；願供擔保請准宣告假執行。嗣於95年7月18日原告具狀變更聲明為確認原告與被告僱傭關係存在；被告應給付原告41,565元；被告應自95年2月1日起至96年1月31日，按月於每月5日給付原告41,565元；願供擔保，請准宣告假執行。原告復於95年7月25日言詞辯論期日變更第1項聲明為確認原告與被告之間僱傭關係至96年1月31日止存在。核原告僅擴張、減縮訴之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，而被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
二、原告聲明：確認原告與被告之間僱傭關係至96年1月31日止存在；被告應給付原告41,565元；被告應自95年2月1日起至96年1月31日止，按月於每月5日給付原告41,565元；願供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
（一）原告於80年9月16日受僱為被告，擔任司機一職，而原告於94年12月之原領薪資包含施工津貼1,650元、工作津貼4,620元，合計41,565元。
（二）詎被告為規避勞動基準法雇主支付資遣費或退休金之強制責任，與原告分別訂定3個月、6個月、9個月等不足1年之勞動契約，於契約期滿後再不斷續約。原告於94年7月1日起至94年12月31日止之僱傭契約期滿後，被告即未再續約，而以「契約期滿解僱」原告，拒絕被告提供勞務。
（三）被告與原告簽定所謂「特定性工作」契約，並非就工程完工日或預期工程完工之期間簽定之契約，與勞動基準法施行細則第6條規定特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作之「可特定性期間」不符。且兩造連續簽約僱傭期間達14年之久，原告所擔任之工作為司機，均有繼續性，亦與特定性工作須「非繼續性」之要件不符，是兩造簽定之「定期契約」關於期間之約定應屬無效，兩造間確有不定期之勞動關係存在，爰請求確認兩造間僱傭關係至96年1月31日止前存在。
（四）又被告違法開除原告，除表示契約期滿解僱原告外，並命原告辦妥離職手續，足見被告確有拒絕原告提供勞務之情事，應認被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，並得向被告請求給付報酬，包含95年1月份報酬41,565元，及自95年2月1日起至96年1月31日止，按月於每月5日給付41,565元。
三、被告聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並陳述：
（一）原告80年9月16日係與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱行政院退輔會榮工處）簽訂特定性工作定期契約。被告係因政府公營事業民營化政策而於87年6月29日依公司法相關規定經核准設立登記，而就原行政院退輔會榮工處所承攬之部分工程合約及勞工之僱傭契約即轉讓與被告，至於原退輔會榮工處之單位仍存在，並未裁撤。至於勞工保險被保險人投保資上之記載，係因勞工保險局電腦自動將行政院退輔會勞工處之名稱變更為被告名稱之故。又被告各用人單位與總公司間文件往來需要時間，為避免延誤勞健保之加、退保，故均係由各用人單位辦理其所屬人員之加、退保作業，然被告之用人單位於投保作業之執行上常會採便宜措施，例如就特定性工作定期契約工，假設勞工於定期契約屆滿時或之前已與該單再簽訂新約者，用人單位常會省略退、加保作業，故原告勞保之投保資料表上，即有屆期辦理退保作業再加保者，亦有未辦理退、加保作業者。
（二）行政退輔會榮工處早期即有於特定性工作定期契約之「契約期限」約定為「至工程結束日」，然因勞工對於「工程結束日」的意義屢生爭議，甚至涉訟，為避免遭誤解，故嗣後大多直接以特定之起、迄日作為約定（例如某年某月某日起至某年某月某日止），如果契約屆滿後該工程尚未結束，且該工程仍有需要者，經徵求勞工同意，雙方則會重新簽訂一個新的特定性工作定期契約，迄該工程結束為止。但假設這個特定性工作定期契約屆滿時，該工地已無此類勞工之需求，而同時或嗣後被告知他處工程有同種類勞工之需求者，被告亦會依需求先洽詢曾合作過之勞工，詢問其意，願再由他工程之負責單位與該勞工簽訂特定性工作定期契約。據原證三契約已載明係「僱用定期勞動工契約書」，而其內容亦記載：「甲方（指被告）因承辦台北捷運系統CD551標工程，以特定性定期契約僱用乙方（指原告）擔任其中部分工作，經雙方合意，約定條款如下：一、契約期限：自中華民國89年5月1日起至90年4月30日止，期滿即自動終止勞僱關係，甲方不另負契約屆期通知之義務」，其他契約亦有相類似之規定。是則原告實已明知係因被告「特定工程」所需而受僱，且雙方係簽訂「特定性工作定期契約」，期滿契約自動終止。
（三）判論是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然從事公司之主要經濟活動，因此，若認勞工從事者為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準法所稱特定性工作之規定形成具文。又所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其與短期性工作是相對概念，指的是比較長期才能完成的工作，例如水壩、捷運、公路等建設工程，某企業得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外勞工或特殊技能的勞工，因為已經沒有工作標的，便不須僱用，屬特定性工作，此類工程通常都需較長期間，甚至數年才能完成，因此勞動基準法無期限之限制，但如期間過長，將對勞工身份為不當之拘束，故勞動基準法施行細則第6條第4款方規定超過1年者，應報請主管機關核備。而工程之特性，在於不同工期進度之階段會有不同工種及勞工人數之需求，故如認為針對特定工程得簽訂定期契約，則自應允許雇主依據工程之需要而決定與勞工間簽訂期限多長之定期契約，而非要求勞工均工作至工程全部完工。原告所提原證三、四之定期契約，均係就捷運之特定建設工程所簽訂，兩造間之契約性質應屬特定性工作定期契約至為明確。
（四）關於原告之特休日數給與，係被告參考勞動基準法第10條之規定，以兩造間定期契約前後工作年資合併計算之方式計給特休日數，此計算方式對定期契約勞工較優渥，自屬有效，原告不得以此即率謂兩造之契約應認定為不定期契約。
（五）退萬步言，假設兩造間僱傭關係存在，被告應給付工資，就原告請求之工資中，工作津貼及施工津貼二項目，其中工作津貼乃是源自於行政院退輔會勞工處本身特殊之背景，具有提高工作績效、激勵員工以及留住人才之目的與功能，並非勞工工作對價之給付，非屬工資。又依施工津貼支給作業要點第1條及勞民工程股份有限公司從業人員津貼加給支給要點第3條規定，施工津之給與係被告為提高施工績效及激勵工作情緒之目的給與，且需經施工單位申請，並提供具體艱苦資等，被告再依工地之環境、交通、特殊氣候、地形及其他艱苦程量等考量後核給之，並因艱苦原告消失、變動或工程結束而隨時辦理變更，亦可知係具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資自明。原證二之施工津貼，係基於被告審酌北宜高速公路之施工環境等狀況而核與，惟該工程已完工，假設兩造間之契約遭認定為不定期契約，原告是否仍會在其他工地工作，且該工地有無「艱苦」情形，均不確定，故原告主張應每月給付施工津貼，亦無依據。
四、兩造不爭執之事項：
（一）扣除施工津貼及工作津貼原告的薪資為35,295元。
（二）兩造曾簽訂僱用定期契約人員契約書，原告擔任職務為汽車駕駛的工作。
（三）原告曾經請求被告給付資遣費，經本院92年度重勞訴字第13號判決敗訴之後並未上訴。
（四）被告就僱用定期契約人員契約書中，與原告約定承辦之捷運工程及大樓工程至今仍未完工。
五、得心證之理由：原告主張與被告間成立不定期之僱傭契約，詎被告以兩造所簽立之僱用定期契約人員契約已於94年12月31日屆滿為由，違法終止兩造間僱傭契約等情，業提出勞工保險被保險人投保資料表、僱用定期契約人員契約書、職工離職證明書等為證（見本院95年度北勞簡調字第27號聲請事件卷宗第7頁至第10頁、第13頁至第24頁），被告對於其自87年6月29日起陸續與原告簽訂僱用定期契約人員契約書，僱用原告擔任汽車駕駛職務等事實並不爭執，惟以前揭情詞置辯。故本件本院應審酌者核為：兩造間之僱傭契約係定期或不定期契約？原告請求之薪資是否應列入工作津貼及施工津貼？以下分述之：
（一）兩造間之僱傭契約係定期或不定期契約？
１、按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條規定自明。換言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約，除此之外，均為不定期性契約。是以，兩造間僱傭契約究係為定期契約或不定期契約，應依契約內容及性質，是否具繼續性為判斷標準，不受勞動契約簽訂形式之拘束。
２、查依原告所提出兩造簽立之僱用定期契約人員契約書所載內容，兩造之僱傭契約均訂有1年或3個月、6個月之僱傭期限，故單由契約形式觀之，兩造之僱傭契約似為定期契約。惟被告並不爭執其自87年6月29日起即持續僱用原告，期間並未間斷，原告亦提出勞工保險被保險人投保資料表以實其說，則原告於長達數年期間均受僱於被告，再參酌被告復自承計算原告特別休假日數時是以原告前後工作年資合併計算等情，已難謂兩造間之僱傭契約未具繼續性。又再綜觀兩造所簽立之各次契約書內容，其中期間89年5月1日起至90年4月30日止及期間自90年5月1日至91年4月30日之契約書固記載因被告承辦「台北捷運系統CD551標工程」而僱用原告擔任其中汽車駕駛工作等詞，然其餘期間91年5月1日起至92年4月30日、期間自92年5月1日起至92年7月31日止、期間93年1月1日起至93年3月31日止、期間93年4月1日起至93年6月30日止、期間93年7月1日起至93年12月31日止、期間94年1月1日起至94年3月31日止、期間94年4月1日起至94年6月30日止、期間94年7月1日起至94年12月31之契約書則均記載被告係因承辦「各捷運工程及大樓工程」而僱用原告擔任其中汽車駕駛工作等語，是由上開契約文字用語泛指各項工程，顯見被告並非因承攬特定工程而於特定時間有僱用原告之必要，與特定性工作之定期契約性質顯有不符。
３、被告雖辯稱原告已明知係因被告「特定工程」所需而受僱，且雙方係簽訂「特定性工作定期契約」，期滿契約自動終止云云，然查：
⑴以勞雇地位而言，勞工顯然居於相對劣勢，難與雇
主有公平協商之空間，尤以我國關於勞雇團體協約及相關配套措施之運作，尚非常見，實難期個別勞工可與雇主就締約條件為對等談判。況為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，勞動基準法第1條第1項前段、第2項分別定有明文。申言之，勞動基準法對於勞動契約、工資、工作時間、休息、休假、童工、女工、退休、職業災害、技術生、工作規則等事項，均有最低標準之規定，倘雇主與勞工所訂之勞動條件，低於勞動基準法揭示之最低標準，違反部分應屬無效，即勞動基準法第1條第2項之規定，應屬強制規定，此乃因勞工與雇主相較，顯居於弱勢地位，故有賴勞動基準法之最低標準保障，以避免出現勞力剝削、不公平之情況發生。
⑵又按定期之勞動契約，係有一定之存續期間，於契
約期滿或契約目的完成時，勞雇關係即已終了，而不定期之勞動契約，則無一定之存續期間，必待一定條件之發生，始得終止勞雇關係。揆諸勞動基準法相關規定，定期之勞動契約，於契約期間屆滿而勞雇關係終了，雇主不必發給勞工資遣費或退休金。而不定期之勞動契約，於勞雇關係終了時，雇主則須依照勞動基準法相關規定，發給勞工資遣費或退休金。顯而易見者，除非屬特殊情況，不定期之勞動契約較有利於勞工，定期之勞動契約較不利於勞工。至於雇主雖因不定期之勞動契約須負擔勞工之資遣費或退休金，但雇主得基於勞力成本之轉嫁、獲取穩定且技藝成熟之勞工等等有利因素，而為調節沖抵，故定期或不定期之勞動契約，對於雇主而言，利害關係不若勞工明顯。因之，除非屬於勞動基準法明定得為定期勞動契約之工作，均應屬於不定期勞動契約之工作，雇主與勞工就勞動基準法不得為定期勞動契約之工作，簽訂定期之勞動契約，係屬違反勞動基準法第1條第2項規定，應認勞雇間約定之期間，依法無效，仍應視為不定期之勞動契約。
⑶本件兩造間僱傭契約乃被告提出之定型化契約，以
兩造間之地位而言，原告顯然居於劣勢，並無變更契約條款之權利，而被告與原告簽立定期契約，目的僅在免除或限制原告行使勞動基準法上資遣費、退休金之權利，該僱傭契約內容、性質與勞動基準法所定之臨時性、短期性、季節性、特定性之定期契約顯不相同，揆諸前開說明，兩造僱傭契約有關期間之約定應屬無效，兩造間僱傭契約應認係不定期契約。
（二）原告請求之薪資是否應列入工作津貼及施工津貼？
１、按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又勞動基準法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之，最高法院91年度台上字第347號判決可資參酌。是由上開說明可知，工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。
２、本件原告之每月薪資其中工作津貼部分，被告並不爭執係援用行政院退輔會勞工處自57年起即發給之制度，被告雖辯稱工作津貼乃57年因興建曾文水庫為激勵員士氣而發放，故工作津貼源自於行政院退輔會榮工處本身特殊之背景，具有提高工作績效、激勵員工以及留住人才之目的與功能，並非勞工工作對價之給付云云，然查，該工作津貼發給制度已實施將近40年，時空背景之變遷甚鉅，尚難以57年發給時之緣由而謂工作津貼仍僅具勉勵、恩惠性質。況若果如被告所稱工作津貼係源自行政院退輔會勞工處本身之特殊背景始發放，被告當可以時空變動為由將之取消，自無仍加以援用之必要。再參酌被告就提高員工工作績效、激勵員工之恩惠性質給與已另訂有施工津貼發給制度（見後述），與工作津貼不分工作性質一律發給顯不相同，足見工作津貼應屬經常性之給與，自應列入工資之範圍至明。
３、至於原告請求之施工津貼部分，被告已說明該施工津貼發給之標準，除限於施工單位人員外，尚須經施工單位申請，並於一定要件下，經被告考量符合規定後始核發，被告並提出施工津貼支給作業要點、津貼加給支給要點等文件為證（見本院第111頁至第114頁），堪認施工津貼僅係恩惠給與，並非經常性給與，應非工資亦至為灼然。
（三）綜上所述，兩告間僱傭契約為不定期契約，則被告以僱傭期限屆滿為由終止兩造間僱傭契約，顯不合法，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬正當，應予准許。惟按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院49年台上字第1813號判例可參。本件原告聲明為「確認原告與被告之間之僱傭關係至96年1月31日止存在」，就本院言詞辯論終結後至96年1月31日止兩造間僱傭關係是否存在，此乃將來發生之法律關係，不得為本件確認之訴之標的，故原告此部分之請求即屬無據，應予駁回。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。查被告係以兩造僱傭契約至94年12月31日止屆滿為由終止兩造間僱傭契約，並發給原告離職證明書，顯見被告自95年1月1日起已拒絕原告提供勞務，則原告以被告受領勞務遲延為由，請求被告給付每月工資39,915元（35,295元＋4,620元）洵屬有據，應予准許。然按將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。原告請求之每月薪資係自95年1月1日起至96年1月31日止，惟本院係於95年8月22日言詞辯論終結，故自言詞辯論終結後，被告是否仍拒絕原告提供勞務，是否有受領遲延均無從得知，故原告請求自95年8月23日起至96年1月31日止之工資，並非將來確定存在之債權，自非法所許。是就原告請求自95年1月1日起至95年8月22日止之工資即307,732元（39,915元×7＋39,915元×22÷31），即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、假執行之宣告：兩造分陳明願供擔保，就給付工資部分聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
勞工法庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 方美雲附錄民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。