臺灣臺北地方法院民事判決 95年度國字第29號原 告 丁○○兼訴訟代理人 丙○○被 告 臺北市政府法定代理人 戊○○被 告 臺北市建築管理處法定代理人 甲○○以上共同訴訟代理人 乙○○被 告 己○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國96年 1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告丁○○所有門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋），係原告丁○○於民國93年9月6日向原告丙○○所購買，並於93年10月22日完成所有權移轉登記而取得系爭房屋之權利。
二、系爭房屋之西南側於申辦使用執照時，係一座設置留設落地玻璃鋁門出入口，該座玻璃落地鋁門則仍依原使用執照核准框架完善保留，然原告丙○○因房屋出入口過多，遂將落地門外側下方，暫以花崗岩片鑲栓矗立，俾利之後得拆卸回復原狀。原告丁○○於93年9月6日買受系爭房屋後，始發現落地門外側之法定空地，屢遭他人任意停車或丟棄垃圾，另考量系爭房屋動線規劃之使用價值後，遂計劃將落地門重新開通，回復作為主要出入口使用，故計劃搭設壓克力雨遮，以防雨水滲入室內，並計劃搭設高度50公分以下之牆基，以免嗣後遭他人停車而堵住主要之出入口，且於通道以外之牆基內空地，以精緻園藝予以美化，復計劃於上開工程完成後再將系爭落地門予以開通使用，以免施工期間施工污染室內或遭他人竊入，於落地開通使用後，另計劃現有出入口外側擺設花圃俾禁他人進出，足見原告丁○○係以回復使用執照核准之用而為裝修之工作，並無建造之意思。
三、嗣原告丁○○為進行上開裝修工作，乃請原告丙○○提供其所有坐落於台北市○○段○○段○○○○○○號中之部分土地（以下簡稱系爭土地），配合上開落地門外之法定空地，一併規劃施工。然上開裝修工程於施作壓克力雨遮及50公分以下牆基之一部分（以下簡稱系爭搭設物）完成時，竟遭被告台北市政府及台北市建築管理處拆除。惟被告台北市政府於93年11月17日拆除系爭搭設物將前，應先查明系爭房屋之所有權人，並事先以書面通知原告丁○○，然被告台北市政府並未合法通知原告丁○○上開拆除事宜。且系爭搭設物並非建築法第 8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」之「主要構造」，自非建築物，故其搭設行為即非建築法第 9條規定之建造行為，自不得視為違章建築，至多僅係建築法第 73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變數使用類組或有第 9條建造行為以外主要結構、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」之變更使用執照行為。
四、按建築法第73條第 3項規定：「前項一定規模以下免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。」，及按被告台北市政府依85年3月1日北市工建字第102785號函所頒布之「變更使用執照申請違章建築部分處理原則」說明二規定：「㈠地面層出入口有阻礙（封閉）依建築技術規劃建築設計施工編（以下簡稱同編）第90條規定出入口寬度之違建者遮雨棚架等無礙逃生之設施免拆。」，可知縱認原告將原有使用執照所合法留設之落地門出入口重新開放通行，致系爭搭設物須辦理變更使用執照手續，惟被告台北市政府至多僅能要求原告將上開落地門外之花崗岩片拆卸，並無權拆除系爭搭設物。
五、復按臺北市違章建築處理要點第14條規定：「設置於建築物空地或法定空地上之欄柵式圍離，其高度在 2公尺以下，牆基在60公分以下，透空率在70％以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管」，可知原告所建48公分高之牆基及80餘公分高之牆柱，亦屬免拆範圍。況據臺北市違章建築處理要點第14條規定之圖解說明中所展示之牆基、牆柱等範例，其高度及尺寸規模，均較系爭搭設物大甚多，更足證被告台北市政府並無權拆除系爭搭設物。再者，被告台北市政府於拆除系爭搭設物前，並未合法通知原告，倘被告主張已依法通知原告，依民事訴訟法第 277條規定，應就其主張負舉證責任。
六、被告己○○於93年11月17日拆除系爭搭設物，為原告丙○○阻止時，要求原告丙○○閉嘴、不要講話，不然要叫員警來逮捕原告丙○○，並稱原告丙○○妨害公務；被告等之拆除行為，使得附近鄰居很多人認為系爭土地並非被告丙○○所有，致原告丙○○之人格及名譽權受到損害，並使原告丁○○因系爭房屋之使用效益及市場交易價值損失而受有財產上之損害，經原告以93年台北建北郵局第3255號存證信函請求被告賠償，由被告於93年11月19日收受在案，詎被告並未依國家賠償法第11條規定，通知原告進行協議，原告爰依憲法第24條，國家賠償法第2條、民法第 19條、第184條、第195條、第196條及第213條規定，請求被告賠償原告所受之損害。
七、聲明：㈠被告臺北市政府應將93年11月17日所拆除台北市○○○路○段○○○巷○○號 1樓旁之雨遮、牆基回復原狀。㈡被告臺北市政府及臺北市建築管理處應於中國時報、聯合報、蘋果日報第一版刊登四分之一版如附件所示之道歉啟事。㈢被告臺北市政府及臺北市建築管理處應於台北市○○○路 ○段○○○ 巷○○號1樓之雨遮、牆基被拆除後之土地上，張貼3尺高乘以 5尺寬如附件所示之道歉啟事。㈣被告己○○應給付原告丁○○新台幣20萬元。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告主張：
一、被告臺北市政府及臺北市建築管理處部分：㈠按國家賠償法第8條第1項規定：「賠償請求權，自請求權人
知有損害時起，因 2年間不行使而消滅：自損害發生時起，逾5 年者亦同。」，及同法第11條規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」。原告遭被告查報拆除系爭違建後，縱曾發存證信函（第3255、3256、3418、1037、2861及3768號）予被告，並經被告以公文回覆之，然由上開存證信函內容可知，原告僅係提出陳情之要求，並非提出國家賠償之請求，是原告並未踐履國家賠償之訴訟先行程序。又況，系爭違建經被告以93年10月12日北市工建字第 09350648400號函查報，並於93年10月20日送達原告在案，依國家賠償法第8條第1項規定，原告應於95年10月20日前提出訴訟，始符合 2年消滅時效之規定，惟原告係於95年11月16日始提出本件訴訟，依法已屬民事訴訟法第249條第 1項第6款之起訴程序不合程式規定之事由。
㈡復按建築法第 4條規定：「本法所稱建築物，為定著於地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第 9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：⒈新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；⒉增建：於原建築物增加其面積或高度者；…⒋修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、同法28條第 1款規定：「⒈建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、同法第86條第 1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」。退一步言，縱認原告之起訴符合程式，然原告未經申請即擅自建造高約3公尺、面積約3.3平方公尺，材質為金屬及磚造之系爭違建，已違反建築法第25條規定，業經被告臺北市建築管理處以93年10月12日北市工建字第09350648400號函（以下簡稱系爭行政處分函）查報，並於93年11月17日強制拆除在案，故被告臺北市建築管理處之行政行為於法有據，並無不法之處，核與民法第 184條規定侵權行為之構成要件不符。
㈢另按臺北市違章建築處理要點第 5點規定：「新違建應查報
拆除。」及第14點規定：「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在 2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在70% 以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管。」。原告稱系爭違建符合臺北市違章建築處理要點第14點規定，亦屬免拆範圍，乃對法律認知上有所違誤，且原告所蓋之棚架並非屬「透空率 70%以上」，亦非屬欄柵式圍籬，原告所言，顯非真實。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告己○○部分：㈠依台北市建築法規，原告須經申請核准始能搭建系爭搭設物
，然原告並未申請，即搭建上面為紅色鐵皮、下面為白色防隔熱材質之系爭搭設物，被告己○○依法執行拆除工作，並非侵權行為。
㈡被告己○○於執行系爭搭設物之拆除工作時，曾經出示查報
函予原告丙○○，原告丙○○聽不進去，被告己○○即告知必須依照規定拆除。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告丙○○原為系爭房屋之所有權人，於93年10月22日將所有權移轉登記為原告丁○○所有。
二、原告丙○○為系爭土地之所有權人。
三、原告等搭設系爭搭設物，並未向主管機關申請建築執照。
四、被告臺北市建築管理處於93年10月12日以系爭行政處分函，查報系爭搭設物為違章建築。
五、被告台北市建築管理處由被告己○○率隊，於93年11月17日進行拆除系爭搭設物之工作，於原告丙○○之阻止下，仍然強制拆除系爭搭設物完畢。
肆、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠原告依據國家賠償法請求被告台北市政府及台北市建築管理處損害賠償，是否曾經先以書面向該等被告請求？是否已經時效消滅？㈡被告台北市政府及台北市建築管理處所屬公務人員於拆除系爭搭設物之行為，是否不法侵害原告之權利？㈢被告己○○是否有不法侵害原告權利之行為？
一、經查，系爭搭設物於93年11月17日為被告等強制拆除後，原告丁○○、丙○○即於93年11月18日分別以第3255號、第3256號存證信函表明該拆除行為違法，應由被告等負損害賠償責任之意旨而通知被告等之事實，有上開二件存證信函及台北市政府工務局 93年12月9日函等影本各一件附卷可稽。自上開存證信函已經具體載明：「己○○均應負刑、民事之一切責任，而貴府及相關人等亦難辭其咎，特函達意思如上」、「為此貴府及相關人員等需負賠償責任」等語觀之，應認原告等已經有請求被告等為損害賠償之意思表示無訛，被告台北市政府及台北市建築管理處若認原告之請求不符合國家賠償法施行細則第 17條第1項所規定之程式，當應依據同條第 2項之規定，通知原告於相當期間內補正，以續行國家賠償法所規範之協議程序。從而被告台北市政府及台北市建築管理處抗辯上開存證信函僅係提出陳情之要求，並非提出國家賠償之請求云云，非屬可採。再原告既已於系爭搭設物於93年11月17日遭拆除後二年內之95年11月16日提起本件民事訴訟，其未逾越二年之請求權消滅時效期間，應亦無疑義。則本件被告台北市政府及台北市建築管理處既未於原告等提出國家賠償之請求後30日內開始協議，原告等對之提起本件國家賠償之損害賠償訴訟係屬適法一節，應堪認定。
二、次查，被告臺北市建築管理處於93年10月12日以系爭行政處分函，查報系爭搭設物為違章建築，乃以系爭建物當時登記所有權人即原告丙○○為受文者，於同月20日寄存送達原告丙○○之戶籍地址即系爭建物之地址，並已於系爭行政處分函註明：「本函在完成送達程序後，將不另通知，逕行派員執行拆除。」等情，有系爭行政處分函、送達證書等影本各一件在卷足稽，堪信屬實。則被告台北市建築管理處既已向系爭建物之登記所有權人即原告丙○○為「違建查報拆除」之行政處分，該項行政處分並已合法送達原告丙○○，原告等主張被告台北市政府及台北市建築管理處並未合法通知原告等云云，自非可採；本件被告等嗣後依據上開已經合法送達而發生效力之行政處分，而執行拆除系爭搭設物之行為，於程序上應無何不法可言。
三、按「本法所稱建築物，為定著於地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：⒈新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；⒉增建：於原建築物增加其面積或高度者；…⒋修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「⒈建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」，建築法第 4條、第9條、第25條、第28條第1款、第 86條第1款分別定有明文。次按被告台北市政府對於台北市內違章建築之管理，亦於「台北市違章建築處理要點」中，作出：「新違建應查報拆除。（第 5點）」、「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在 2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在 70%以上，且未占用法定停車空間者，拍照列管。（第14點）」、「搭建於建築物露台或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在三公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第六點雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用開放空間、巷道、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，拍照列管。（第17點）」等規定。經查，系爭搭設物有部分建造壁體，且有金屬不透明棚架搭蓋於上方等情，有系爭搭設物之照片三張附卷足據，堪信為真。則依據上開建築法之規定，系爭搭設物屬於「定著於地上具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人使用之構造物」，且於系爭建物旁搭設系爭搭設物，屬於「增建」之「建造」行為，而應申請「建造執照」等情，當均堪認定。再揆諸前開「台北市違章建築處理要點」之規定，系爭搭設物既然已經有不透明之頂蓋，且有部份壁體，其非僅屬該要點第14點拍照列管之「欄柵式圍籬」，亦非屬同要點第17點拍照列管之「無壁體透明棚架」，而應查報拆除等情，亦甚明顯；原告等主張系爭搭設物非屬建物，無需申請建照，及系爭搭設物應屬「台北市違章建築處理要點」第14點規範之拍照列管建物云云，核與上開建築法及「台北市違章建築處理要點」之明文規定不符，洵無足採。是被告等認定系爭搭設物為違章建築，因而查報、強制拆除系爭搭設物之行為，當屬公務員及政府機關依法執行法令之行為，而無何不法之情形可言。從而原告等依據國家賠償法第2條第2項前段：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」之規定，請求被告台北市政府及台北市建築管理處負擔損害賠償責任（原告聲明第1、2、3項部分），自無理由，應予駁回。
四、原告等主張：被告己○○於93年11月17日拆除系爭搭設物，為原告丙○○阻止時，要求原告丙○○閉嘴、不要講話，不然要叫員警來逮捕原告丙○○，並稱原告丙○○妨害公務等情，未據提出任何證據以資佐證，本院已難僅憑原告等之單方面陳述，遽信其等此部份主張為真。況被告己○○拆除系爭搭設物之行為，屬於公務員執行法令之適法行為一節，前已敘明；則即令被告己○○於原告丙○○阻止其執行拆除系爭搭設物之任務時，曾經出言制止，並警告將報請員警處理或告發其妨害公務，亦仍屬合法執行職務之範疇，而難認有何不法之情形可言。是原告等主張被告己○○此等行為不法侵害原告丙○○之人格權及名譽權，以及不法侵害原告丁○○之財產權，自非可採。從而原告基於侵權行為之法律關係，請求被告己○○賠償原告丁○○新台幣20萬元（原告聲明第4項部分），核無理由，亦應駁回。
五、綜上所述，原告等依據國家賠償及侵權行為之法律關係，對於被告等所為如原告聲明第1、2、3、4項所示之請求，均無理由，應予駁回；原告假執行宣告之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再與審酌，附此敘明。
陸、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事民二庭 法 官 楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 許婉如