臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第116號原 告 極發水電工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳 隆律師被 告 台北市北投區義方國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳惠生律師
馬志平律師上列當事人間請求給付工程管理費等事件，本院於民國95年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾肆萬柒仟肆佰零肆元及自民國九十五年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於「台北市北投區義方國民小學遷校校舍新建工程（水電工程）」工程採購契約（下稱系爭契約）第53條（見本院卷第34頁）合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，是本院自有一審管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款訂有明文。查本件原告起訴時係請求本院判命被告給付新台幣（下同）10,452,555元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於95年7月17日減縮前開聲明中之金額為8,872,870元（見本院卷第59頁）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核與首揭規定相符，自應准許。
三、原告起訴主張：兩造於民國（下同）92年11月27日簽訂系爭契約（見台灣士林地方法院卷，下稱士林地院卷，第8頁至第35頁），由原告承作水電工程。關於「水管工程配管」乙節，契約中明定依工程圖樣及工程圖說，而工程圖樣中標明採用「鍍鋅鋼管」，此與於招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」不同，致系爭契約內容有衝突或不一致之情形。然不鏽鋼管與鍍鋅鋼管價額本有差異，而依工程合約標單詳細表上載不鏽鋼管價格核與鍍鋅鋼管相當，亦顯然低於詳細表內其他採用「不鏽鋼管」之單價，是標單內鏽鋼管係屬鍍鋅鋼管之誤載。復因系爭契約第50條規定「契約工程圖樣」應優先於「詳細表」而加以適用，則該部分工程材質自應以鍍鋅鋼管為準。然原告備料進場後，卻經監造單位指示全面改以不鏽鋼管始行施作，是依系爭契約計價，此工程變更設計部分應辦理追加工程款8,325,466元。另原告承攬之水電工程部分，因土建工程部分延展工期、重新發包，依系爭合約第11條規定，原告得請求被告給付工程管理費547,404元；故被告應給付原告追加工程款及工程管理費共計8,872,870元。為此，爰依系爭契約之規定，提起本件訴訟。並聲明：
被告應給付原告8,872,870元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告則辯以：
(一)就追加工程部分：⑴本件無工程追加：依原告於投標當時所提「工程標單詳細
表」所載，系爭水管之材質應使用不鏽鋼鐵管，且上載單價核與投標當時之不銹鋼鐵管市價相當，並為鍍鋅鐵管市價之2倍至3倍，又參以其上載不鏽鋼管之價格均為SCH40鍍鋅鋼管、SGP鍍鋅鋼管價格之2倍以上，價格亦與不鏽鋼管之市價相當等情，是原告投標時即已明確知悉系爭工程之水管材質為不鏽鋼鐵管，並依此報價。次查，「工程標單詳細表」有「投標當時所提出」、「決標後由原告提出附入系爭契約書內」2者。「契約工程圖樣」之效力固優先於「附入系爭契約之工程標單詳細表」，然原告投標時所提載明材質為不鏽鋼鐵管之「工程標單詳細表」，乃屬投標文件，而載有水管材質為鍍鋅鐵管之「工程圖說」、「施工說明書」，則屬招標文件，且不鏽鋼鐵管之品質較鍍鋅鐵管為佳，使用不鏽鋼管顯然更有利於被告，是依系爭契約第50條第2項第4款之規定，自應使用原告於投標時所提「工程標單詳細表」所載之不銹鋼鐵管。且投標文件內容為原告填載後主動提出參加投標，是原告所自願受其拘束，則前揭系爭契約第50條第2項第4款「以投標文件為準」之規定，對於原告自無重大之不利益或顯失公平之情，自非屬民法第247條之1第4款所指之無效條款。且查，陳慶銘、丁文正建築師事務所因原告發函請求解釋，乃分別於93年9月15日、93年9月22日函釋確認材質為不鏽鋼鐵管，則依系爭契約第50條第1項第3款、第5款、補充投標須知」第參章第一㈦7、第肆章第一㈡所定「補充投標須知之效力優先於契約工程圖樣、施工說明書」及「工程圖說若有疑問、不清楚、不一致之虞時，或工程契約之相關圖說及文句如有疑義時，應以本校及監造單位之解釋為準」之規定，本件並無「監造單位要求改以不鏽鋼管施作」或「工程變更設計」之情。末查，系爭工程並無系爭契約之附件「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」第16條及同條第1項所定「法規修訂、安全顧慮、地形變更、地質及地下物情況變異、因應科技進步、配合整體運作或配合政策推動」、「由監造單位研擬因應方案，簽報機關首長核定」之情，益證本件並無工程變更設計之情形。況依「補充投標須知」第肆章第五㈡之規定，本工程係採總價決標，原告有義務完成本工程契約圖說、施工說明書、工程詳細表所列之全部工程項目，原告應施作者不以工程圖樣為限，自不得據此要求增加工程款。
⑵追加工程款部分：縱認原告有權請求追加工程款，惟伊所
主張之不銹鋼管單價過高，且無憑據。況原告就系爭工程採比例計價方式之項目，係片面恣意決定其計價比例，亦不足為憑。查系爭水管工程包括項次陸「雜項工程」起至項次拾壹「品質管理費」、空調設備工程（項次伍）其中之水管工程（項次伍、四），其項次12之「水管另料」、項次15之「水管吊架」、項次16之「配管工資」、項次17至23等，均採比例計價，此經原告於「第一次工程變更詳細表」蓋用公司大小章確認無誤，故按上揭詳細表所記載之比例計算各項金額，如依不鏽鋼管之市價計算，增加之工程款總額亦僅有1,372,814元，如依原告所主張之不銹鋼管價格計算，增加之工程款亦應僅為1,965,756元。
(二)工程管理費部分：⑴按依系爭契約第10條第1項規定，系爭水電工程之工期為
土木工程完工後60天內。查被告發包之土建工程，因重新發包之故，迄未完工，故水電工程之工期隨而尚未屆滿，尚無工期延展之情事，原告自不得援引系爭契約第11條第5項之規定請求工程管理費。
⑵何況兩造已於95年1月18日就工期延展之工程管理費簽訂
「工期延展工程管理費協議書」達成和解，並由被告給付196,214元予原告。且縱認原告請求給付工程管理費有理由，亦應將前揭金額扣除之。是本件並無工程追加之情事，原告自無權請求任何追加工程款等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件原告主張兩造於92年11月27日簽訂系爭契約，由原告承作水電工程，並於契約中訂明工程範圍詳工程圖樣及說明書，其中關於水管工程配管一律採用「鍍鋅鋼管」，與於招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」有異，原告提出函詢後，經陳慶銘、丁文正建築師事務所確認應採用不鏽鋼材質，原告並依此施工等情，業據其提出系爭契約、合約圖說、93年9月15日建築師事務所函、工程標單詳細表（見台灣士林地方法院卷第8頁至第38頁、本院卷第67頁至第72頁）等件為證，並為被告所不爭執，應可信實。
六、惟原告主張卷附招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」等語係屬誤載，且系爭契約第50條規定「契約工程圖樣」應優先於「詳細表」而加以適用，而工程圖樣及說明書中關於水管工程配管一律採用「鍍鋅鋼管」，是系爭水管工程之材質自應為鍍鋅鋼管，原告既經監造單位指示全面改以不鏽鋼管始行施作，是此應屬工程變更設計部分，依約自應辦理追加工程款；另原告承攬之水電工程部分，因土建工程部分延展工期、重新發包，是原告亦得依系爭合約第11條規定，請求被告給付工程管理費等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即在於：原告請求被告給付追加工程款有無理由？系爭水管工程究應使用何種材質？原告在招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」等語，是否係屬誤載？系爭工程使用不鏽鋼管，是否符合工程設計變更之情事？原告請求被告給付工程管理費有無理由？茲分述如下：
(一)原告請求被告給付追加工程款有無理由？系爭水管工程究應使用何種材質？原告在招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」等語，是否係屬誤載？系爭工程使用不鏽鋼管，是否符合工程設計變更之情事？經查：
⑴原告在招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」等語，是
否係屬誤載？①本件原告係以「不鏽鋼管」為系爭工程之水管工程之材
質而參與投標，被告並依此決標，此觀被告提出原告投標時提出之「工程標單詳細表」四「工程水管」項下第11款記載之「不鏽鋼管」等語（見本院卷第13頁）自明。
②再觀之原告於投標後附於系爭契約之工程標單詳細表，
其上就同項目所載名稱亦為「不鏽鋼管」（見本院卷第14頁），足見原告參與系爭水電工程之投標時，確係以不鏽鋼管之材質施作參與競標。
③而由原告於投標時所提前開工程標單詳細表所載系爭水
管工程應使用之不鏽鋼鐵管之單價，核與投標當時之不銹鋼鐵管市價亦屬相當，復有被告提出2004年5月份第41期之營建物價（見本院卷第17頁）可參。
④原告前開於投標時提出之工程標單詳細表所載之不鏽鋼
鐵管之單價，並為鍍鋅鐵管市價之2倍至3倍，亦有被告提出2004年5月份第41期之營建物價及單價比對表（見本院卷第20頁、第22頁）可佐。
⑤參之原告於前開工程標單詳細表上所載不鏽鋼管之價格
與不鏽鋼管之市價相當，且均為SCH40鍍鋅鋼管、SGP鍍鋅鋼管價格之2倍以上等情，堪認原告於投標當時並無誤載情事，否則，不鏽鋼管製之材質應不致一再重複錯誤出現，且連單價皆一併誤載為不鏽鋼鐵管之價格，徵之工程材料及價格即係競標之首要要素，原告在參與投標系爭工程前，焉有不預估決算之理，足見原告在投標系爭工程時，確係明知悉其為投標所提出之系爭工程之材質（不鏽鋼鐵管），並依此報價。原告主張其在招標文件詳細表中標明採用「不鏽鋼管」等語，是屬誤載云云，核與一般常情及市場經驗不符，並無可採。
⑵系爭水管工程究應使用何種材質？
①查本件原告投標之「工程標單詳細表」第4「工程水管
」項下係以「不鏽鋼管」為材質（見本院卷第13頁），然決標後之圖號AC- 03之合約圖說通則第14條載明「水管工程配管採鍍鋅鋼管」則載明材質為「鍍鋅鋼管」（見士林地院卷第37頁），而系爭契約所附「工程標單詳細表」（見本院卷第45頁）第4項第11款雖載明材質為「不鏽鋼管」，然金額則與原告投標時提出之「工程標單詳細表」不同，是系爭水管工程究應使用何種材質？②按「下列各項文件均為契約文件，其於衝突或不一致之
情形時，優先順序如下：一、本契約條款。二、開標、決標紀錄。三、補充投標須知。四、投標須知（含招標公告）。五、契約工程圖樣。‧‧‧十、詳細表‧‧‧」、「本契約所含各種文件，除前項約定外，並依下列原則辦理‧‧‧四、投標文件之內容較招標文件之內容更有利於甲方（按即被告）者，以投標文件之內容為準。五、投標文件與招標文件之內容不一致時，以招標文件之規定為準。六、乙方（即原告）文件之內容較甲方文件之內容更有利於甲方（即被告），以乙方文件之內容為準。」，系爭契約第50條第1項、第2項定有明文。
可見兩造就系爭契約文件發生衝突或不一致之情形時，已有上述決定優先順序之商議。則本件所生使用材質之爭議，自應依約以決之。
③查本件「工程標單詳細表」有「投標當時所提出」及「
決標後由原告提出附入系爭契約書內」二者（見本院卷第44頁至第46頁），惟原告於投標時所提載明材質為不鏽鋼鐵管之「工程標單詳細表」（見本院卷第13頁至第14頁、第76頁至第78頁），應屬投標文件，並屬於構成開標、決標紀錄之內容部分。尤本件係採總價決標，原告於投標時提出之工程標單詳細表上載之材質品名與單價，自均足以影響得標與否，是此應屬被告開標、決標紀錄之一部分，準此，其依序自應優先於契約工程圖樣。
④況前開經告載明材質為不鏽鋼鐵管之「工程標單詳細表
」（見本院卷第13頁至第14頁、第76頁至第78頁），係屬投標文件，而載有水管材質為鍍鋅鐵管之「工程圖說」、「施工說明書」，則屬招標文件，且不鏽鋼鐵管之品質較鍍鋅鐵管為佳，市場上之單價亦遠高於鍍鋅鐵管，則系工程使用不鏽鋼管，顯然是有利於被告，應可認定，是依系爭契約第50條第2項第4款之前述規定，亦應以投標文件之規定，即應使用原告於投標時所提「工程標單詳細表」所載之不銹鋼鐵管為準。
⑤又投標文件內容乃原告自行填載後，主動提出參加投標
，原告自應受其投標文件之拘束，是依系爭契約前開第50條第2項第4款「以投標文件為準」之規定，系爭工程亦應以原告於投標時所提「工程標單詳細表」所載之不銹鋼鐵管為使用之材質。
⑥且依系爭契約第50條第1項第3款、第5款、補充投標須
知」第參章第一㈦7、第肆章第一㈡所定「補充投標須知之效力優先於契約工程圖樣、施工說明書」及「工程圖說若有疑問、不清楚、不一致之虞時，或工程契約之相關圖說及文句如有疑義時，應以本校及監造單位之解釋為準」等語（見本院卷第29頁、第38頁）。查，陳慶銘、丁文正建築師事務所經原告發函詢問後，先後於93年9月15日、93年9月22日函覆確認系爭工程使用之材質應為不鏽鋼鐵管，此有前開件（見本院卷第42頁至第43頁）可考，是系爭工程亦應以監造單位之解釋即陳慶銘、丁文正建築師事務之函釋（即應以不銹鋼鐵管為使用之材質）為準。
⑶原告復主張系爭契約、補充投標須知等文件為定型化契約
，系爭契約第50條第2項第4款之規定對原告產生重大不利益，該約款無效云云。惟查：
①所謂定型化契約係指契約當事人之一方，為與不特定之
多數相對人訂約之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款，並以此條款與相對人締結之契約。經查，系爭契約固係依台北市政府工程採購契約範本所訂定，然被告係國民小學，並非以工程發包為其主要業務，則該等契約是否為與「不特定之多數相對人」訂約之用而預先擬定，已非無疑，且未見原告就此舉證，自難認系爭契約第50條第2項第4款係屬定型化契約條款。
②且所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方
之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。然查，本件契約之承攬人為工程公司，系爭工程之承攬金額為55,880,000 元，恐難遽認其為經濟上之弱者，遑論系爭契約中諸如第7條、第8條、第10條等約款，或得由雙方約定後就其中一款勾選，或得經兩造協議後而為刪除，至契約之圖說、「附入契約之工程標單詳細表」上載規格、名稱、單價復均為原告所為擬定，實難認原告就此契約之訂定係居於不平等之弱勢地位，且無任何磋商之能力。
③再者，有利於被告者，是否即當然不利於原告，亦屬未
必，是原告自不得以「依投標文件之內容較招標文件之內容更有利於甲方者，以投標文件之內容為準之約款，而需使用不鏽鋼材質，有利於被告」，即指稱此約款為定型化繆款且必然不利於被告，姑不論原告受有何重大不利益，並未見原告舉證證明，尤投標時提出之工程標單詳細表本係原告自行書寫而主動參與投標，原告自不得憑此（工程標單詳細表）得標後，反指適用其提出之工程標單詳細表即係受有重大不利益。
④投標文件內容既係原告自行填載後，主動提出參加投標
，原告自應受其投標文件之拘束，是系爭契約前開第50條第2項第4款「以投標文件為準」之規定，對於原告自無重大之不利益或顯失公平之情，核與民法第247條之1第4款之規定，亦屬有間。原告主張前開契約約定係屬定型化契約，應為無效云云，並無可取。
⑷系爭工程使用不鏽鋼管，是否符合工程設計變更之情事？
①經查，系爭工程應使用不鏽鋼管，已詳如前述，是認系
爭工程使用不鏽鋼管，並無所謂工程設計變更之情事。②原告雖主張其係經監造單位指示全面改以不鏽鋼管始行
施作，是此應屬工程變更設計部分，然查，陳慶銘、丁文正建築師事務所係因原告發函請求解釋，乃分別於93年9月15日、93年9月22日函覆確認系爭工程使用之材質應為不鏽鋼鐵管，此觀該函說明欄之記載自明（見本院卷第42頁至第43頁所附之函件），並非監造單位主動發函告知應更改原所約定之施作材質，並符合系爭契約第50條第1項第3款、第5款、補充投標須知」第參章第一㈦7、第肆章第一㈡所定「補充投標須知之效力優先於契約工程圖樣、施工說明書」及「工程圖說若有疑問、不清楚、不一致之虞時，或工程契約之相關圖說及文句如有疑義時，應以本校及監造單位之解釋為準」之規定（見本院卷第29頁、第38頁），是原告主張其係經監造單位指示全面改以不鏽鋼管始行施作，是此應屬工程變更設計部分，依約自應辦理追加工程款云云，並無可取。
③況系爭工程並無系爭契約之附件「台北市政府所屬各機
關工程施工驗收作業程序」第16條及同條第1項所定「法規修訂、安全顧慮、地形變更、地質及地下物情況變異、因應科技進步、配合整體運作或配合政策推動」、「由監造單位研擬因應方案，簽報機關首長核定」之情事（見本院卷第49頁），益見系爭工程並無所謂變更設計可言。
④又，依「補充投標須知」第肆章第五㈡之規定（見本院
卷第39頁），系爭工程係採總價決標，原告既經提出工程標單詳細表並憑此得標，自應依約完成系爭工程項目，並不得據此要求追加工程款。
⑸綜上所述，是原告主張系爭工程有變更設計，被告應給付追加工程款8,325,466元及其法定遲延利息，即屬無據。
(二)原告請求被告給付自94年2月21日起至95年3月1日，計345天，並扣除26日後之工程延展之工程管理費547,404元，有無理由？⑴由系爭契約第10條第1項之約定以觀，系爭水電工程之完
工限期為「土木建築工程完工後60天內。」（見士林地院卷第12頁）。同契約第11條第3項約定：「（略）或非可歸責於乙方（即原告）因素而無法施工或增加工作之情形，乙方得提出相關資料，向甲方（即被告）申請展延工期」、同條第5項約定：「（略）或非可歸責於乙方（即原告）之事由，經甲方（即被告）核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限。如非因可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半。」（見同前卷第13頁）。
⑵經查，本件被告自承其發包之土建工程，因重新發包，故
迄未完工，足見，原告承攬之系爭水電工程之工期，自因之受有影響，並符合前開契約第11條第5項所定之非可歸責於乙方（即原告）之事由所生之展延工期之情事。
⑶被告雖辯稱其土建工程因重新發包，迄未完工，故原告承
攬之系爭水電工程之工期，自隨而尚未屆滿，並無工期延展之情事，原告自不得援引系爭契約第11條第5項之規定請求給付工程管理費云云。惟查：
①兩造業於95年1月18日就工期延展之工程管理費簽訂「
工期延展工程管理費協議書」（見本院卷第117頁），並就工期延展之工程管理費達成和解，由被告給付196,214元予原告，此為兩造所不爭執，應可信實。
②觀之兩造於95年1月18日工期展延工程管理費協議書上
載之內容載明：「本『台北市北投區義方國民小學遷校校舍新建工程（水電工程）』因台灣川源營造股份有限公司無預警停業致使工期延展而增加工程管理費其協議如下：一、依據：（一）工程合約第十一條第3款及第5款規定。‧‧‧二、協議事項：（一）工程延展之工程管理費期間自94年5月3日至94年8月26日止。（計新台幣壹拾玖萬陸仟貳佰壹拾肆元整）‧‧‧」等語（見本院卷第117頁），足見被告辯稱並無工程延期之事，與事實不符，自無可取。
③按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。又和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束，縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。
④查兩造既於95年1月18日協議就94年5月3日起至94年8月
26日止之工程延展之工程管理費達成合意，而就94 年1月21日起至94年5月2日止之工程延展之工程管理費，未為任何拋棄或不再請求之意思表示，自難認當時兩造就此已有併為不再追算之合意，是被告抗辯前開和解契約可證原告就94年1月21日起至94年5月2日止之工程延展之工程管理費已不再另為請求云云，即難憑取。
⑤又原告主張系爭工程延展之期間，扣除前開和解契約書
業已給付之工程延展工程管理費後，被告尚未給付之部分共計526天，為被告所不爭執（見本院卷第139頁背面），應可信實。
⑤又原告所提之「不可歸責於廠商及可歸責於廠商展延工
期申請之工程管理費計算式」一紙，其上載明「A=原核定工期92年2月10日至94年01月20日小計407天」、「B=（略）重新發包後核定之工期94年01月21日至95年03月01日小計345天」、「C=截至94年5月3日（略），落後進度可歸責於水電部分為5.08%（略）」、「D=（略）得申請之費用減半（略）」等語（見士林地院卷第42頁），固係原告自行製作之計算表，惟被告對該表所為之計算式並不爭執（見本院卷第139頁背面），僅抗辯該表於「C項」所載之26日，應於「D項」所載之345日中扣除云云。
⑥惟查，前開「不可歸責於廠商及可歸責於廠商展延工期
申請之工程管理費計算式」上D項下第3行業已記載「3,432元X (345天-26天)=1,094,808 元」等語（見前揭卷頁），足見被告所爭執之C項所載之26日，業於D項所載之345日中扣除無訛。是被告辯稱尚應再扣除26日云云，並無可取。
⑦再觀之D項下第4行記載「1,094,808÷2=547,404元」等
語（見同前卷頁），而被告除對該表「C項」所載之26日，有無於「D項」所載之345日中扣除乙節有爭執外，對於該表之計算及記載並不爭執，復如前述，是原告主張除兩造前所簽立「工期延展工程管理費協議書」，而由被告給付予原告之196,214元外，依據前開「不可歸責於廠商及可歸責於廠商展延工期申請之工程管理費計算式」，被告尚應再給付原告工程管理費547,404 元，即為可採。
⑷據上所述，原告請求被告給付自94年2月21日起至95年3月
1日，計345天之工程延展之工程管理費547,404元，即屬有據，應為可採。
七、綜上，原告請求被告給付自94年2月21日起至95年3月1日計345天之工程延展之工程管理費547,404元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月3日（見本院卷第5頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 李淑芬