臺灣臺北地方法院民事判決 95年度小上字第155號上 訴 人 乙○○被上訴人 雄獅旅行社股份有限公司法定代理人 甲○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月30日本院台北簡易庭95年度北小字第743號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國94年間訂立旅遊契約，約定上訴人及其配偶洪子
棋等16人組團於94年7月1日至9日間赴加拿大旅遊，由被上訴人安排旅程及提供交通、膳宿、導遊等服務，並收取旅遊費用。詎洪子棋遲至94年7月1日方取消行程，依法應賠償被上訴人該部分旅遊費用。洪子棋之旅遊費用為新臺幣（下同）71,000元，扣除未使用、可退費之船票、纜車票、冰原雪車票、中段機票、早餐後，應賠償63,925元。爰提出被上訴人之電腦帳務資料、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為證，請求上訴人如數給付，並自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止按年利率5％計付利息。
㈡對上訴人答辯之陳述：
⑴兩造已於94年6月30日下午4時許就旅費金額達成合意，金
額已經扣除行程午餐、晚餐費用，如同94年6月30日電子郵件所示，總團費為1,429,325元，上訴人及同團其他旅客皆於94年6月30日確認旅費金額後繳付，全部應收取之旅費尚欠洪子棋部分之63,925元。
⑵上訴人等人在加拿大另行支付之400元加幣，係其自行繳付予當地導遊、旅行社，與被上訴人無涉。
⑶上訴人確於94年7月1日當日始告知洪子棋部分行程取消，
此由被上訴人94年6月30日尚以電子郵件向上訴人索取洪子棋等人之身分資料以便辦理保險可知。至被上訴人所提電腦帳務資料係被上訴人員工依實際狀況隨時更新、輸入之資料，中段機票當日亦可退款。
上訴人答辯稱：
㈠兩造間並未簽立旅遊契約，迄行程結束，未就旅遊費用金額
達成合意。上訴人確於94年6月30日接獲被上訴人所提報價電子郵件，就每位成員個別旅費報價無意見，但未同意該總金額，且在加拿大當地每人尚應當地導遊要求另支付加幣400元之餐費。
㈡上訴人僅支付3名成人之旅費，被上訴人仍同意、安排上訴
人等參與該次行程。依被上訴人所提電腦帳務資料之記載，原告於94年5月24日即已知悉洪子棋取消行程，且被上訴人所提洪子棋部分旅費中，亦扣除中段機票之票價，該中段機票係行程首日所需，被上訴人倘於行程首日方知悉洪子棋取消行程，該中段機票應已無法退票，顯見被上訴人早已於1週前即知悉洪子棋取消行程，而未購買洪子棋之中段機票，上訴人並非未及時告知被上訴人。爰提出團體報價單、費用明細表、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為證，請求駁回被上訴人之訴。
原判決認兩造間關於洪子棋等16人之加拿大旅遊契約已成立，
洪子棋遲至94年7月1日旅遊始日方告知被上訴人取消行程，應賠償被上訴人因契約終止所生之損害，而命上訴人應給付被上訴人63,925元及自支付命令送達上訴人之翌日即94年12月22日起至清償日止按年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴理由略謂原判決有下列違背法令情形：
㈠原判決就兩造間旅遊契約之成立及終止契約之損賠認定，有適用法規不當之違背法令情形：
⑴原判決認兩造間依民法第153條第1項成立旅遊契約。惟契
約需本人同意，上訴人僅為一般旅遊事務聯絡人，最後仍須由旅客本人個別確認及繳交旅遊證件、刷信用卡付費，非可由兩造以包裹、概括或適用法律擬制確認。故洪子棋部分之旅遊契約不適用民法第153條第1項規定，而上訴人與同團其他旅客亦是因旅遊期日屆至，不得不先行刷卡付費，並非旅遊契約已達成合意。
⑵原判決認以兩造間之旅遊關係適用民法第514條之1之規定
。然民法第514條之2、第514條之9第1項為旅遊契約成立之特別規定，應有書面約定，否則無法保障旅客權益，故應優先於一般規定適用。原判決未全面適用民法旅遊章節之特別規定，忽略民法第514條之2之書面強制約定，命上訴人應賠償被上訴人因洪子棋部分契約終止而生之損害，有適用法令不當之情形。
⑶旅行業管理規則第3條、第24條、第25條及消費者保護法
第3條第7項、第17條等特別法令之規定，皆可判斷旅遊契約之法律行為與人身財產之安全、保障息息相關，不可能以擬制合意之契約行為替代。洪子棋部分之旅遊契約自始未曾確定，何有終止契約之損害賠償可言？㈡原判決認定兩造就旅遊費用金額已合意，並認定加拿大餐費
之爭議與兩造旅遊費用合意之爭議無關，顯有調查未明確、事實與理由矛盾之違背法令：
⑴上訴人與同團其他旅客係因旅遊期日屆至，不得不先行刷
卡付費，並非旅遊契約已達成合意。被上訴人就該部分之舉證不足，原判決顯有調查未明確之違背法令。
⑵加拿大餐費之爭議為上訴人與同團其他旅客對旅遊內涵之
疑問，故無法達成合意。原審未詳加審酌、調查，顯有調查未明確、事實與理由矛盾之違背法令。
㈢原判決認被上訴人電腦帳務資料上洪子棋部分勾選取消係94
年5月25日之後填載，有事實與理由矛盾之判決違背法令：⑴原判決認被上訴人所提電腦帳務資料有郭怡均於94年5月
25日就洪子棋部分勾選取消，然未調查勾選取消之原因，而不採為對上訴人有利之證據，有調查不足及事實與理由矛盾之違背法令。
⑵原判決認被上訴人為投保而於94年6月30日以電子郵件向
上訴人索取上訴人與及洪子棋等人之身分資料，如被上訴人知悉洪子棋不再參加，應無再詢問之理等情，顯然與事實不符合。因兩造之聯絡非以電子郵件為主，尚有電話、傳真等。上訴人認為洪子棋不參加，且自始未曾確定，故僅針對要參加人回覆，並無不當。
⑶被上訴人為專業之旅遊業公司，依旅行業管理規則第3條
、第24條、第25條規定，應於出發前與旅客確認完整之相關程序及與旅客簽訂旅遊契約，並應就旅遊契約已成立為舉證。被上訴人僅提出其電腦資料為證，原審未詳加調查被上訴人之承辦者是否有疏失，僅依兩造電子郵件推斷上訴人未及時將洪子棋不參加一事告知被上訴人，忽視上訴人所提電腦帳務資料業據郭怡均於94年5月25日就洪子棋部分勾選取消，而逕引用民法第514條之9第1項規定。
⑷縱然原判決認被上訴人有損害，卻未參酌上訴人主張被上
訴人有重大過失，並依民法第217條、旅行業管理規則及消費者保護法等規定，以被上訴人未盡法律及專業高度義務，而免除上訴人之賠償，顯有適用法律不當及事實與理由矛盾之違背法令情形。
下列事項為兩造所不爭執：
㈠被上訴人所提電腦帳務資料、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為真正。
㈡上訴人所提團體報價單、費用明細表、電子郵件列印本、信用卡持卡人授權書為真正。
對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不
得為之；判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條分別定有明文。上訴人雖謂：原判決有不適用法規或適用不當之違背法令情事及判決理由矛盾等語，然查：
㈠上訴人雖主張：原判決就兩造間旅遊契約之成立及終止契約之損賠認定，有適用法規不當之違背法令情形等語，然查：
⑴原判決依民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致
者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」及同法第514條之1：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。」等規定，認法律並未規定旅遊契約應以書面為之，故僅須當事人互相表示意思一致即為成立，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。
⑵至於民法第514條之2：「旅遊營業人因旅客之請求，應以
書面記載左列事項，交付旅客：旅遊營業人之名稱及地址。旅客名單。旅遊地區及旅程。旅遊營業人提供之交通、膳宿、導遊或其他有關服務及其品質。旅遊保險之種類及其金額。其他有關事項。填發之年月日。」，僅係規定旅遊營業人經旅客請求時，有交付載有相關事項書面之義務，並非以該書面之交付做為旅遊契約成立之要件。另關於民法第514條之9第1項：「旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害。」之規定，縱然未記載於旅遊契約，旅遊營業人於旅客終止契約時，仍得依該規定主張權利，該規定亦非旅遊契約成立之要件。另旅行業管理規則第3條、第24條、第25條係有關旅行業管理之規定，與旅遊契約之民事法律關係是否成立，並無關聯；消費者保護法第3條第7項、第17條亦未規定旅遊契約之成立要件。故原判決未適用上開規定判斷本件旅遊契約是否成立，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。
⑶原審調查後，認兩造就「上訴人等16人組團並支付旅遊費
用由被上訴人為其安排94年7月1日至9日加拿大旅遊行程及提供交通、膳宿、導遊等服務」已互相表示意思一致，且上訴人等人除洪子棋、謝加安外業於該期間實際參加被上訴人安排之上開旅遊行程等情，而依民法第153條第1項、第514條之1規定，認兩造間已成立旅遊契約，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。上訴人主張：原判決不得依上訴人與同團其他旅客刷卡付費之事實，即認兩造已就旅遊契約達成合意，尚須旅客本人個別確認、繳交旅遊證件、刷卡付費等語，核係就原審取捨證據認定事實為指摘，難認屬判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。
㈡上訴人主張：原判決認定兩造就旅遊費用金額已合意、加拿
大餐費之爭議與兩造旅遊費用合意之爭議無關、被上訴人電腦帳務資料上洪子棋部分勾選取消係94年5月25日之後填載，均有調查未盡明確、事實與理由矛盾之違背法令等語，核係就原審取捨證據認定事實為指摘，難認屬判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。至於民事訴訟法第469條第6款所稱「判決不備理由或理由矛盾」之違背法令情形，依民事訴訟法第436條之32第2項規定，並不在小額事件之上訴程序準用之列，上訴人據以上訴，已無理由，何況原判決認定上開事實之之理由並無矛盾之處。
㈢另上訴人雖主張：原判決認被上訴人有損害，卻未參酌上訴
人主張被上訴人有重大過失而依民法第217條等規定免除上訴人之賠償責任，有適用法律不當及事實與理由矛盾之違背法令情形等語，惟上訴人於原審並未具體主張或證明被上訴人對於損害之發生或擴大與有過失，原審自無從審酌是否減輕或免除賠償金額，尚難據以認原判決有不適用法規或適用不當之違背法令情形。
㈣綜上所述，依上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕為駁回上訴。
上訴人應負擔之訴訟費用即第二審裁判費為1,500元。
據上結論，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1
項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第95條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 林麗玲
法 官 陳文正法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 江虹儀