臺灣臺北地方法院民事判決 95年度國字第25號原 告 天理智慧財產權顧問股份有限公司原 告 兼法定代理人 乙○○被 告 國家通訊傳播委員會法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
戊○○甲○○上列當事人間國家賠償事件，本院於中華民國九十六年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本案被告原為交通部電信總局，但該局業經改組，依國家賠償法第9條第1項及第3項前段規定「依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」、「前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。」。而依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」，是以國家通訊傳播委員會既已承受該局之業務，自屬本案之被告無訛。
（二）國家賠償法第11條前段規定「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」，本案原告曾於95年7月28日向被告提出請求，至今已3個月（參本案件頁9至頁14），被告仍不開始協議，原告依上開定自得提起本訴。
二、原告起訴主張：其於民國（下同）91年5月向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）申請網際網路連線服務，並架設智慧財產權討論區，義務回答網友問題，系統設計有自動發送email確認身分的功能，如網友未回 e-mail確認身分，原告即刪除網友在討論區所發表之文章或所提問題與答覆，但93年初，原告突然遭到不少網友抗議，指責原告為何擅自刪除其發表之文章，箝制其言論自由，經原告多次測試，發現自動發送e-mail確認的功能突然失效，經多次修改程式仍無效，被迫關閉討論區的功能。嗣後查證係中華電信自93年 4月起，在事前事後均未告知原告的情況下，即私下拒收原告以動態IP位址 (Internet Protocol網際網路協定位址)架設Mail Server (註：即真實世界的「郵局」)所發送之e-mail，且原告付費在中華電信設立之e-mail信箱亦收不到來自動態IP位址所發送之e-mail，更自94年2月2日至同年3月3日，全面截收原告所發送之全部e-mail，中華電信此舉實違反電信法第21條所規定之「電信事業應公平提供服務，除本法另有規定外，不得為差別處理。」及同法第22條所規範「電信事業非依法律，不得拒絕電信之接受及傳遞。但對於電信之內容顯有危害國家安全或妨害治安者，得拒絕或停止其傳遞。」，侵害該法所賦予原告之通訊、言論等自由權與平等權。原告遂分別於94年3月4日以 (94)貴行字第00003號、94年3月29日以(94)貴行字第00006號、94年4月19日以
(94)貴行字第00008號、94年5月6日以 (94)貴行字第00010號、94年5月23日以(94)貴行字第00011號及6月20日以(94)貴行字第00016號等函，請求前電信總局（後該局業經改組由被告承受該局業務，故以下均稱之為被告）行使公權力，依法處分，原告並依行政程序法第46條第1項規定，向被告申請閱覽及複印有關資料或卷宗，詎均遭被告於94年7月20日以電信公字第09400138940號及同年8月19日以電信公字第9400156380號函駁回。被告不查中華電信有違反電信法第21條、第22條等情節，竟以：原告與中華電信公司所訂之網際網路接取服務契約內容之約定條件，相較同服務等級下中華電信與其他用戶所訂之契約並無不同，故無違反電信法第21條規定；依原告94年3月29日以(94)貴行字第00006號、94年4月19日以(94 )貴行字第00008號、94年5月6日以(94)貴行字第00010號函前後共3次檢附測試電子郵件未送達事證顯示，原告透過中華電信提供之網際網路接取服務向外界傳送測試郵件時，網際網路上電子郵件通訊協定等電信之接受及傳遞並無阻礙，且中華電信表明並未於網際網路接取服務上禁止用戶使用動態IP位址傳遞、接受電信之情形研判，中華電信尚無違反電信法第22條之情事；網際網路上之電子郵件服務係屬資訊服務，並非電信事業經營之範疇，故現階段任何個人、團體或機構均可無需執照自行於網際網路上架設電子郵件伺服器提供電子郵件服務，是該項服務並無電信法第21條及第22條規定之適用；有關原告檢舉中華電信違反電信法第21、22條規定之情事，相關調查資料與原告之法律上利益無涉，對於原告申請調閱資料歉難照准等理由駁回原告之請，足認被告於執行職務行使公權力，有故意或過失不法侵害原告通訊自由權與平等權等語，爰依國家賠償法第2條第2項請求國家賠償，並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1490,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5％計算之利息。
三、被告則以：原告係訴外人中華電信使用動態網際網路位址（以下簡稱動態IP）之ADSL網際網路接取服務用戶，嗣因中華電信多次接獲其他用戶檢舉原告利用動態IP架設電子郵件伺服器發送大量電子郵件，且冒用國際組織「反垃圾郵件組織」名義發送郵件，經中華電信查證屬實並於94年1月17日起通知原告改善未果，中華電信乃依網際資訊網路（Hinet）及中華電信ADSL業務租用契約第35條規定，自94年6月17日至9月16日暫停原告發送電子郵件。雖原告於94年3月4日至同年6月20日，次第發函檢附其自行檢測結果等相關事證，向前電信監理機關交通部電信總局 (以下簡稱前電信總局)舉發中華電信涉及違反電信法第21條及第22條規定，並要求依同法第28條規定限期命中華電信改善，但經前電信總局調查後，認定中華電信未違反電信法第21條及第22條，以94年
7 月20日電信公字第09400138940號及94年8月19日電信公字第09400156380號函復原告，說明中華電信未違反電信法第
21 條及第22條規定，並以原告申請閱覽卷宗未符行政程序法第46條第1項規定為由，未准其閱覽卷宗。被告循原告檢舉所為之函覆性質是否為公權力措施，須視法律是否賦予檢舉人有無向國家請求制止或處罰被檢舉人之權利而定其性質。倘法無明文規定或立法意旨並未賦與第三人得申請或舉發之事項，且調查處理不生權益受損者，則行政機關循其檢舉所為之函覆，僅係意思通知之性質，非行政處分，故被告所為檢舉不成立之函覆，與前述行使公權力行為，尚屬有間，僅係意思通知之性質。
本件原告向前電信總局之檢舉，僅單純促成前電信總局調查中華電信有無違反上開規定，前電信總局既已為調查，故未怠於執行職務，且依調查結果中華電信未違反上開電信法規定，自無須依同法第28條規定命其改善，爰依行政程序法第43條及第171條第1項後段規定函覆原告，核屬依法令所為行政行為，其處理過程亦無故意或過失，故不具違法性，是以，原告主張與國家賠償要件不符，於法無據，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於91年5月向中華電信申請網際網路連線服務，並簽訂網際資訊網路（Hinet）及中華電信ADSL業務租用契約。
（二）原告於94年3月4日以 (94)貴行字第00003號、94年3月29日以 (94)貴行字第00006號、94年4月19日以 (94)貴行字第00008號、94年5月6日以 (94)貴行字第00010號、94 年5月23日以 (94)貴行字第00011號及6月20日以 (94)貴行字第00016號等函，請求被告行使公權力，依法處分，原告並依行政程序法第46條第1項規定，向被告申請閱覽及複印有關資料或卷宗。被告於94年7月20日以電信公字第09400138940號及同年8月19日以電信公字第9400156380號函稱查無中華電信有違法情事，並拒絕相關之閱覽。
五、兩造爭點及論述：原告主張被告對於其檢舉所為之函覆係屬執行職務行使公權力，有故意或過失不法侵害原告之通訊自由權及平等權，故其得依據國家賠償法第2條第2項，訴請被告賠償。此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點厥為：被告就原告檢舉事項所為之函覆是否屬於公權力行為？如屬公權力行為，有無違反法令？
六、理由：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。又所稱執行職務行使公權力係指能直接發生法律效果者而言，與之相對者乃欠缺法效性之觀念通知。在行政行為之理論中如從官署之主觀層次觀察，可分為意思表示及認知表示，而觀念通知固應歸類為不生法效之認知表示，但在公法領域認知表示卻亦可能發生與意思表示相同之法律效果，因而在區別二者之際，常生困難，尤其我國行政機關之公文書，喜在文字上轉折運用而隱藏真意，增益其區分之不易，是故究屬觀念通知抑或行政處分未可一概而論，應視其是否已直接發生法律上效果為斷。
（二）依原告主張之「保護規範理論」，有關檢舉人向主管機關檢舉他人違法，經主管機關調查結果，認為所檢舉事項不構成違法，而對檢舉人之函覆，是否為行政處分，端視該法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分。反之，如法律未賦與請求權，且非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人發生如何影響權利或義務之法律效果，應屬事實通知，自非行政處分。是原告主張關於違反電信法案件之調查、處分事項，為被告之職掌，又依電信法第21條、第22條規定為檢舉者，固為促使被告為調查處理之發動，任何人對於違反電信法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，準此，該規定目的，除公共利益之外，兼為保護特定人民之法益，被告調查結果，認為無違反電信法情事而函覆人民，即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果，故原告主張為行政處分。
（三）惟按國家賠償法第2條第2項前段規定中所謂行使公權力之行為，係指公務機關居於國家機關之地位，所為之公法上行為而言，至於該行為性質上是否具有侵益性或授益性，則不在所問，然而執行職務並非必然造成行使公權力之結果，即公務機關基於法定職權執行職務，亦可能為不具法效性之事實行為，被告辯稱本件出具系爭函文之行為，非屬行使公權力之行為等語，經查：（1）中華電信就有關租用網際資訊網路（HiNet）及ADSL之業務，並非屬於獨佔事業，目前市面上除中華電信外，尚有臺灣固網、東森固網、速博Sparq電信中心等三家公司，提供租用ADSL業務，質是故，上開電信業者與人民締結ADSL契約，係屬私法上契約關係，要與公法關係無涉。本件原告就使用網際網路連線服務，與中華電信簽訂網際資訊網路（Hinet）及中華電信ADSL業務租用契約，此既為兩造所無爭執，依該契約第35條第1項第9款「客戶租用業務，有下列情形之一者，本公司有權暫停或終止該客戶於本公司Internet服務之所有帳號或終止公司Internet服務之所有契約，並由客戶負一切法律責任... 九、有危害通信或影響其他客戶權益者... 」、該條第2項「本公司基於維護電子郵遞服務之品質及遏止大量或廣告或不實電子訊息濫發，本公司有權採取必要管理措施... 」（參本院卷頁126）及電信加值業務營業規章第23條「用戶租用本業務，有下列情形之一者，本公司得暫停其租用，並由用戶負一切法律責任... 有危害通信情事者。」（參本院卷頁125）以觀，用戶於享受網際網路服務之際，亦不得有危害通信，或危害他用戶之行為，且上開規定原告於96年1月18日到庭陳稱「... 我簽的時候並沒有看到該租用契約，雖然是市話申請書，但我知道是要裝ADSL。當時我沒有在網路上注意到ADSL合約，但是我有瀏覽過相關規定... 」（參本院卷頁200反），並有原告於91年4月24日申辦網際網路服務之申請書（參本院卷頁139）在卷可稽，足證原告基於用戶之立場，有遵守相關合約中權利義務之規定，此即本於私法自治，契約自由之私法原則。（2）原告檢舉中華電信拒收原告以動態IP位址所發送之電子郵件，全面截收原告所發送之全部電子郵件情事，被告本於監督機關之立場，依其法定職掌事項進行調查，並將調查結果函覆原告，惟行政機關依法定職掌所為之行為非必然全屬行使公權力之行為，雖該函文之認定中華電信之行為並無不法，從形式以觀該結果似足以影響原告，惟系爭函文，不過係被告以原告與中華電信間之私法契約約定為基礎所為之專業意見表示，至於原告對於中華電信片面截收其信件一事如有爭執應屬民法契約上債務不履行問題，應循損害賠償之民事訴訟程序救濟。網際資訊網路業務是中華電信發展出的加值業務，並非電信法上傳統之電信業務，網路業務之租用契約並無涉於國家公權力，原告爭執於網路租用權利之受損，而向被告機關請求救濟，該範圍為原告與中華電信間網路業務之租用契約私法法律關係之範疇，故此被告機關之相關意見非行政處分。而被告所出具之系爭函文與一般民間學術單位或相關機關所為之意見相同，僅具有一般之證據能力而得評述其證據力，並不具備任何之優越形式，民事法院如何判斷，本係法院本於證據調查、言詞辯論，綜合全辯論意旨所得心證之範圍，縱法院判決之結果參考系爭函文之意旨，亦係法院自由心證行使審判權之效果，非可倒果為因，認被告出具之系爭函文具有優越形式，並認被告出具系爭函文之行為屬行使公權力之行為。故行政機關之行為是否屬行使公權力之行為，仍應依單方有拘束力及規律強制性標準判斷，原告自不得僅以被告出具系爭函文屬其法定職掌，即認被告出具系爭函文之行為屬行使公權力之行為。
七、綜上所述，因原告與中華電信間有關網際資訊網路（Hinet）及中華電信ADSL業務租用契約，係屬私法契約之性質，原告對於中華電信阻礙其使用網路權利之爭執，應向民事法院訴請相關損害賠償而救濟，被告僅基於監督機關之立場，對於原告之檢舉函提出專業意見，並未直接發生法律上效果，故性質上應屬事實行為之觀念通知，要非行使公權力之行為，與國家賠償法第2條第2項前段規定之要件不符，則原告依上述規定，請求被告賠償1490,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第五庭 法 官 陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 許博為