臺灣臺北地方法院民事判決 95年度國字第32號原 告 丙○○
樓訴訟代理人 李佳翰律師被 告 國防部軍備局法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師上 二 人複 代理人 甲○○上列當事人間國家賠償事件，本院於民國96年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由
一、原告主張：伊原於國防部軍備局擔任中校主任，民國 94 年
10 月，被告主計室人員推薦資積分比序第 1 之鄒天驤因個人因素未獲晉任上校，原應向國防部陳報資積分比序第2之伊，卻陳報資積分比序第3之張致平晉任上校，且於94年11月至95年1月間均未召開人評會，使伊無法列名呈報國防部晉任上校，被告至95年2月始召開人評會，使伊因調任之日起6個月內即將退伍而不予調佔上缺，使伊因中校服役期限無法延長，被迫於95年7月30日退伍，伊於同年6月22日即向被告提出申訴書，請求專案補辦晉任或給付國家賠償，然未獲適當處理，致伊受有無法晉升上校、減少服役4年之損害，該4年薪資合計為新台幣（下同）5,419, 289元，爰依國家賠償法第2條第2項規定，提起本訴等情。並於本院聲明：
㈠被告應給付原告5,419, 289元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告應先針對伊所為行政處分提起行政爭訟，且其未先以書面向伊為賠償請求，不符合國家賠償法第 10 條第 1 項規定之程序要件；原告學經歷不符該上校職缺，故不予推薦晉任；當時未有上階官額職缺，直至95年3月始有上校缺額，遂至95年4月始召開人評會，並無故意不召開使原告因屆退無法候晉；得否晉任須經審定程序始能確定，非一經呈報即得無條件晉任，故伊未呈報原告候晉、未於94年11月至95年3月召開人評會，與原告所稱受有4年上校職缺薪資損害不具因果關係等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告原於國防部軍備局擔任中校主任，94年10月被告主計室人員推薦資積分比序第1之鄒天驤因個人因素未獲晉任上校，亦無推薦資積分比序第2之原告，而被告於94 年11月至95年1月間均未召開人評會，95年4月始有召開，原告嗣因中校服役期限無法延長，於95年7月30日退伍，並於同年6 月22日即向被告提出申訴書，被告則於同年7月12日回覆未推薦原告晉升並無不當等情，為兩造所是認，且有卷附國防部陸軍司令部95年7月份退伍除役名冊、申訴聲請書、國防部軍備局95年7月12日昌日字第0950007950號書函為證（見本院卷第9至13頁），堪信為真實。
四、按國家賠償法第10條第1項規定，請求公務員所屬機關賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，亦為同法第11條第1項所明定；亦即，即國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件（國家賠償法第10條第1項及該法施行細則第37條規定；最高法院85年台上字第2552號判決意旨參照）。今原告於95年6月22日向被告以申訴聲請書，請求被告專案補辦晉升上校或未晉升上校被迫縮短服役年限所受相當退休金損害之國家賠償，被告則於同年7月12日以昌日字第0950007950號書函，回覆未推薦原告晉升並無不當等語，雖原告申訴當時之書面，並未依為國家賠償法施行細則第
17 條之規定載明請求權人之基本資料或請求損害賠償之金額等情，然考諸我國國家賠償法採行協議先行程序之目的，旨在便利人民，並尊重賠償義務機關，簡化賠償程序，俾使賠償義務機關能迅速與請求權人達成協議，解決糾紛，同時疏減訟源，是原告申訴理由書之闕漏，要不影響被告以上開函文回覆時顯然知悉原告之請求並已經拒絕賠償之事實，原告於95年11月27日提起本件訴訟，核與國家賠償法前開規定要無不合。被告抗辯以原告未經協議先行而提起本件訴訟，要不足採。
五、第按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」，司法院大法官會議釋字第430號解釋可資參照。
另何者係「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，觀諸司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（現已改制為最高法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第187號、第201號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（釋字第
243 號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分（釋字第266號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分（釋字第298號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害（釋字第312號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等（釋字第323號）審定之俸級（釋字第338號）、對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院85年度判字第1036號判決）。準此，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟。查，本件原告起訴主張被告未依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第28條「陳報」其為晉升人員，此一陳報行為，核其性質，應為機關內部之就原告得否報請國防部核定晉升之職務命令，既未直接對外發生法律效果，且未改變原告之身分關係，依上述說明，非屬行政處分，此亦為兩造所不爭，故在現行行政訴訟法增加訴訟種類修正前，誠無從提起行政訴訟之理，自不待言。被告另以原告對被告之「陳報行為」之適法性爭執，須先以行政救濟程序進行審查，普通法院並無審判權限云云，自非可取。
六、按陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款規定「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照下列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。」；次按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第15條第1項規定「本條例第7條第1款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1日止。」、第20條第1款規定「定期晉任實施對象如左：一、上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。…」、第21條規定「定期晉任，應依本條例第6條、第7條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各總（司令）部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1月1日或7月1日。」第28條第2款規定「軍官、士官晉任權責，規定如左：一、…二、校官及尉官由各總（司令）部及中央單位陳報國防部審定，再由國防部報請行政院轉呈總統任之。…」由此可知，以中校晉上校之定期晉任而言，係先由各總（司令）部及國防部定期辦理，既規定統一選拔，自然賦予權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，而非符合條件，即應陳報國防部審定。否則，任一符合晉任資格之軍士官，均能就此要求陳報國防部審定晉升，機關毫無用人之考量彈性，軍中人事編制及體例焉能維繫；另縱然已有晉任資格，觀諸上開任官條例規定，也僅具有備選之身分，仍待機關遴選後陳報、審定，始能晉升，並非當然得請求機關晉升，是無所謂晉任權可言，了無疑義。原告主張自己擁有晉任權且被告僅有陳報義務並無裁量權限云云，均屬無據。
七、原告並無晉任權，則依國家賠償法第2條第2項前段，必須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家始負損害賠償責任之規範旨趣，不論被告陳報原告晉任上校與否，尚難認為原告有何權利因而遭受直接之損害之可能。遑論，參諸前述任官條例相關規定，原告之晉任除被告之陳報外，猶待國防部之審定，先後二階段之陳報及審定，該管機關均有審酌裁量之權限，並非照單全收，縱使被告已經向國防部陳報原告，原告亦非當然必定即可晉升上校，仍須國防部審定而在未定之天，原告主張之損害與被告之行為是否有相當因果關係，已難認定。尤其，被告就95年4月始召開人評會一事，係因94年10、11月間被告原陳報之鄒天驤因個人財務問題，經國防部已取消被告之分配晉額，改派國防部主計局陳致文上校調任，故已無上階官額，至95年3月底熊文俊上校臨時退伍前，皆無上階官額之存在，已經其提出國防部軍備局主計室條箋、國防部94年12月15日選返字第0940016700號令說明在卷（分見本院卷第29、第86、87頁）；另被告亦就其陳報張致平中校占上校缺係因其為東吳大學會研所碩士，符合「國軍軍官學、經歷管理作業規定」之「主財部門」民間學資（碩、博士）對照通用專業（系、所、科、組）規定中之會計所學歷，且考績均高於被告，亦有國防部主計局徵選國軍主財單位上校參謀職缺人員簡歷冊（軍備局）、國軍軍官學、經歷管理作業規定主計財物部門之部附卷可考（見本院卷第30至32頁），原告既未能舉證被告有何因故意或過失不陳報原告晉升之行為，難認被告行為有何違法之處。抑有進者，被告對陳報與否，本得參考候晉升人之其他相關資格、經歷等資料綜合判斷，而選出最適當人選予以陳報，陳報與否有其判斷餘地，享有裁量權，俱如前述，不因有晉任機會者因調升之日起六個月即將退伍而已致無可裁量之情事，苟如原告主張屆滿退伍前六個月，被告必須陳報，裁量減縮至零云云，豈非強制被告不顧機關之需求及人才之優劣用人，所為僅在延長屆退者之服役年限，此不合事理之處，亦可見一斑，殊不能信。至原告請求傳訊證人黃劍雄以證明被告94年10月及95年2月人評會未陳報原告，及函詢國防部95年1月間未核定原告調占上缺云云，均與本件被告有何故意過失侵害原告權利無涉，本院認無調查之必要，附此敘明。
八、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1項之規定，訴請被告給付原告5,419, 289元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。又原告之請求既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之判決結果無影響，茲不再一一論述，併此說明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
民事第四庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
書記官 高秋芬