臺灣臺北地方法院民事判決 95年度國字第21號原 告 戊○○訴訟代理人 張珮琦律師被 告 台北市立動物園法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹順貴律師
洪韶瑩律師劉姿吟律師被 告 幸福家具裝潢工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師何冠慧律師受告知人 阡陌立體藝術有限公司法定代理人 甲○○受告知人 丙○○上列當事人間國家賠償等事件，本院於中華民國96年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告幸福家具裝潢工程有限公司應給付原告新台幣叁拾陸萬元，及自民國九十四年十二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告幸福家具裝潢工程有限公司負擔百分之二十；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告幸福家具裝潢工程有限公司如以新台幣參拾陸萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告台北市立動物園（下稱被告動物園）自民國94年迄今，未經原告戊○○同意，任意將原告之著作（下稱系爭圖檔），使用於被告台北市立動物園園內昆蟲館之多幅圖版上，公開陳列展示，並對外收取門票獲利。該館內並任意將原告之著作刊印於導覽手冊上，大量印製後對外販售；該館並將原告之著作，公開於網路上。嗣原告委請律師，於94年12月16日發函請被告出面解決此項爭議。被告於94年12月22日召開會議，原告請委任律師明確表達，原告僅願與被告動物園協商，至被告台北市立動物園與其下包廠商之紛爭，則應由被告動物園依其與下包之合約處理，與原告無涉；然被告動物園始終未曾提出解決方案。被告動物園未再出面，原告反而開始接獲被告動物園下包廠商幸福家具裝潢工程有限公司（下稱被告幸福家具公司）多封律師函，令原告深感不滿。遂於94年12月30日委請律師再次發函通知被告動物園出面解決此項爭議，並要求於函達一日內，拆除侵害原告著作之所有圖版。然截至95年3月7日鈞院前往被告昆蟲館進行證物保全（鈞院95年度聲字第377號）時，被告昆蟲館仍繼續展示侵害原告之圖版，亦繼續販售導覽手冊，並在網站上公開展示。原告於95年5月間曾向被告動物園提出國家賠償請求，被告嗣以95年6月19日北市動園動字第09530291400號函拒絕原告之請求。被告等之行為業致原告受有損害。為此爰依國家賠償法第3條提起本件訴訟等語。
（二）本件有國家賠償法之適用：被告動物園之行為乃國家福利行政（給付行政），屬公權力之行使行為，而被告動物園乃台北市政府下之行政機關，負責園區展示配置及有關學術研究、園區參觀解說導覽業務，並進行動物教育研究等工作，昆蟲館則從事有關昆蟲方面之研究以及教學，並設有「台灣區昆蟲」、「網室生態區」、「昆蟲未來館」及「多媒體教室」等設備或專區，屬國家福利行政（給付行政）之範圍，被告於昆蟲館中公開展示含有原證1號至60號著作之圖版的行為，當屬行使公權力行為，被告既因該行使公權力行為，侵害原告之著作權，自應依國家賠償法第2條第2項前段之規定，對原告負起國家賠償責任，被告辯稱系爭昆蟲館工程採購契約係依照政府採購法採購程序辦理，故屬行政輔助行為，非公權力行使行為云云，惟本件原告係主張動物園之「重製」、「公開展示」、「散布」侵害原告著作權之圖版、手冊及網站等行為，侵害原告之著作權。原告根本並非對被告昆蟲館營建行為有所主張，被告一再以毫無關係之採購行為混淆，顯見被告之抗辯無理由。
（三）原告依法享有系爭圖檔之著作權：原證1號至60號之著作均原告所自行繪製，具有原創性，原告應受到著作權法之保護，被告動物園雖辯稱原證1號至原證60號，與被證11號之「展示說明書及展示設計圖集」內容相同，不具原創性於云云，惟原證1號至原證60號，與被告所提出之被證11號圖樣，根本不相同，亦無相似之處，原告已提出原證103號，一一對照說明在案。是被告動物園以被證11號證據辯稱原告著作無原創性，毫無依據。著作之原創性僅要求著作係由著作權人獨立創作而得即可，只要是著作權本於自身精神、經驗所自行獨立創作者，即便與之前的著作有所類似，亦具有原創性，受到著作權法保障，縱使原告也是繪製同一種類昆蟲，只要原告本於自身精神、經驗所自行獨立創作者，亦具有原創性，受到著作權法保障。況原告所繪製之原證1號至60號，根本與被證11號不相同。
（四）被告未經原告授權無權使用系爭圖檔之圖樣：系爭圖版係經過被告動物園核可後進行製作，是被告動物園顯與幸福公司共同侵害原告系爭圖檔著作之重製權與公開展示權，應對原告連帶負起損害賠償責任。被告幸福公司雖辯稱，系爭圖版乃被告委由受告知人阡陌立體藝術有限公司（下稱阡陌公司）設計，且有取得阡陌公司所提出之「授權保證書」云云，然系爭圖檔著作人既為原告，被告幸福公司既未取得原告之同意授權，即擅自重製系爭著作之行為，已侵害原告合法著作重製權與公開展示權。至幸福公司是否得向受告知人阡陌公司主張債務不履行，則與原告無涉。
（五）原告得依著作權法第88條第3項規定請求300萬元損害賠償：被告動物園確有販售門票、昆蟲館解說導覽手冊之事實；而同案被告幸福家具公司亦藉由提供侵權圖版予動物園而獲有承攬工程之價款，二者均因本案之侵權行為獲有利益。然由於原告無法取得被告動物園自昆蟲館開館以來，究竟販售出多少門票、多少導覽手冊之詳細資料，自無法詳細計算被告動物園因此侵權行為受有多少利益，是強求原告證明損害之數額，實有極大困難。況被告動物園之網站，係任何人均得上網瀏覽，自由點閱，並得自由下載相關圖版圖片，更使原告難以實際計算損害之數額。且被告動物園與被告幸福家具公司侵害原告系爭圖檔著作之情事，早於民國94年9月間即已知昆蟲館展示之圖版侵害原告著作權，卻仍繼續展示、使用系爭圖版，足證被告動物園與被告幸福公司確實存有侵害原告著作權之故意。其次，被告動物園自94年9月起，至少已接到議員以及原告通知，要求處理侵權狀況之書面函件三次，然遲至95年3月間，被告對系爭侵權行為完全未為處理，並持續侵害原告之著作權，任令原告損害持續擴大，此等侵害他人著作權之行徑豈可不謂重大。被告動物園乃行政機關，本應依法行政，作為人民表率，對他人之著作權更應予以尊重，被告既已疏於監督包商合法履行承攬契約於先，又更持續侵害原告著作權於後，實不可不謂其侵害行為乃故意且重大，原告因此爰依著作權法第88條第2項規定，向被告請求300萬元之損害賠償。被告雖陳稱原告未提出確切損害數額，不應適用前引著作權法第88條第2項之規定，惟原告無法取得被告確實獲利資料已如上述，被告所辯顯不足採。
（六）聲明：1、被告台北市立動物園與被告幸福家具公司應連帶給付原告戊○○300萬元及自民國94年12月16日翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；2、願以現金或台北富邦銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告台北市立動物園則以：
（一）本件無國家賠償法之適用：行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」即為一適例。系爭昆蟲館工程採購契約即係依照政府採購法採購程序者，誠屬學理上所稱之「行政輔助行為」，乃私經濟行政範疇，參酌前揭最高法院判解，顯非行使公權力之行為。又被告動物園係為興建昆蟲館，故與訴外人新仁陽營造有限公司、大盈水電工程有限公司及另一被告幸福家具公司簽訂昆蟲館工程採購契約，此行為與前揭學者見解所謂之「新設機關成立時為籌置辦公處所，而以私法方式購買土地、發包興建辦公大樓」情形顯然相同，故該當於「以私法方式輔助行政的行為」，此時，被告動物園係與一般人民立於相同之地位，受私法相關規定之規範，有爭議時由普通法院管轄。再參酌前揭判決見解，此種以私法方式輔助行政之行為，不生國家賠償法之適用問題。再參酌蘋果日報因原告投訴而刊登之報導內容載有：「北市動物園昆蟲館侵權事件簿，資料來源：戊○○（即原告）。92年底，戊○○開始與昆蟲館包商接觸。93年4月12日陸續點交圖檔。94年4月24日昆蟲館開幕。94年6月戊○○發現昆蟲館採用圖檔，卻沒有付費。94年8月戊○○請議員協調，但協調不成。94年11月戊○○委請律師提出侵權官司並求償500萬」等語。是倘原告得對被告動物園主張權利，其亦係因為承攬昆蟲館部分圖版製作，未自下游小包處取得工程款，故而提起本件訴訟，可見本件確實是單純的工程款爭議，益證被告動物園主張本件爭議乃肇始於發包興建昆蟲館之行為，故該當於「以私法方式輔助行政之行為」，不生國家賠償法之問題。退萬步言，原告謂「臺北市立動物園係行政機關，負責園區展示配置及有關學術研究、園區參觀解說導覽等業務，進行動物教育研究等工作，屬國家福利行政（給付行政）之範圍，是被告動物園人員負責執行前開業務，自屬公務員執行職務行使公權力」云云。然縱被告動物園負責園區展示配置及有關學術研究、園區參觀解說導覽等業務，進行教育研究等工作乃國家福利行政範圍，然福利行政（給付行政）亦有公、私法之分別，屬私法範圍者即不生國家賠償問題。本件被告動物園興建昆蟲館工程，倘遇工程契約糾紛，依目前實務上常用之「雙層理論」，亦可認屬私法範圍，益證原告主張國家賠償之不當。再退步言，得向被告動物園主張國家賠償責任之人也應該是享受福利行政之相對人，即前往被告動物園園區之遊客。原告既然主張被告動物園未經原告同意，擅自重製、公開展示原告之著作，侵害其著作權，試問此與被告動物園提供之福利行政何干？如此益證原告主張本件適用國家賠償法規定，於法於理均有未洽。
（二）系爭圖檔無原創性，原告無著作權：原告於92年10月起至93年間繪製之系爭圖檔與被告動物園昆蟲館工程監造單位三能建築師事務所於91年7月1日提出之「展示說明書及展示設計圖集」完全一樣，足見原告繪製之系爭圖檔無「原創性」可言。事實上，原告因合約關係，根據被告動物園提供之參考圖樣來進行系爭圖檔之繪製，其所繪製之圖樣亦不能超出被告動物園提供之圖樣範圍，原告就原證1至60之昆蟲長相、顏色、身體部位甚至角度等，均係受被告動物園之指示而繪製者，根本不是原告個人之精神上創作，不足以表達原告的個性或獨特性，實不具備著作權要求之「原創性」要件，至不能該當於著作權法保護之美術著作。被告動物園謹將原告之圖檔與被告動物園提供之參考圖樣，製作一份對照表，以明原告之圖檔係根據被告動物園提供之圖樣而繪製者，至無原創性可言，復亦可證明本件實則原告與小包間之合約糾紛，不構成著作權侵害。
（三）被告依著作權法第12條規定，有權使用系爭圖檔之圖樣：由原證59所示之存檔位置為「D:\專案\臺北市立動物園案」，足證原告係因被告動物園之出資，故而繪製系爭圖檔，縱原告就該等圖檔有著作權，依前揭法文規定，被告動物園亦因身為昆蟲館工程案之業主，乃最終之出資人，依法得利用原告之著作，原告不得向被告請求侵害著作權之損害賠償。
（四）被告動物園依民法第189條規定，無須負損害賠償責任：系爭昆蟲館工程契約之「補充投標須知」第2節第3項已載明：「本案解說圖版應依甲方（即被告動物園）設計內容及解說文字數於製作前提出插圖內容及有關資料來源、版權取得證明切結等，並提出美工最後完稿包括每塊解說圖版之文字內容、標題、段落、字體大小、字款、顏色及版面、及所有照片、燈箱等經甲方核可後始得製作」，而此處所指之「經甲方核可後始得製作」，依前揭文字斷句以觀，顯見甲方需核可者乃「乙方提出之美工最後完稿包括每塊解說圖版之文字內容、標題、段落、字體大小、字款、顏色及版面、及所有照片、燈箱等」，蓋被告動物園身為業主，就承攬人是否依照設計監造單位提出之設計圖施作，需予確認。然就版權切結證明部分，定作人即被告動物園已依契約要求承攬人即另一被告幸福家具公司需確實取得版權證明文件，此不在需經被告動物園核可之項目，且被告動物園依契約要求共同被告幸福家具公司需取得版權切結證明，自不生定作或指示有過失之問題。承攬人如未依定作與指示執行承攬事項，則定作人之過失與損害之間無因果關係，定作人不負損害賠償責任。又原告就被告動物園定作與指示有過失，應負舉證責任。且被告動物園身為業主，自不能課業主以處理版權細務之工作，否則發包承攬意義何在？系爭昆蟲館工程契約即附有監造單位三能建築師事務所於91年3月26日提出之「臺北市立動物園第二期工程昆蟲館（新案）工程詳細設計圖（Ⅲ）─展示」，其中就圖版內容，即有詳盡規劃，亦註明另一被告幸福家具公司應為版權處理事宜，亦足證被告動物園於定作與指示皆無過失。被告動物園就系爭昆蟲館工程，另與三能建築師事務所簽有設計、監造服務契約，委由其擔任系爭工程之監造單位，進行工程監督事宜，足見被告動物園就系爭昆蟲館工程案件確實善盡業主監督之責。綜上，被告動物園在定作與指示上均無過失，依民法第189條規定不負損害賠償責任。
（五）原告未舉證其損害，其主張依著作權法第88條第3項規定請求300萬元損害賠償，亦與該條項規定不符：主張侵權行為責任者，必須證明其之損害，乃訴訟上之必然，是原告顯應舉證證明其之受有損害。原告迄未證明損害數額，至不能認其受有損害。又原告係根據著作權法第88條第3項規定向被告連帶請求300萬元之損害賠償。然適用該第3項規定之前提必須是「不易證明其實際損害額」及「損害行為屬故意且情節重大」。惟原告當初既得向蘋果日報陳稱其初步估算之權利金為20萬元，則本件顯不該當「不易證明其實際損害額」之要件，故原告依該第3項規定請求，與法無據。佐以原告未舉證損害額，更不能認其受有損害。被告動物園在發包系爭昆蟲館工程案時，即詳細規定大包即另一被告幸福家具公司應為版權處理，更委由監造單位監督實際工進，被告動物園甚至在接到原告律師函主張有侵權情事時，多次以電話或律師函促請原告提出相關資料以實其說，更委請另一被告幸福家具公司一同出面處理。然原告拒不出面，又不提出具體證據說明，故而無法繼續協商。以上等情，在在可見被告動物園縱有侵害原告之著作權，亦不該當於「損害行為屬故意且情節重大」，益證原告依著作權法第88條第3項規定請求300萬元之「損害賠償」，與法無據。退步言之，參酌著作權法第88條第2項規定，侵害著作權之損害賠償計算方式原則上仍依民法第216條規定，以其所受損害及所失利益為限。然原告所受損害多少？所失利益為何？亦未見原告舉證，則其請求損害賠償，不能成立。縱得成立，亦因原告受害甚微，而應大幅扣減。
（六）聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、被告幸福家具公司則以：
（一）本件無國家賠償法之適用：本件原告起訴請求國家賠償，聲明台北市立動物園應與被告幸福家具公司負連帶賠償責任，惟被告幸福家具公司所屬執行與台北市立動物園之契約時，性質上並非執行職務行使公權力之公務員，該契約性質上亦顯非公權力之授與，即幸福家具公司亦非受託行使公權力之人，是被告幸福家具並非國家賠償訴訟之適格被告。
（二）系爭圖檔不具原創性，依法無著作權：觀同案被告台北市立動物園所提出被證11及被證14，足見原告根本就是依據台北市立動物園所提供之參考圖樣，來進行系爭圖檔之繪製，是該等圖檔應非屬原告個人精神上之創作，不足以表達原告個人之個性或獨特性，實不具備著作權法要求之原創性要件（最高法院81年度台上字第3063號判決意旨參照），應非著作權法所保護之美術著作。
（三）被告依著作權法第12條規定，有權使用系爭圖檔之圖樣：被告幸福家具公司承作被告台北市立動物園昆蟲館新建工程，並將其中部分美術輸出、裝修、模型工程部分，再交受告知人即下包阡陌立體藝術有限公司（下稱阡陌公司）承作，被告幸福家具並委託受告知人丙○○擔任本件顧問。本件系爭圖版即應由阡陌公司提供，阡陌公司則另委託丙○○提供圖樣用供製作圖版，丙○○則委託原告製作插畫。原告知悉是為台北市立動物園而製作插畫，並實際製作，後更將完成之插畫交丙○○，丙○○再交由阡陌公司使用。阡陌公司將依前開圖檔製作完成之圖版交被告幸福家具，由被告幸福家具使用於被告台北市立動物園。承上，原告既係因受託為被告台北市立動物園而製作本件系爭圖檔，製作完成後並依受託目的交出圖檔，則依前開著作權法第12條第3項規定，最終出資人即台北市立動物園當然可合法使用該著作，其理甚明，無任何著作權侵害之問題；至若原告交出著作後卻未領到應有之報酬，則應向當初委託人請求。
（四）原告迄未舉證其損害，其請求300萬元損害賠償，亦與法不合：退步言之，原告對於損害額，根本未能舉證以實其說，且由上所述，無論被告幸福家具或同案被告台北市立動物園，衡情均屬善意（幸福家具更曾發函表示若有侵害著作權事宜，會逕行扣住下包之工程款，並副知原告委任之律師），而未有任何侵犯他人著作權之故意，是就原告所請求之300萬元而言，仍屬過高。
（五）聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、不爭執之事項：
（一）被告台北市立動物園與被告幸福家具公司簽訂有「台北市立動物園昆蟲館（新建、展示）工程採購契約」，由被告幸福家具公司負責昆蟲館之裝修、圖版工程。
（二）被告台北市立動物園「昆蟲館新建工程」所展示系爭圖版，為被告幸福家具公司提供。
五、得心證之理由：本件依二造之主張及陳述，二造之爭點厥為：（一）原告得否依國家賠償法第2條第2項規定向被告台北市立動物園請求國家賠償？（二）、原告就系爭圖檔之圖樣有無著作權？（三）被告動物園、被告幸福家具公司是否共同不法侵害原告之著作權？被告台北市動物園以民法第189條規定抗辯其不負損害賠償責任，有無理由？（四）被告幸福家具公司辯稱依著作權法第12條規定，有權使用系爭圖檔之圖樣，有無理由？（五）原告得請求賠償之數額為何？
（一）原告得否依國家賠償法第2條第2項規定向被告台北市立動物園請求國家賠償？按依國家賠償法第2條第2項前段規定，公務員於執行職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題，最高法院80年度台上字第525號判例參照。本件原告主張被告台北市立動物園乃台北市政府下之行政機關，園內昆蟲館從事有關昆蟲方面之研究以及教學，屬國家福利行政（給付行政）之範圍，被告於昆蟲館中公開展示原告著作之圖版的行為，屬行使公權力行為等語。經查，本件被告台北市立動物園因該園昆蟲館之設置，而與被告幸福家具公司簽訂工程採購契約，性質上應屬購置行政業務所需之物品，為從事一般行政之補助行為，依上開說明，與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。原告雖主張被告台北市立動物園之侵權行為與採購行為無涉云云，惟被告台北市立動物園縱有公開展示之行為，亦屬採購行為之結果，應仍屬一般行政之補助行為，是原告主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告台北市立動物園賠償，應認為無理由。
（二）原告就系爭圖檔之圖樣有無著作權？原告主張其擁有系爭圖檔圖樣之著作權，業據其提出原始手繪圖（影本）、手繪線圖電腦掃描檔列印輸出及電腦彩色繪圖為憑（見本院卷一第200頁至第337頁），並提出系爭著作繪製流程（見本院卷二第167頁），被告雖均否認為原告原始創作。惟按我國著作權法係採創作主義，不待登記，著作人於著作完成後，即當然取得著作權（參著作權法第10條）。原告既已提出其手繪原始圖檔，並就其著作過程加以說明，應認已為相當之證明；至被告所提「展示說明書及展示設計圖集」，經核其內容與原告所提原始手繪圖（影本）、手繪線圖電腦掃描檔列印輸出及電腦彩色繪圖，細部內容並不相同，原告主張系爭圖樣為其所創作，其擁有著作權，應屬可採。
（三）被告動物園、被告幸福家具公司是否共同不法侵害原告之著作權？被告台北市動物園以民法第189條規定抗辯其不負損害賠償責任，有無理由？按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件。
１、被告幸福家具公司辯稱其所使用圖檔之圖樣係原告製作後交受告知人丙○○，丙○○交予阡陌公司，阡陌公司再交予被告，系爭圖檔圖樣係原告所提供，是並未違反著作權法之規定云云。然查，被告幸福家具提出之授權證明書為受告知人阡陌公司出具並非原告出具，而受告知人阡陌公司並未提出其為系爭圖檔圖樣著作權人之證明，且其法定代理人甲○○自承：「我們並不認識原告，因為整個發包流程是我跟受告知人丙○○跟幸福承包來作，丙○○本身有昆蟲部分之知識，所以他負責圖文，至於他找誰，我們並不知悉，我負責輸出跟裱貼的部分」等語，足認阡陌公司亦未取得原告之授權，被告幸福家具公司擅自以未經原告授權之圖檔使用於其與被告台北市立動物園之承攬工作中，自係侵害原告之著作權。
２、被告台北市立動物園辯稱其為系爭承攬工作之定作人，其於定作及指示並無過失，無須負損害賠償責任等語。按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條訂有明文。此為侵權行為法中，有關承攬人與定作人侵權責任之特別規定，且被害人主張定作人就定作或指示有過失者，應負舉證責任。而所謂定作有過失，指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起侵害之情形；所謂指示有過失，指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形。設承攬人之侵權行為，並非因定作人之定作或指示有過失所致，則定作人不負損害賠償責任。經查，本件被告台北市立動物園與被告幸福家具公司因昆蟲館新建工程，訂有工程採購契約，由被告幸福家具公司承攬有關昆蟲館之裝修、圖版工程，是被告台北市立動物園為系爭工程之定作人，被告幸福家具公司為承攬人。依被告台北市立動物園所提系爭昆蟲館工程契約之「補充投標須知」第2節第3項有載明：
「本案解說圖版應依甲方（即被告動物園）設計內容及解說文字數於製作前提出插圖內容及有關資料來源、版權取得證明切結等，並提出美工最後完稿包括每塊解說圖版之文字內容、標題、段落、字體大小、字款、顏色及版面、及所有照片、燈箱等經甲方核可後始得製作」，就版權切結證明部分，定作人即被告台北市立動物園已於契約要求承攬人即被告幸福家具公司需取得版權證明文件，被告動物園既於契約要求被告幸福家具公司需取得版權切結證明，自不生定作或指示有過失之問題。又原告就被告台北市立動物園於系爭工程定作或指示有何過失，亦迄未舉證，是被告台北市立動物園主張其依民法第189條規定不負損害賠償責任，應屬可採。
（四）被告幸福家具公司辯稱依著作權法第12條規定，有權使用系爭圖檔之圖樣，有無理由？被告幸福家具公司辯稱原告係因受託為台北市立動物園而製作系爭圖檔，依著作權法第12條第3項規定，最終出資人台北市立動物園可合法使用該著作，無侵害著作權等語。按出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作，著作權法第12條定有明文。依上開規定，乃指出資人與著作人有契約關係之情形而言。經查，本件被告台北市立動物園與原告間並無任何契約關係，此為二造所不爭執，被告幸福家具公司雖辯稱原告提出之電腦檔案其中一檔案係以台北市立動物園命名，縱係屬實，惟上開電腦命名檔案，仍不得視為原告與被告台北市立動物園已有契約關係，是被告幸福家具公司以著作權法第12條為抗辯，自屬無據。
（五）原告得請求賠償之數額為何？
１、原告主張被告幸福家具公司藉由提供侵權圖版與台北市立動物園而獲有承攬工程之價款，又其不易證明實際損害額，爰依著作權法第88條第3項規定，請求被告賠償300萬元等語。經查，被告幸福家具公司辯稱原告製作系爭圖檔，係為系爭動物園昆蟲館工程而為製作，此從原告所提原證
59 號電腦圖檔列有「專案\93.台北市立動物園」之電腦圖檔可稽，經核無誤，被告所稱應屬可採，則本院認為原告所受之損害，乃其所應收取之權利金，而此一金額應以其授權他人使用之金額為度，惟原告主張其損害金額無法計算，本院審酌被告幸福家具承攬系爭工作，而與訴外人丙○○所簽訂之「專案執行顧問」合約書之合約金額為120萬元（見本院卷一第169頁），認本件原告享有著作權圖樣所應收取之權利金以每件6,000元計算為適當，原告主張其有60件著作圖樣遭侵害（原證1號至原證60號），原告所得請求賠償之金額為360,000元（計算式：6000×60＝360,000），逾此範圍之請求，即不應准許。至被告辯稱原告之圖檔有重複情事，經核，原告提出之圖檔其大小、顏色並不相同，堪認非同一著作，被告此部分所辯，並不可採。
２、另查，被告台北市立動物園不負本件損害賠償責任，已如前述，原告請求被告台北市動物園連帶負損害賠償責任，自屬無據，亦應駁回。
六、綜上，本件原告可得向被告幸福家具公司請求賠償之金額為360,000萬元。原告於94年12月16日即發函請求被告幸福家具公司賠償，被告幸福家具公司於94年12月19日收受上開催告函，業據原告提出律師函及掛號郵件收件回執為憑。從而，原告在上開範圍內之請求，及自94年12月20日起至清償日止計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍以外之請求，即無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。被告幸福家具公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌訂相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 蔡凱如