台灣台北地方法院民事判決原 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林志忠律師
陳國華律師複 代理人 丙○○被 告 盛觀設計工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊正評律師複 代理人 廖信憲律師被 告 貿農實業有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國96年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告貿農實業有限公司應給付原告新台幣肆拾壹萬玖仟參佰壹拾參元，及自民國九十五年二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告貿農實業有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告之法定代理人原為沈景鵬，已於本院審理中之民國96年8 月6 日變更為乙○○，業據其提出股份有限公司變更登記表影本1 件為證，並據乙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷283 頁至289 頁），續行訴訟，核無不合，應予准許，合先陳明。
二、本件被告貿農實業有限公司（下稱貿農公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張及聲明如下：
(一)對於盛觀設計工程有限公司（下稱盛觀公司）部分：⒈被告盛觀公司於民國89年間向原告承攬二高後續計劃快官草
屯路段第C331標工程之綠化工程（工程簡號：88-R-02 、契約編號：000-0000C ，下稱系爭綠化工程），並於89年8 月
18 日 與原告簽立系爭綠化工程合約書，工程總價為新台幣（下同）6,480,000 元（不含營業稅）。被告盛觀公司於承攬系爭綠化工程後，雖依約栽植相關植物，惟經業主即訴外人交通部台灣省區國道新建工程局（下稱國工局）於保固期滿依約查驗後，發現被告盛觀公司所承作之植栽工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之數，依約應予扣罰款並通知原告，原告乃依國工局所示數量，計算應扣罰款之金額合計為3,962,850 元，扣除原告應給付被告盛觀公司之第9 期估驗款1,356,560 元、保留款364,860 元、履約保證金22,860元及已扣之保留款495,722 元後，合計被告盛觀公司尚應繳付1,722,848 元，迭經原告催討，被告盛觀公司均未依約給付，原告乃依工程合約書之工程契約條款第26條第1 款、國工局頒發之高速公路植物種植施工規範第20704 節⑴之②、第20705 節等規定，向被告盛觀公司請求履行契約。
⒉原告於本件保固期滿後，因業主國工局於保固期滿之查驗時
，發現被告盛觀公司所施作之系爭綠化工程存活之數量未符合契約約定，經國工局通知原告扣罰款後，原告即於93年12月23日以存證信函通知被告盛觀公司，被告盛觀公司於93年12月28日回函告知原告，一方面承認原告所請求之金額，另方面希望原告能同意其分期償還，故被告盛觀公司對於本件扣罰款之事宜既已於期間內表示承認之意，時效即應自被告盛觀公司表示時起重行起算。因被告盛觀公司遲未給付罰款，原告另於94年7 月22日發函請求被告給付款項，亦有中斷時效之效力，故本案並無消滅時效之情事。
⒊本件中二高C331標於施工期間，業主國工局雖曾將環保署堆
置於台中縣烏日鄉夏田堤防之921 建築廢棄物（64,691M3，鬆方），經再生處理後，用以路堤填築，惟僅佔全部路堤填築數量918,132M3 之4.47％，比率偏小，實難認與本案有影響。況業主對於所有填入工程位置之土方，除屬於場區平衡之工區內土方外，有嚴格之土壤檢測標準，凡土方經檢驗不合格者，均不得運入工程填方，縱認業主有使用921 之回填土，亦不代表有害於被告盛觀公司之植栽。再者，被告盛觀公司依系爭綠化契約設計圖規定植栽種植，其植穴依不同植物分別為直徑30~80 公分、深度30~80 公分、及回填客土
0.02~0.34M3 間，對於客土外之回填土方，施工期間被告盛觀公司均無任何異議，且於植物種植後，經1 年3 個月以上全部經驗收合格，被告盛觀公司實無理由再質疑該回填土方不利於植生及影響存活率。
⒋被告盛觀公司於得知系爭綠化工程標案後，自行估算，依其
認為合理成本與利潤為計算後參與投標，自不得於事後因自身計算疏誤或未經考慮風險為由，即片面否定系爭綠化契約之內容。故被告盛觀公司辯稱植栽選擇錯誤、養護費用過低等情，均為被告盛觀公司於投標之初即知悉，且被告盛觀公司為專業之景觀、植栽工程公司，應於投標之初併予考量，或於工程進行中提出協商，而非於完工後施工未合契約本旨時方以此置辯，故被告盛觀公司之抗辯顯無理由。
(二)對於貿農公司之請求部分：被告貿農公司於89年間向原告榮工公司承攬二高後續計劃台中環線清水神岡段第C317標工程之植物種植工程（工程簡號：88-C-02 、契約編號：000-0000C） ，並於89年7 月19日與原告簽立系爭種植工程合約書，工程總價為3,389,600 元（不含營業稅）。被告貿農公司於承攬系爭工程後，雖依約栽植相關植物，惟經業主國工局於保固期滿委託訴外人昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）依約查驗後，發現被告貿農公司所承作之系爭種植工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之數，依約應予扣罰款並通知原告，原告乃依工程顧問公司所示數量，計算應扣罰款之金額合計1,012,941 元，扣除原告應返還被告貿農公司之保留款197,528 元、履約保證金396,100 元，被告貿農公司尚應繳付419,313 元，迭經催討，被告貿農公司仍未依約履行，原告爰依工程合約書之工程契約條款第26條第1 款、國工局頒發之高速公路植物種植施工規範第20704 節⑴之②規定、第20705 節等規定，向被告貿農公司請求履行契約。
(三)原告之聲明：⒈被告盛觀公司應給付原告1,722,848 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
⒉被告貿農公司應給付原告419,313 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告盛觀公司抗辯及聲明如下：
(一)被告盛觀公司於89年間向原告營建事業二部承攬二高後續計劃快官草屯路段第C331標綠化工程，雙方於88年8 月18日簽訂系爭綠化工程契約書，約定完工期限為91年1 月29日，嗣因施工中原告變更設計追加及數量增加等原因，展延完工期限至91年7 月21日，被告盛觀公司業於91年7 月17日如期申報竣工。惟系爭綠化工程既於91年7 月17日竣工，於92年10月23日驗收完成，1 年保固養護期業已於93年10月23日屆滿，原告於94年12月19日始提起本訴，原告之請求權已罹於1年時效而消滅。
(二)系爭綠化工程業已於91年7 月17日申報竣工，於92年10月23日經原告驗收合格，足證被告盛觀公司施做之工作為無瑕疵。惟植栽死亡可能因為地質、氣候、甚至病蟲害而發生，發生原因不勝枚舉，且原告未能證明植物存活率偏低係可歸責被告盛觀公司；且系爭綠化工程植栽、植生存活比例低於契約約定數量，主要原因在於土木工程於回填土方時採用青灰泥岩，該泥土十分不利於植栽之育成，加上業主國工局選擇植栽樹種不當，系爭綠化工程契約約定植栽樹種中之杜英、野牡丹、厚葉石班木、金心海衛茅等樹種係山區存活樹科，屬於適合較涼爽氣候之植物，而系爭綠化工程位於氣候炎熱之中部地區，雖上開苗木在中部地區並非完全無法存活，但存活率已然明顯降低，此觀被告盛觀公司在養護期間往往於冬季植栽養護時樹況良好，但一到夏季即發生大量枯死之狀況自明。再者，系爭綠化工程所在位置於921 地震時作為緊急垃圾堆置場地，被告盛觀公司於種植苗木時雖已依約作樹穴局部換土及回填客土，隨著腐植層發酵產生之沼氣、熱氣及有害物質，更影響植物養護存活率，有中興大學水土保持系96年5 月31日 (九六)興 保玲字第086 號函覆可資證明，足證系爭綠化工程養護期滿檢驗之植栽、植生存活比例低於契約所約定數量非可歸責於被告盛觀公司。
(三)縱認被告完成之工作有瑕疵，惟原告提出之92年12月5 日92- 139 號備忘錄及93年1 月12日二高霧峰93-013號備忘錄，即自認原告於92年12月25日即已發現瑕疵，並要求被告施作養護工作，惟原告之備忘錄並未為定期修繕催告，再依原告主張於93年10月26日及27日會同國工局、高工局查驗結果認為植栽、植生存活比例低於契約所約定之數，惟原告僅於93年12月23日逕以存證信函通知扣罰款，即於94年7 月22日發函要求被告盛觀公司給付，並未定期催告被告盛觀公司為補植之瑕疵修補，且系爭綠化工程並無不能修補之情事，被告盛觀公司從未拒絕修補，原告未踐行民法第493 條第1 項、第2 項之催告程序，自未能請求減少報酬。
(四)系爭綠化工程完工後，原告卻以需配合其土木工程一併送請國工局驗收，而土木工程未臻完善理由，導致驗收時間一再延宕，為達到業主要求驗收存活率，被告盛觀公司不僅先後換植6 次（此時原告要求100 ％存活），且增加支出年餘的澆水養護工資，損失逾千萬，延宕原因係原告施工之道路、土木工程進度延宕所生遲滯，非被告盛觀公司訂約當時所得預料，不可歸責於被告盛觀公司，卻因此使被告盛觀公司之養護責任期間由契約原訂之1 年變相延長為2 年3 個月。縱認被告盛觀公司所承攬系爭工程於養護期滿檢驗植栽、植生存活比例低於契約所約定之數，如仍依高速公路植物種植施工規範第20704 節 (1)之2 及第20705 節規定扣、罰款，對被告盛觀公司顯失公平，爰依民法第227 條之2 請求減少損害賠償之金額。
(五)被告之聲明：原告之訴駁回。
三、被告貿農公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
(一)關於原告對被告盛觀公司之請求部分：⒈本件原告主張被告盛觀公司於89年間向原告營建事業二部承
攬「二高後續計劃快官草屯路段第C33l標工程綠化工程」（工程簡號88-R-02 ，契約編號000-0000-C），工程總價為6,840,000 元，雙方於88年8 月18日簽訂工程契約書，約定工程完工期限91年1 月29日，嗣因施工中變更設計追加及數量增加等原因，展延完工期限至91年7 月21日，被告盛觀公司於91年7 月l7日如期申報竣工等情，為兩造所不爭執，並有原告與被告盛觀公司簽訂之工程契約1 份在卷可參（見本院卷第14頁至第25頁），堪信為真實。
⒉按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後
1 年間不行使而消滅；民法第514 條第1 項定有明文。本件原告主張被告盛觀公司承攬系爭工程所植栽之植物經業主查驗發現存活之比例低於契約所約定之數，而主張依約應扣款3,962,850 元等語，固據其提出業主交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處93年12月9 日國工二彰字第0930007225號函影本1 紙為證（見本院卷第28頁），惟被告盛觀公司抗辯原告據以扣款之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權及損害賠償請求權業已罹於時效等語。是本件首應審酌者，厥為被告盛觀公司之時效抗辯是否有理由。
⒊按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見
期間及權利行使期間；前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第
501 條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之（最高法院86年台上字第2903號判決參照）。經查：
⑴被告盛觀公司於91年7 月l7日向原告申報竣工後，其所承攬
之系爭綠化工程於92年10月23日經業主驗收合格，自92年10月24日起至93年10月23日止為被告盛觀公司承攬系爭工程之保固期間等情，為兩造所不爭執（見本院卷第64頁背面之答辯狀內容、第171 頁之民事準備㈣狀內容），並有系爭工程契約條款第26條第1 項規定（見本院卷第22頁）及原告公司營建施工處中二高結束小組92年12月25日備忘錄（見本院卷第187 頁）等文件影本在卷可資參照。
⑵又上開被告盛觀公司之保固期間，即係兩造約定被告盛觀公
司之瑕疵擔保期間，然原告於上開被告盛觀公司之保固期間內，並未向被告盛觀公司主張系爭工程有瑕疵。嗣於93年10月23日被告盛觀公司之保固期滿後之93年12月23日，原告雖以存證信函通知被告盛觀公司繳付罰款而有主張瑕疵之意（見本院卷第99頁），惟依民法第498 條規定所載，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權及損害賠償請求權，自工作交付後經過1 年始發現者，不得主張。系爭工程既已於92年10月23日經業主驗收合格如前所述，應認被告盛觀公司於該時即已交付工作，從而原告於經過
1 年後之93年12月23日始向被告盛觀公司主張瑕疵而請求賠償，自屬無據。
⑶本件原告雖又以被告盛觀公司於93年12月28日回函為據，主
張被告盛觀公司業已承認原告所請求之金額並表示希望能分期償還，故時效業已中斷而應重新起算等語。惟按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例意旨、88年台上字第190 號判決意旨參照）。查原告之請求權業於93年10月24日即罹於時效如前所述，則被告盛觀公司於93年12月28日回函稱：「…今函覆本公司誠意與貴處協商如何付清罰扣款…盼得協商分24期付款…」等語（本院卷第100 頁），固可認係默示之承認（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照），然此默示之承認係於時效完成後為之，參之前揭最高法院49年台上字第2620號判例意旨，自無中斷時效可言。況且，兩造就時效計算之起算點強烈爭執，有主張應自91年7 月17日申報竣工時起算者（見本院卷第162 頁），亦有主張應自93年12月9 日業主通知扣罰款時起算者（見本院卷第172 頁），足見雙方就時效之起算點並未有明確之認識，原告復未提出其他積極證據證明被告盛觀公司「明知」原告之請求權時效業已完成仍為「默示承認」之事實，自不得遽認上開被告盛觀公司之「默示之承認」為「拋棄時效利益之默示意思表示」。
⒋綜上所述，原告對被告盛觀公司之請求權業已罹於時效，是
被告盛觀公司依民法第144 條第1 項規定提出時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。從而，原告於94年12月19日起訴請求被告盛觀公司給付1,722,848 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
(二)關於原告對被告貿農公司之請求部分：⒈本件原告主張被告貿農公司於89年間向原告承攬二高後續計
劃台中環線清水神岡段第C317標工程之植物種植工程（工程簡號：88-C-02 、契約編號：000-0000C） ，並於89年7 月19日與原告簽立種植工程合約書，工程總價為3,389,600 元；被告貿農公司於承攬上開工程後，雖依約栽植相關植物，惟經業主國工局於保固期滿委託訴外人昭淩公司依約查驗後，發現被告貿農公司所承作之系爭種植工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之數，依約應予扣罰款，原告乃計算應扣罰款之金額合計1,012,941 元，扣除原告應返還被告貿農公司之保留款197,528 元、履約保證金396,100 元後，被告貿農公司尚應繳付罰款419,313 元，迭經催討，被告貿農公司仍未依約履行等情，業據原告提出其與被告貿農公司簽訂之工程契約、訴外人昭淩工程顧問股份有限公司93年11月25日（93）竹南西湖監第000000-0號函及該函附件「二高後續計畫台中環線第C317標工程植栽草工程養護期滿結算數量計算書」、存證信函及掛號執據等文件影本各1 件為證（見本院卷第32頁至第45頁）。
⒉被告貿農公司則對原告前揭所主張之事實，已於相當時期受
合法通知（見本院卷第51頁、第88頁之送達回證），而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段之規定，視同自認原告之主張。從而，原告依其與被告貿農公司所簽訂之工程合約書之工程契約條款第26條第1 款、業主國工局頒發之高速公路植物種植施工規範第20704 節⑴之②規定、第20705節等規定，請求被告貿農公司給付419,313 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年2 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第二庭法 官黃蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
法院書記官 林蓮女