臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第125號原 告即反訴被告 健洲水電工程有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 陳明良律師被 告即反訴原告 興誌工程股份有限公司被 告兼法定代理 甲○○人被 告 乙○○上三人共同訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師
林孝甄律師張宜暉律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾壹萬參仟壹佰零肆元，及被告興誌工程股份有限公司自民國九十五年五月五日起、被告甲○○自民國九十六年十月三十一日起、被告乙○○自民國九十六年十一月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔九分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾壹萬參仟壹佰零肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依原告所提出與被告興誌工程股份有限公司（下稱興誌公司）簽立之下述系爭工程契約（即證一）第11條約定，合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院自有管轄權，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、5款定有明文。
（一）關於本訴部分：查原告起訴時請求被告興誌公司給付新台幣（下同）5,775,840元，嗣於民國96年10月30日言詞辯論期日，追加甲○○及乙○○為被告，以其係基於連帶保證契約關係而追加前述對被告甲○○及乙○○之請求，所追加被告與原被告興誌工程股份有限公司間就本件訴訟標的應有合一確定之必要；另原告復於前開言詞辯論期日減縮請求被告連帶給付之金額為5,700,090元，此則屬應受判決事項聲明之減縮，依上開規定，均應准許之。
（二）關於反訴部分：查反訴原告興誌公司提起反訴時，係請求反訴被告給付8,505,371元及法定遲延利息，嗣於96年4月10日言詞辯論期日，則減縮請求金額為7,867,508元及利息，嗣又於97年1月8日之言詞辯論庭期具狀減縮請求金額為7,532,505元及利息，此既均屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應准許之。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告興誌公司於92年6月30日向原告承攬埔里北梅新社區新建統包工程之水電工程中北區部分共93戶包含設計及施工之統包工程（下稱系爭工程，業主為登山營造股份有限公司〈下稱登山營造公司〉），約定以總價承包方式，工程總價為新臺幣（下同）13,020,000元，兩造為此簽立有工程承攬合約書（下稱系爭契約），依系爭契約第60條第
8 款約定之計價方式，係以每戶（共93戶）分13項施工項目，於每施工項目完成時，依該施工項目之約定金額計價付款，被告興誌公司並須於土建工程完工後15日日曆天完工，嗣於施工中，兩造另行約定於93年10月7日完工。又依系爭契約第4條附註2約定：「本工程估價單內之數量僅供參考，乙方須現場勘察及參照圖面與規範詳實估價」，故除非實際施工內容與「圖面與規範」有出入，否則被告興誌公司即應按圖面與規範估價之總價承包工程，並不得變更設計追加或追減工程款，而依系爭契約約定，被告興誌公司尚有下述因其未依約施作等，經原告依約代墊之款項迄未清償，並有下述違約行為而積欠違約金及相關費用，因被告甲○○、乙○○為系爭契約關於被告興誌公司所負擔債務之連帶保證人，爰依承攬契約及連帶保證契約等法律關係，請求被告連帶給付。茲就各該款項分述如下：
１、原告代被告興誌公司製作施工竣工圖說，及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收，因而支出費用計709,333元，應由被告連帶給付：
⑴依系爭契約第4條「工程範圍」第1項第4款、第60條第4款
等約定內容，被告負有製作施工、竣工圖說交付與原告，及辦理器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等工作之義務，則相關工作所需費用亦應由被告興誌公司負擔，但於施工期間中，被告興誌公司雖曾於93年11月15日、22日送交原告1.自主檢查表、2.住宅水電材料設備測試表、3.竣工圖及光碟片等資料，經原告於93年11月19日以函文告知有文件資料填具不實、竣工圖與現場不符，催請被告興誌公司於期限內改善，否則將依系爭契約第40條第5款約定接辦，但被告興誌公司仍未遵期提出，原告為此支出之製作施工竣工圖說，及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等費用計709,333元（係以原告所僱用在現場支員工薪資、水電費、瓦斯費、郵電費之70%，再與另ㄧ外包商依各自承包之比例分擔計算之），被告興誌公司自應給付之。
⑵被告興誌公司雖曾於93年11月15日、22日送交原告上述資
料，但①系爭「材料設備測試報告」僅有數量，並非實際施測後為紀錄之結果，無功能測試結果，②所提名為「竣工圖」者，並無竣工時應標明實際施工各細項設備之丈量尺寸，並非施工圖，亦非竣工圖，③缺日報表、出廠証明及竣工相關文件，④被告興誌公司提出之「自主檢查表」中頗多完全空白，有填者亦未載明「檢驗系統」、「檢驗時機」及「檢驗棟別」。
⑶被告興誌公司所指有依約提出材料設備測試報告，係其在
93 年6、7月間正式送電前所作, 當時只就數量進行點算，並系爭契約第20頁所約定於「送水送電」後所作之「功能測試」工作項目，因臨時電、臨時水是無法作全面性功能測試，一定要各戶送水送電完成, 才有足夠電力及水量作測試，在正常供水供電下，才能顯現整棟住戶各項水電、電信、保全之功能是否正常，甚至有隱閉之瑕疵也要多日時間才能顯現，如牆內水管漏水是無法馬上測出，需俟5天-10天後牆壁才會脫漆滲水，斯時實際上因被告興誌公司出工有問題，現場無常駐人員，故送電之後之功能測試工作，全由原告處理，且被告興誌公司所稱「測試表」在93年11月初所作之測試，以被告興誌公司在93年10月底尚未正式送水送電前即已不再進場施作，應與事實不符。另被告興誌公司於93年4月14日、93年4月16日曾函知原告已改善者，發文日期既在93年11月30日原告去函前所為，亦與93年11月間原告催告函所指改善項目無關，被告興誌公司確無依約進行改善之行為。
⑷依系爭契約第40條第5款約定，被告興誌公司拒絕履行時
，原告可立即接辦，而原告係指示派駐工地工務所員工辦理前開事項，被告興誌公司原本應分擔費用為1,020,304元，但原告僅請求其中之709,333元。
２、關於原告請求被告連帶給付代購材料及設備費用計1,679,697元部分：
於該工程施工中，被告興誌公司曾委託原告代購材料及設備，原告為此共支出代購材料及設備費1,699,829元，此已經被告興誌公司或經其授權之人於93年11月15日之會議中承認應給付各該費用，且原告亦曾於93年11月26日將會議紀錄附於（工）字第931101號函中函送，並表明原告代採購設備費用額，被告興誌公司均無異議，其於本件訴訟中始否認之，亦明顯違反誠實信用原則。而原告須代購前述材料、設備之原因，係因電力系統NFB無熔絲開關及保全系統設備之約定工作項目，均遭被告興誌公司拒絕採購及安裝，原告方依約代為採購，而保全系統部分則另發包第三人施工，以轉交第三人施工之全戶數為184戶，被告興誌公司因僅承攬其中93戶，故按比例計算結果，被告興誌公司應負擔金額為1,679,697元。
３、關於原告請求被告連帶給付所代墊工資588,000元部分：於施工中，被告興誌公司進度落後且人力明顯不足，屢經原告催告未果，嗣經被告興誌公司同意由原告代其僱工施作，被告興誌公司自應如數給付之。
４、關於原告請求被告連帶給付契約第36條第4款逾期之違約金2,678,585元部分：
依簽約時所約定竣工日期，被告興誌公司須於土建工程完工後15日日曆天完工，亦即應於93年6月10日土建工程完工後之15日日曆天即同年月25日完工，嗣後兩造曾於93年9月21日另行約定完工日延至93年10月7日，但因被告興誌公司出工太少，致屆期仍未完工，原告曾於93年10月17日去函催告增派人員，被告興誌公司仍未增派工作人員，更自93年10月30日起即拒絕進場施工，已違反系爭工程合約第38條第1項第2、5、8款之約定，且原告屆期亦尚未施作電氣及給排水設備動態測試，復有前述未依約交付竣工圖等資料之違約行為，就已施作工程部分，亦有頗多未依設計圖說或規範施工或施工未完全、材料或施工錯誤等情形，原告亦曾於93年11月20日、94年4月12日、94年4月18日先後以函文定期催告改善，被告興誌公司仍置之不理，亦違反系爭契約第38條第1項第2、3、4、5、8款等約定；另被告興誌公司亦未將剩餘材料運離工地及進行環境整理，原告於93年11月22日亦去函定期催告，但被告興誌公司仍不辦理，則有違系爭契約第38條第1項第2、5、8款之約定，且原告於93年11月22日定期催告後，迄94年4月28日被告興誌公司仍未施作，原告始依系爭工程合約第38條第2項及工程合約第57條約定終止契約，而於終止契約當日，被告興誌公司施工已逾期203天（93年10月7日－94年4月28日），依系爭契約第36條第4款約定，每逾期1日本應按總價千分之3計逾期懲罰性違約金，今以每逾期1日按總價千分之1計算，請求被告興誌公司應付逾期違約金2,643,060 元（即工程總價13,020,000元*1/1000 *203＝2,643,060）。
５、依系爭契約第38條第2項約定，如被告興誌公司因該條之違約行為，經原告終止契約，原告得對於被告興誌公司請求因聘任律師處理該違約事宜之律師費用，原告目前已支付委任律師任訴訟代理人費用計82,000元，惟依約定僅請求被告連帶給付其中80,000元。
６、並聲明：被告應連帶給付原告5,700,090元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述略以：
１、系爭工程於93年9月21日經業主召開會議，其中被告興誌公司於會議中同意系爭工程於93年10月7日前所有水電工程皆須完工，該三方在會議中之意思表示一致之約定，依民法第153條規定，契約即成立，契約當事人即應受拘束，被告興誌公司事後又稱不受拘束，對原成立之契約並不生影響。
２、被告興誌公司於93年11月15日所送之自檢查表…等文件，係為申請「送水送電」或「功能測試」或「驗收」等工作之準備工作，被告所提文件不齊，根本無法進行該些工作，被告興誌公司至少遲至93年11月30日仍未備齊，系爭工作根本不可能進行。況擬完成「驗收」之工作，被告興誌公司亦應將系爭工程之工作依契約約定工作意旨完成，才可能進行，然被告興誌公司自93年10月30日即拒絕辦理任何工作，對於原告催告應施作及應依契約意旨施作者，亦置之不理，該工程遲至94年4月間，仍有未施作完成或未依契約意旨施作者，實未完工。另被告興誌公司所稱已於93年4月14日及93年4月16日以興總字第9304 14號及930416號表示已派員改善者，各該函文顯示被告興誌公司有表示「將派員改善」，或稱「將會於93年4月30日前改善完成」者，亦可見被告興誌公司斯時確有未依契約約定意旨施作之情形，且被告內容亦不足以證明如被告興誌公司確已遵期改善，
３、被告興誌公司所提之估價單等並無法證明其已完成系爭工程，而付款憑證亦無法證明付款當時已完成工作或交付貨品，且被告興誌公司所提之出貨單，在93年10月20日以後僅93年10月27日及93年11月10日兩張，並未證明被告興誌公司有使用各該貨品施作或完成何項契約約定之工作。另工作日報表則因自93年10月21日以後，僅同年10月21日至27日及11月6日、10日、11日有載明工作內容，其餘並無工作內容，亦可證被告興誌公司嗣後並未施工，由93年11月以後所載之工作內容亦僅屬「查修」或「整收材料」、「清吊管排水口」、「修給水管」、「線粘固定」等工作內容，更堪認被告興誌公司並未施工，另93年10月21日至27日部分，所載工作內容之筆跡與簽名不同，亦應為事後加入，且內容所載「弱電蓋箱」、「電錶蓋」、「面板」.. 等，仍難認為係就系爭約定之工程施工。
二、被告則均抗辯以：
（一）關於原告請求給付之代製施工竣工圖說及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等費用共709,333元部分：
於簽約時原告之法定代理人曾表示各該項目實際上將由原告負責，且被告興誌公司有於93年11月17日發函表示於93年
11 月15日送交原告自主檢查表、住宅水電材料設備測試表、竣工圖及光碟片，且縱使原告曾代製施工、竣工圖說及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等事而支付若干費用，原告迄仍未舉證證明其實際支出為何，原告所舉之支出憑證均屬於其公司員工於92年、93年之薪資、房屋租賃契約及水、電、瓦斯、郵電費等費用，均與前揭原告稱代製作之項目無關，且其提出之支出並無任何單據證明。
（二）關於原告請求給付代購材料費及設備費1,679,697元者：
１、被告興誌公司從未承認應給予原告該筆款項，於93年11月15日之會議記錄中，被告興誌公司指派到場人員亦未簽名於其上，且被告興誌公司於會議中表示無意見，仍非當然同意扣款；另原告提出之單據與其所製作之附表金額並不相符，原告亦未說明被告興誌公司與訴外人賜全水電工程行所應負擔比例，並不能證明其上記載之材料係作為系爭工程用。
２、關於原告所指未施作之系爭工程一至三樓＋ＲＦ樓配線工程，被告興誌公司與其簽約時即已約定該部分工程將由原告自行施作，並以原告實際支出之材料、工資等款項於總工程款內扣除，並經被告興誌公司製作同意書一份交付原告，原告收受後並未表示反對，足見其亦承認該同意書所載方式，故原告自不得再請求扣除該部分款項。
（三）關於原告請求被告代墊工資663,750元者，被告否認原告所提出切結書之真正，縱該切結書屬真正，原告亦應證明其所施作者均為被告興誌公司依約應承作之範圍，被告興誌公司更從未同意原告得代其雇工施工，且各該人施作之工程應非被告興誌公司所承包工程範圍，
（四）關於原告請求逾期違約金2,678,585元部分：
１、被告興誌公司與原告間並未約定系爭工程應於93年10月7日完工，原告所指93年9月21日之會議記錄，係關於業主即訴外人登山營造公司與原告間之約定，與被告興誌公司無涉，被告興誌公司亦曾於93年9月30發函原告，重申並未承諾於93年10月7日完工。又被告興誌公司有送交前述自主檢查表、住宅水電材料設備測試表、竣工圖及光碟片等資料，亦可見系爭工程遲至93年11月15日即已完工，並無如原告所稱逾期203日之情況。另依據原告曾給予另一承包商之函文亦僅記載將完工，並非如原告所述係於93年
9 月30日完工。
２、關於原告函催被告興誌公司改善部分，被告興誌公司已分別於93年4月14日、93年4月16日以興總字第930414號函及興總字第930416號函表示派員改善，並曾於94年5月6日以催告函表示原告所指摘者與被告興誌公司無涉，並無原告所指嚴重違約之情事。且原告所指被告興誌公司擅自停工並非事實，就電器設備部分，被告迄93年10月份尚有至系爭工程之電氣設備材料進場施作，且由工作日報表所載，被告興誌公司直至93年11月19日尚有出工，是足證被告興誌公司係於93年11月19日完工後始離開系爭工程之工地。
３、關於原告請求之律師費部分，因被告並無違約，自無給付義務。
（五）並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造並不爭執原告與被告興誌公司曾於92年6月30日簽訂系爭契約書，約定以總價承包方式，工程總價為13,120,000元，而被告甲○○、乙○○並有同意為被告興誌公司就系爭契約有關之責任擔任連帶保證人，及原告迄今已給付被告興誌公司之工程款為5,836,940元，而被告興誌公司最遲於93年11月19日後即未曾再施作系爭工程等事實，並有原告所提出系爭契約書影本一份為證，自堪信屬實。進而，爰就原告請求被告連帶給付之各該款項是否有理，分述如下：
（一）關於原告主張代被告製作施工竣工圖說，及代辦器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收，因而支出費用計709,333元，請求被告給付各該費用部分，並無理由：
１、本件原告主張於締約時已有約定被告興誌公司有應製作施工、竣工圖說交付與原告，及辦理器材設備送審測試、檢驗、試車及驗收等義務一節，固據其提出系爭契約第4條第1項第4款、第60條第4項約款所載，關於各該工程之施工、竣工草圖、器材設備配合送審、測試、檢驗、試車及驗收等工作，均屬於被告興誌公司應施作之範圍，被告興誌公司並須綜攬一切文書作業（含施工圖、竣工圖）等內容為佐證，但被告則否認上情，並辯稱簽約時原告之法定代理人丙○有另告知實際上原告會處理各該事項等語，而證人即受僱於原告而負責與被告為締約磋商之洪英傑已結證稱：原則上為交付與業主登山公司之資料均由其負責製作，且於締約前被告領標時，曾詢問工程所需配合事項範圍，其亦有告知包括竣工圖、施工圖、設備測試表等文書資料，原告公司均交由伊處理，亦未曾告知就此將來支出之費用，須由承攬者負擔，且被告興誌公司亦曾交付其竣工圖之光碟片，諸如系爭工程所需施工圖，亦係由被告興誌公司交付由其整理後，再交付與業主登山營造公司，其任職期間，並未曾就負責處理文書資料部分請求被告興誌公司負擔過任何費用等語，且經詢以其所述文書資料處理方式何以與系爭契約約款明文者為何不同時，證人洪英傑復證稱：因該契約係原告單方所擬就，簽約前其確有另行告知前來領標之被告興誌公司，將來所需文書資料等項目將由其負責（卷二第222至224頁，第226頁），雖然證人洪英傑前開表示係在簽約前所為，以其既稱係在被告興誌公司領標時特別告知此情，在難認正式簽約時原告有另行更正說明其仍須負有文書提供義務之情況下，被告公司因而認此約定履行範圍並非依該原告預先擬就印製之系爭契約約款為準，而與原告締約，即非無故；況且，縱使如原告所稱被告負有交付施工、竣工圖說、材料設備測試報告、檢查表等文書資料之義務，被告確曾於93年11月15日、
22 日提出①自主檢查表、②住宅水電材料設備測試表、③竣工圖及光碟片資料等情，既為原告所不爭執，並有被告所提出各該資料影本一份（被證二）為憑，雖然原告復稱各該資料內容有多處空白、漏未記載、不符一般竣工圖應記載樣式者，以證人洪英傑亦稱被告興誌公司僅提出初步之資料，得送交業主登山營造公司之具體完整文書資料仍係由其整理紀錄，此情並與系爭契約第60條末尾備註第3點約定被告興誌公司僅係配合原告辦理相關文書作業之意旨相符，實難認被告興誌公司所提出文書資料須達原告得逕行直接轉交業主審核之程度，是依系爭契約約定，各該資料之進一步審核補充，既係原告自行負擔者，實難謂被告興誌公司所提出各該資料有不完全給付之情形。
２、其次，雖然前述文書資料之提出部分，尚難認被告興誌公司有未依約履行者，惟關於系爭工程現場正式送水送電後應辦理之水電功能測試部分，證人洪英傑已證稱：被告興誌公司僅曾於93年中該工地現場尚未正式送水送電前，有配合至現場以目測方式點算數量，而部分有臨時水電可用者，亦有作功能測試，但於正式送水送電後，進行正式功能測試時，被告興誌公司因出工問題已未續在該工地處理，故均無人到場，而由原告自行處理等語，而參諸系爭契約第4條第1項第4款約定之內容，固堪認被告興誌公司非僅須提出測試資料供原告審核補充，且其依約並有須進一步配合辦理測試行為之義務，原告主張被告有未依約履行此部分義務者，確屬實在；然而，於被告未履行此部分義務時，依系爭契約第40條第5款約定，於原告接辦後，亦僅生原告可就接辦費用予以扣減之問題，以功能測試係涉及系爭契約第60條第8項所約定之範圍，觀諸該被告興誌公司請款比例一覽表之內容，兩造既不爭執原告並未給付第被告其中12項關於功能測試所涉之工程款金額，除原告實際代辦費用已高出該部分原約定款金額外，被告興註公司本無尚須在未領得該部分工程款情況下，另給付原告代辦全額費用之問題；況且，原告所指支出接辦費用金額之依據，均為其自行僱用而派駐在工地現場人員之薪資及房屋租金、水電費、瓦斯費、郵電費等，並稱被告興誌公司此未施作部分之事務約占前開費用70%，應由被告興誌公司與另一施作該現場其餘水電工程之下包商依比例分擔，而提出自行製作之扣款明細表影本一份（即原證17、23）為憑，但依前述證人洪英傑證述之情形，原告為交付業主之需要，本有自行對於被告興誌公司所提出資料進一步整理，及負擔工地現場管理等義務，各該人員之工作內容主要仍在配合原告需要，顯然並非專為被告興誌公司未履行上開事項之接辦事務所僱用，且依證人即原告派駐現場之工地主任鄧正貴證述內容（參卷三第64至65頁），該測試檢查之實施，原告本有須指派人員處理之必要，並非僅被告前往實施紀錄即已足，而原告主張上開費用中為代被告實施測試檢查工作應佔70%比例者，更未見其具體說明依據並證明之，實均難認原告所主張前開各該費用之70%即為其增加支出者係可採，在原告並未能證明所舉金額係專因接辦被告興誌公司上開事務所支出，亦未能進一步證明其有因而支出任何數額之額外費用情形下，其仍請求被告應連帶給付上開金額，自無理由。
（二）關於原告請求被告給付代購材料及設備費用計1,679,697元部分，並無理由：
１、本件兩造並不爭執原告曾於93年11月15日與被告召開之會議中，有提出代購設備明細表（原證4）一份，而代表被告興誌公司之人員有出席發言，但並未完全同意會議結論而在其上簽名等情，並有代購設備明細表、會議紀錄（即原證5）影本各一份附卷可稽，而關於上開代購設備明細表所列設備之提供，係屬於被告興誌公司依約應履行之範圍，被告並不爭執，而被告興誌公司確有拒絕施作系爭契約第60條第8項所載「93戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中之第5項（一樓配線）、第6項（二樓配線）、第7項（三+RF配線）等工程部分，亦據證洪英傑證述在卷（卷二第230頁），惟原告主張因被告興誌公司拒絕施作上開工程，其為此被告興誌公司所召開之前開會議中，被告興誌公司已有同意另行給付原告上開代購材料費款一事，則均為被告所否認，而證人即受僱於原告且有參與該次會議之洪英傑則證述：關於原告當時提出代為採購設備明細表（即原證四）部分，被告興誌公司到場之承辦人有同意原告代為採購後，其可不請款，但後續被告興誌公司須否負擔原告代為採購之費用部分，伊則不清楚等語（參卷二第232至233頁），而證人即原告派駐之工地現場主任鄧正貴亦證稱：其有參加該次會議，關於原告代購材料費部分謝因物價波動，被告興誌公司等包商均不願購買，原告才接辦購買，但當時就扣款方式係由被告興誌公司後續請款中扣除或以其他方式辦理，則未具體說明等語，均可見原告斯時僅提出同意為被告興誌公司代購設備材料，並獲被告興誌公司同意，惟原告該提議目的係為就各該代購部分項目可予剔除而不在約定施工範圍內，或尚有進一步約定除被告興誌公司就之不得請款外，並須另行給付原告所代購之費用，則非明確，惟由被告興誌公司斯時於說明同意時，併亦說明係同意將來不再就此部份請款以觀，應認被告興誌公司斯時同意之真意，應係以原告同意免除其依約應辦理該部分施工，而被告興誌公司則同意嗣後即不再請求原告給付該部分工程款之方式處理，再參諸原告既自承前開會議當日，其亦曾提出追加減總明細表一份（卷二第237至239頁）與被告興誌公司出席人員，欲令其簽名確認，雖然證人洪英傑證稱：當時被告興誌公司之出席人員對該資料有意見而不肯簽名等語（參見卷二第229至230頁），與卷附該會議記錄影本末尾（卷一第41頁）所載被告興誌公司到場人員係表示意見代為採購部分無意見，但追加部分必須再考慮之發言內容相互參照，顯然被告興誌公司斯時係對該追加減明細總表涉及是否追加部分不表同意，對於其上所載代為採購部分則無意見，而觀諸該追加減總明細表對於代為採購之說明，復僅記載各該細項將由原告代為採購，並由工程款扣除之狀況，以斯時原告並未給付尚未施作項目之工程款而言，該自工程款扣除之意應為原告代為採購後，被告即不得再請款，且在該記載中亦未提及被告除不得請款外，尚須再就代為採購費用部分給付原告等情，均堪認原告斯時所提議內容，應僅涉及同意免除被告興誌公司依約應採購之各該項目材料設備，改由原告自行辦理採購，而被告興誌公司就此則不得再請求付款，尚難認被告興誌公司斯時尚有同意除不請款外，尚須給付原告所支出採購費用之意，是原告依該會議記錄主張被告興誌公司有同意給付其各該費用，尚難認可採。至於原告又謂事後之93年11月26日，其亦曾檢附該會議記錄與被告，並稱被告既未反對，即有同意之意，並提出該函文影本一份（即原證20）為憑者，以該函文僅係重申後續原告得扣款之旨，在被告興誌公司其後並未就該部分工程款請領之情況下，得否憑之即認被告興誌公司有何同意除不請款外，尚須另外付款與原告者，仍有疑問，自亦不足為有利原告之認定。
２、其次，原告雖又主張依系爭契約第40條第5款約定，亦得請求被告如數給付其所支出之代購費用，但如前述，該約款僅涉及於原告予以接辦後，將來得按原告發包之工程費，就被告興誌公司後續應領款中予以扣減之問題，在被告興誌公司對於已由原告代辦之工程部分，並未自原告處受領取得該部分工程款之情況下，此至多僅屬原告得因接辦而毋庸給付此部分工程款與被告興誌公司之約定，且原告代辦所支出費用是否高於系爭契約就該部分工程約定價額而有增加支出者，以系爭工程屬總價承包，該代購材料部分涉及之部分工程款金額若干，本難評估，實亦難認原告得據此約款請求被告興誌公司給付此費用；進而，原告復主張對被告甲○○、乙○○基於連帶保證契約而為前開請求，自亦無據。
３、至於原告另稱被告興誌公司於所提起反訴中，有自認尚須給付原告代購材料費2,094,920元者，因各該涉及之工程細項與原告此部分所主張者並不同，且此部分亦非原告於本訴所請求款項範圍，而屬於反訴部分對反訴原告即被告興誌公司所提出請求之攻擊防禦說明，與本訴應無涉，亦予指明。
（三）關於原告請求被告給付所代墊工資588,000元部分，應有理由：
１、本件原告主張於施工期間，因被告興誌公司有出工數不足，導致進度落後之情況，其因而另覓第三人代為施作部分，為此支出工資588,000元（原告起訴時係主張663,750元，嗣於96年8月9日言詞辯論期日更正主張為588,000元）者，業據其提出訴外人邱榮盛、呂富貴所簽立分別於93年1月至8月間，自原告處受領255,000元、333,000元工程款之切結書影本二紙（即原證13第1、2頁）為證，而證人呂富貴亦到庭結證以：其確有在93年間至系爭工地處之房屋內施作水電工程，當時該處已有部分水電設施存在，而其所施作內容包括修改水電開關、開關箱拉線、接線，及配管等，當時僱請其施工及付款者均為原告，原告之承辦人員並有告知需要施作那些工程，均受訴外人陳接豐指示，因之前其即已認識陳接豐，故知悉陳接豐係任職於被告興誌公司，但原告與被告興誌公司之關係如何，其並不清楚，且斯時邱榮盛亦同在該處施工，且同係受陳接豐指示工作等語（卷三第101至104頁），以證人呂富貴至該處施工之內容確與被告興誌公司依約應為者相同，與訴外人邱榮盛對於詳細施工項目，又均受被告興誌公司派駐該工地現場之員工陳接豐指示，均可見原告主張訴外人呂富貴、邱榮盛所施工者即為被告興誌公司依約應履行者，應屬實在，再參諸依系爭契約第40條第5項約定，於被告人力或設備不足而影響全盤工程配合時，原告確可立即接辦，而訴外人邱榮盛、呂富貴出具之前開切結書所載出工日期，復為93年1月迄8月之期間，於該期間中被告興誌公司既尚有依約至工地現場施工，則若非有如原告所稱被告興誌公司出工不足導致進度落後，其因而依該約款予以接辦之情形，原告自無另行雇工施作，並受被告興誌公司人員指示而參與被告興誌公司斯時依約正施作中工程之必要，此均可見原告所主張各該雇請人員之原因，係因被告興誌公司出工不足，依前開接辦約款所支出之費用等情，應為可信；
２、進而，以被告興誌公司已領得92年10月迄93年8月間辦理共10次計價之工程款，而所涉工程項目係包括系爭契約第60條第8項所載「93戶住宅每戶請款比例及金額一覽表」中之第1至4及第8 、9者，有原告所提出10次工程估驗計價單、發票、匯款單影本等件（即反被證3）在卷可佐，亦與證人呂富貴所述施工內容大致符合，且由被告興誌公司當時計價請款所依據完成之工作比例中，並未扣除證人呂富貴、邱榮盛於93年9月始向原告領得之款項，顯然被告興誌公司前所領得之款項中，尚包括原告另加派訴外人呂富貴、邱榮盛所施作部分，則依系爭契約第40條第5項約款，原告前既尚未扣減此接辦費用而有溢付之情形，依系爭契約約定，其自得請求被告興誌公司如數返還之。
（四）原告請求被告給付契約第36條第4款逾期之違約金2,678,585元部分，並無理由：
１、本件兩造並不爭執締約時系爭契約第8條之約定，係以土建工程完工後15日日曆天完工，而系爭工程之土建工程完工日期為93年6月10日，故依約原本預計被告應完工日為93年6月25日，並有原告所提出使用執照影本一份附卷可稽，惟原告主張前述系爭契約簽立時所約定之完工日期，嗣後曾經與被告興誌公司合意展延至93年10月7日一事，已據其提出前述由業主即訴外人登山營造公司於93年9月21日之水電工務會議記錄影本一份為證，雖然被告否認其斯時有同意以93年10月7日為完工日，並辯稱此要屬原告與業主登山營造公司間之合意，但參諸被告興誌公司既不否認斯時代表該公司出席之員工並未發言表示反對，縱使該會議係由業主登山營造公司所召開，以系爭工程完工與否本繫於原告及原告另覓之下包（包括被告興誌公司）共同配合方得達成，故該會議除原告出席外，始有邀集原告所覓下包亦陪同到場之需要而論，該會議所協商約完工日期，非惟如被告所指對原告與業主登山營造公司之契約關係發生拘束力，且亦當及於到場而共同達成合意之被告興誌公司與原告間契約關係，是原告主張與被告興誌公司間已有應於93年10月7日完工之合意存在，洵為有據；抑且，若依其等所述被告興誌公司並未曾同意以該日為完工日，即應以系爭契約原本約定之竣工日期為準，並非得謂兩造間對於完工日期並無合意存在，則被告興誌公司依約應負遲延完工責任之起算日反而早於原告所主張者，是被告上開所辯，反而對其等更為不利，且如前述亦與事實不符，實無足採。
２、其次，依系爭契約第38條關於違約行為之約定，於被告興誌公司有1.不按合約施工，2.拒不拆除及重建經原告批駁不能接受或不合規定之工程，3.拒絕移除經原告批駁不能接受或不合格之材料，4.未提出經原告認可之理由，亦無原告之指示而擅自停工達2天以上，5.原告認為情節重大足以影響如期完工之事件，經通知後仍不提出解決方案等，均屬違約行為，而查：
⑴本件原告主張被告興誌公司有未送交約定圖說、文件資料
之部分，如前述，固難認被告興誌公司有違約之情形，惟就被告興註公司應配合實施送水送電後之功能測試等部分，被告興誌公司確有經催告仍未履行之行為，依前述系爭契約約款，自屬違約行為。
⑵再就前述由原告代購材料設備施作之工程部分，原告亦主
張於93年9月21日之水電工務會議合意展延之完工期限即93年10月7日前之93年8、9 月間，及逾完工期限後，均曾多次催請被告興誌公司儘速施作卻未果，其為符合與業主約定之完工期限始先自行接辦完成等情況，並有其所提出函文及存證信函影本4份（即原證6、18、26、27）及原告代購各該材料設備之訂購單影本等件（即原證24）所載時間可資參照，雖然原告隨即依系爭契約第40條第5款約定接辦，以原告得予接辦之前提即為因被告興誌公司人力或設備不足而影響全盤施工ㄧ事，此仍屬前開系爭契約第38條第1項第2、8款約定之違約行為，至於系爭契約第40條第5款約定，僅係原告遇被告興誌公司有違約行為後得採取措施之約定，亦尚無礙於被告興誌公司上開行為仍係違約之認定。
⑶原告另主張被告興誌公司就前開請款比例一覽表中第12項
電氣設備、第13項衛浴設備尚未按裝完成即停工一事，觀諸其所提出被告興誌公司申請之最後一次計價即第10次估驗計價單所載計價期間為93年7月15日至93 年8月15日，而原告所主張被告興誌公司係於93年10月底起拒絕繼續施工者，雖為被告所否認，然已據證人洪英傑證述在卷，並有被告興誌公司於93年10月20日告知自即日起停工之函文影本（即原證30）一份附卷可稽，以前述最後一次計價及被告興誌公司停工之時間相互參析，雖堪認在被告興誌公司辦理前開最後一次計價後，尚有繼續按約施作之行為，惟以被告興誌公司告知停工之函文中，既亦有說明尚有工進待追趕之狀況，應仍堪認原告所主張被告興誌公司停工前並未完成約定所有工作ㄧ節，較為可信；至於被告雖辯稱被告興誌公司於93年11月初尚有進場安裝衛浴設備等，並提出書立日期為93年11月之出貨單、估價單影本（被證
18、19中之部分單據）等資料，但各該資料僅足以說明被告興誌公司有請求各該廠商出貨或就購料開立估價單等情，各該材料設備等是否後續果有送至系爭工地並安裝完畢，被告並未能提出其他曾經原告之工地現場承辦人員等簽收之憑證資料，而其所提出原告就系爭工地之工作日報表影本中，雖然於93年10月至11月中前上陸續有被告興誌公司所派員工陳之簽名紀錄，但參諸如93年10月27日該次所載工作內容顯係之前已完成工項之修整，93年11月6、8日則記載整收材料或之前已作工項之檢修等，其餘則未見記載施工內容，究竟該期間內之施工內容是否確包括請款比例一覽表第12、13項等於上開第10次計價後尚應完成者，仍有疑問，是被告對於所辯稱被告興誌公司有完成系爭工程ㄧ事，並未能證明之，遑論如前述，被告興誌公司又未在送水送電後配合實施功能測試，若如其等所稱已全數按約施工完畢，被告興誌公司更無不配合辦理測試之理，是原告主張被告興誌公司有前述違約行為，應為有據。
３、然而，關於原告所指被告興誌公司之違約行為，均屬被告興誌公司迄未按約施作後，原告自行依系爭契約第38條第5款約定接辦後所完成，亦即被告興誌公司迄今仍未按約給付，而非有逾約定期限後始提出之給付遲延問題，則參諸原告所主張系爭契約第36條逾期罰款之約定內容，既係指被告興誌公司之實際竣工日期逾契約竣工日數之部分，或於初驗、正式驗收時有未合格項目，經複驗紀錄送達之日起至在複驗合格日止之驗收改善逾期日數，始有以逾期日數總和，依每逾期1日按全部工程竣工結算總價之千分之三計付逾期違約金，則前述被告興誌公司既無實際辦理竣工完畢或提出合格改善工作之行為，此顯屬不為給付而非逾時提出之問題，則就該逾期日數之終日，若如原告所稱得改以原告為終止系爭契約之意思表示生效時，而適用該逾期違約金約款，以此終日之計算顯然片面繫於主張該違約金請求權之原告決定何時提出，實非公平，再將此逾期違約金約款與系爭契約第57條之違約罰則：「乙方（即被告興誌公司）如有違反本約之任何規定，除本約另有規定外，於經甲方（即原告）通知限期改善後，仍未依限改善者，甲方逕行終止契約，並沒收乙方未領之工程款及保留款」之內容參互以析，後者既屬對被告興誌公司之違約行為所立概括性質之違約金條款，關於系爭契約第36條逾期違約金約款之適用，更應限於該約款所明確約定之情況，亦即系爭契約第36條應僅在被告興誌公司有逾期使提出給付者，方得適用，且以原告對於被告興誌公司之違約行為，復於反訴中有抗辯應適用系爭契約第57條約款而沒收被告興誌公司未領之工程款（詳下述），益見原告應不得就相同違約行為及結果重複請求違約金，是原告主張因被告興誌公司有上開違約行為，尚應依系爭契約第36條計付違約金者，應無理由。
（五）原告請求被告給付律師費用80,000元之部分：查系爭契約第38條第2項既已約明，被告興誌公司有違約行為，經原告書面通知之規定期限內，仍未能改正，原告即可終止系爭契約，而終止系爭契約後所產生之損害賠償、因而聘任律師處理之律師費用等，亦得請求由被告興誌公司及保證人負責賠償，本件如前述，被告興誌公司確有違約行為，而原告就提起本件訴訟所支出之律師費用為80,000 元一節，亦據其提出請款書籍收據影本各一份（即原證22）為憑，則原告請求被告興誌公司應如數給付，而被告乙○○、甲○○基於連帶保證人地位，亦應負連帶給付責任，即屬有據。
（六）綜上所述，本件原告共計得請求被告連帶給付者為668,000元（588,000+80,000=668,000），而因原告已自認尚積欠被告興誌公司追加工程款54,896元，其進而主張以之與前述請求被告連帶給付之款項為抵銷，既為有據，則經抵銷後，被告乙○○、甲○○在抵銷範圍內亦同免此部分債務，是被告尚應連帶給付原告者應為613,104元（668,000-54,896=613,104）。
四、從而，原告依系爭契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付613,104元，及均自起訴狀繕本送達翌日即被告興誌公司自95年5月5日起、被告甲○○自96年10月31日起、被告乙○○自96年11月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分則難謂有據，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經前述援用說明之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定均核無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
貳、反訴部分：（反訴原告即本訴被告興誌公司、反訴被告即本訴原告）
一、本件反訴原告（即本訴被告）興誌公司起訴主張：
（一）依系爭契約第4、5、7、8條及第28條規定，系爭工程總價應以總承包價為準之前提，係認反訴原告應於簽約前配合圖面至現場勘查應施作之範圍，則約定施作工程範圍自應以反訴原告簽約時所見之工程圖片為準，原告所指施工依據之黑白圖，與反訴原告最初所領取之工程圖之施工範圍誤差甚大，於簽約當日，係由反訴被告先提出契約書二份，並先由反訴原告用印後送交反訴被告用印，而於動工後才又交付反訴原告，當時交給反訴原告用印之圖說亦均為彩色圖，反訴原告並未於簽約時見到黑白圖，此可由彩色圖面上均蓋有兩造之騎縫章，黑白圖則僅有反訴被告之騎縫章即可明，自難認黑白圖面所示者亦在兩造約定之施工範圍，且縱使彩色圖與黑白圖屬同一圖面，以反訴被告既自承彩色圖面部分記載屬於亂碼，反訴原告更無從知悉系爭圖面之內容，故反訴原告當時係僅以工程單價分析表之數量決定契約之範圍，則契約書所附彩色圖既因亂碼而內容不明，仍不得作為兩造簽約時所合意之工程範圍，亦即兩造簽約時所合意之工程項目、數量，應以簽約時系爭合約所載足以明確表明工程範圍之文件即工程預算表等所載為據，則黑白圖面有記載而彩色圖面則無者，自屬於反訴被告於簽約後自行追加之工程，反訴原告應得請求反訴被告依系爭工程第28條後段給付追加工程款計3,255,048元。否則，以反訴原告係應反訴被求而施作各該工程，仍堪認兩造間已有成立承攬契約，更退而言之，反訴原告既已施作各該工程，反訴被告且已將工程交付與業主，則反訴原告亦得依民法第179條規定，請求反訴被告給付前述金額款項。
（二）反訴被告就本件工程部分僅有付款5,836,940元，以系爭契約約定工程總價13,020,000元扣除此反訴被告已付款部分後，因就反訴被告所主張有代購材料費1,679,697元者，反訴原告僅承認其中1,463,145元可予扣除，另反訴被告主張有採購並代作部分，反訴原告亦同意扣除1,421,978元、文書費用20,480元，故反訴被告尚餘4,277,457元之工程款未支付，且連同前述反訴被告積欠之追加工程款3,255,048元，反訴原告亦曾催告反訴被告給付未果，爰依系爭工程合約第14條之規定，請求反訴被告給付各該款項共計7,532,505元。
（三）並聲明：反訴被告應給付反訴原告7,532,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對反訴被告抗辯之陳述略以：
１、關於反訴原告使用一般塑膠管者，因該部分屬「排水配管設備工程」，反訴原告於第4次計價請款時，即開始就此部分計價，至第11次計價止，反訴被告從未提出任何異議，亦未要求減價，按系爭工程合約第14條第8項之約定，反訴被告既無任何異議，足證反訴被告業已同意反訴原告使用一般塑膠管，反訴被告不應主張追減，且系爭塑膠管已安裝施作於系爭工程，系爭工程並已完工，應無重作之可能，縱有追減，亦應先扣除該一般塑膠管材料之價金後再辦理追減。
２、關於油脂分離器部分並未載明於系爭契約之預算表及圖說，且該部分屬「排水配管設備工程」，反訴原告於第4次計價時，即開始就此部分計價，至第11次計價止，反訴被告從未提出異議，亦未要求減價，足證反訴被告已同意反訴原告毋庸施作該部分之工程，反訴被告主張追減實無理由。
二、反訴被告則抗辯以：
（一）反訴原告主張追加之工程款，除依約審度核定得追加款計54,496元者外，其餘部分均無理由，因系爭工程如前述，採「統包方式」由反訴原告「總價承包」，依工程合約約定，反訴原告應依現場勘察及參照設計圖面及契約所附規範估價，且除非設計圖面及契約所附規範均未載明之工作，或經反訴被告指示與圖面及規範均不同之工作，反訴原告方得主張追加變更設計，而工程契約第4條「工程範圍」註2規定系爭工程估價單內之數量僅供參考，乙方仍須現場勘察及參照「圖面」與「規範」詳實估算，且依系爭工程契約第28條約定，兩造均不得以估價明細表或工作量表內所列之數值與實做不符，作為變更設計之理由，應僅在有經反訴被告指示且施作內容複與「圖面及規範」均不同時，方得辦理追加或追減變更設計，是反訴原告僅以估價單內之數量與實作數量不符即主張追加，並無理由。另依系爭契約第23條約定及第21條等約定所謂施工依據之「圖面」係指契約成立後，反訴原告依設計圖面及施工規範所繪製經業主審定之「施工圖」，是本工程施工圖及契約所附規範已載明之工作或材料，均為本工程契約約定之施工內容，除非前揭圖說未規定事項，否則，反訴原告亦不得主張追加。
（二）簽約時因業主提供之彩色設計圖說比例太小且有文字亂碼情形，不方便看圖，反訴被告乃將業主提供「彩色圖」電腦檔之內容初圖放大（即反訴原告所稱之「黑白圖」部分），與契約條文及業主提供之設計圖說（反訴原告所稱「彩色圖」部分）裝訂成冊，共製作兩冊，並先由反訴被告在兩冊合約書上蓋章後交反訴原告供其蓋章，嗣由反訴原告保留一本，另一本返還反訴被告，因反訴原告返還契約書前，並未反應契約條文及圖說有何不妥，反訴被告認反訴原告已無異議全部蓋章，並未加逐頁檢查，故不知反訴原告有數頁未加蓋騎縫章，嗣後反訴原告亦均依該契約書圖說施工，則縱使反訴原告未在該數頁上加蓋騎縫章，亦早已因民法第161條「意思實現」規定而使契約成立，反訴原告所辯稱於第一次請款時始拿回整份契約書，與事實並不符。
（三）況且，該「黑白圖」與「彩色圖」內容完全相同，僅係圖之比例大小不同而已，該「黑白圖」係雙方為履約看圖方便，加以放大裝訂在「彩色圖」上，反訴原告竟稱該「黑白圖」係原合約所無之追加工程，即無依據，且縱認該「黑白圖」僅蓋反訴被告章，對反訴原告無拘束力，則其仍應依「彩色圖」履約，且本案為統包工程，母法就是設計需求，除非業主需求有變更，工程才會變更，現場實際施作方式乃以設計需求為主, 參考彩色圖平面圖配置而繪出施工圖，施工圖經核准即依該圖施作，現場實際施作情形即是如此，設計需求更為南投縣政府提供住宅單元部分明訂所以有無黑白圖亦不受影響，而黑白圖亦僅是彩色圖的平面放大圖, 反訴原告所提列追加項目，亦與黑白圖無關，其自無從依黑白圖面而謂有何工作項目屬追加。否則，若反訴原告認不受黑白圖之約束，而欲主張工程有變更時，亦應依第44條規定於簽訂合約後5日內就所謂黑白圖提出異議及應加工之工料，提請甲方工程師審查、核算，然反訴原告並未依規定期限內就施作範圍曾經為變更，並以黑白圖面作為變更後之內容，另反訴原告謂有提出口頭說明，亦與該約款約定須在5日內以書面確認之，否則無效者不符；又依一般承包工程經驗法則，若系爭工程追加之金額高達三百餘萬元，豈有未見諸變更設計合意，反訴原告即冒然施作之理，益見反訴原告此部分請求，實乏依據。
（四）再以，反訴原告所指多項工程及材料並主張追加之範圍中，事實上經反訴被告代採購及施工之金額合計有1,018,030元，並非全由反訴原告施作完成。另反訴原告始終未曾以書面提出任何變更或追加之請求，依系爭契約第28條前段約定，工程總價當以工程總承包價為準，且因反訴原告已逾規定時效提出所謂工程變更，亦不得再要求所謂追加款，更無適用系爭工程合約第28條約後段約定之問題，遑論反訴原告自93年9月30日起早已停止施工。
（五）退步言之，關於反訴原告主張追加金額為16,490元者，依系爭契約彩色圖W-01圖例SP污水廢水管是採「環氧樹脂鑄鐵管，統包工程需求計劃書第32頁d項亦規定，然反訴原告竟違約採用一般之塑膠管施工。依環氧樹脂鑄鐵管之市價依本工程需用數量計為4,763,909元，故該反訴原告未依約施作部分之材料價金1,474,006元（321,361元+1,152,645 元），反訴被告自得主張追減之。另依統包工程需求計劃書第32頁中c項「廚房廢水」規管規定，應施作以「油脂截油設備」除去大部份油脂，以降低污水處理設施之負擔，合約第4條工程範圍3項C即明文約定：給排水系統工程含93具「油脂分離器」，然反訴原告並未依約施作。依「油脂分離器」之市價每具為9,800元，本工程共93戶合計金額911,400元，反訴被告亦可主張追減。是「環氧樹脂鑄鐵管」及「油脂截留器」兩部分，反訴被告可向反訴原告主張追減2,385,406元（911,400元＋1,474,006元=2,385,406元），並就此與反訴原告所謂追加金額主張抵銷，若再扣除實際上部份由反訴被告代施作金額1,018,030元者，則反訴原告可請求所謂追加款亦已為負值（3,305,169-2,385,406-1,018,030=-98,267）。
（六）就反訴原告稱反訴被告有未付工程款者，因當時電線物料採購成本飆漲約二至三倍餘，反訴原告評估認為施作該項配線工程會虧錢，故意拖延怠工不施作，反訴被告礙於工程進度，迫於無奈只得自行採購物料施作配線工程，故配線工程實際全部由反訴被告代施作完成，故請款比例表項次第5.6.7項配線工程款合計2,710,671元部分，既非由反訴原告所施作，其當不得請款，且反訴被告已於93年4月21日函告反訴原告就案配線工程部份全數將代為施作，該項工程不得計價，而反訴原告亦未對此書面提出異議，更從未對該項配線工程提出計價，故配線工程合計2,710,671元反訴原告應不得請領。
（七）反訴原告最後一次計價日期為93年10月15日，以當期發票開立日期為準，反訴原告當期計價單計價日期誤植為93年8月17日，因係爭工程合約約定，按約定乙方得將已完成之部份每月申請計價由甲方核訂支付之。故由反訴原告最後一次計價單可證，估驗詳細表餘額未計價部分即為至該期為止尚未施作工程，豈料反訴原告驟然在93年10月20日起擅自停工，其罷工後未完成項目及金額尚包含第12項電氣設備含弱電未按裝完成733,194元、第13項衛浴設備含落水頭未按裝完成1,290,665元、第14項送水送電未施作390,600元、第15項功能測試未施作260,400元、第16項甲方業主尚未初驗完成651,000元。合計第12項至第16項未施作部份金額達3,325,859元，該等工程後續均由反訴被告代施作完成，反訴原告當然不得請領。
（八）反訴原告最後一次即第十次請求計價之「工程估驗計價單」，其中該期之完成款為810,112元，扣除10%保留款81,011元，應領款為729,101元，惟因反訴原告已積欠反訴被告代僱工金額達588,000元，故反訴被告就該期之應付款729,101元，僅給付300,000元，就其餘429,101元反訴被告則主張以代僱工588,000元之部份金額抵銷之，並以反訴原告得請求且經工程師核定可追加款54,496元清償之，故該期估驗款債權已因清償及抵銷而消滅，反訴原告仍不得請領。
（九）依系爭工程合約第14條第1項規定，該保留款於全部工程竣工正式驗收合格並辦妥或移交接管手續後，尚餘保留款一次核付，是縱使鈞院認為該系爭工程已經正式驗收反訴原告可請求該保留款，惟系爭工程合約第57條約定: 「乙方如有違反本合約任何規定，除本合約另有特別之規定外，於經甲方通知限期改善後，仍未依限改善者，甲方逕行終止本合約，並沒收乙方未領之工程款及保留款」。是因反訴被告主張反訴原告有上開違約情形，自得依約沒收反訴原告未領之保留款，故反訴原告仍不得請求未領之保留款698,333元。
（十）反訴原告第1-10次每期計價均同意反訴被告逕行由工程款扣除代相片沖洗等費用，其費用合計理應可減20,480元，實際反訴被告僅扣除19,096元, 該項金額應由工程款扣除, 反訴原告不得請領。因之，前述反訴原告已不得請領之金額為7,183,060元（2,710,671+3,325,859+429,101+698,333+19,096=7,183,060，即不得請領之金額），以約定工程總價13,020,000元扣除反訴原告已領款5,836,940元後，餘款7,183,060者與其已不得請領金額互相抵銷結果，反訴原告已無由請求系爭工程款。
（十一）並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造並不爭執⑴依系爭契約第4條註2、第28條約定內容，反訴原告所承包施作範圍，係以簽約前配合圖面至現場勘查應施作之範圍為準，而該契約簽約後，關於所附彩色圖面上有兩造之騎縫章，另一黑白圖面則僅有反訴被告之騎縫章，並無反訴原告之騎縫章。⑵反訴被告同意尚積欠反訴原告追加工程款計54,896元。而反訴被告既以前詞置辯，是反訴部分所應審究之爭點厥為⑴兩造是否就系爭工程曾經合意為追加？反訴原告所得主張屬追加項目者，是否實際上均已施完成？其得主張追加之金額若干？⑵反訴被告就系爭契約（不含前述訟爭追加工程款）之工程款，有無尚未給付之情形？茲分論如下：
（ㄧ）兩造並無就系爭工程曾經合意追加之情形，故反訴原告請
求給付追加工程款計3,255,048元，並無理由：本件反訴原告主張於簽訂系爭契約後，於施工中原告復有追加工程而積欠其款項計3,255,048元者，已為反訴被告所否認，依民事訴訟法第277條前段關於當事人主張有利於己之事實者，應負舉證責任之規定，反訴原告就兩造有合意追加工程之事實，自應舉證以實其說；然而，反訴原告所指如附件所示實際已施作而交付與原告之各該項目中：
⑴ 關於反訴原告所指其中系爭契約所附彩色圖面中記載為亂
碼字樣之部分，其係主張因記載不明，故其締約時所認知施工內容，應僅以工程單價分析表之數量決定，故各該部分均非系爭契約原約定施工範圍一事，已為反訴被告所否認，而關於黑白圖面即為彩色圖面放大影印者一節，兩造並不爭執，雖然觀諸反訴原告所提出彩色圖面影本一份中，確有部份項目所指說明文字處為亂碼而無法辨識內容之情形，但依系爭契約第4條關於工程範圍之約定，既已清楚載明反訴被告所提出工程估價單內數量僅供參考，反訴原告須現場勘察及參照圖面與規範詳實估算之意旨，第28條有說明：契約內所附估價明細表或工作量表內所列數值僅供參考之用，工程總價應以工程總包價為準，第4條附註2及第23條第3項復指明：在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說及規範核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標前請求說明等約款之內容，顯然反訴原告於投標前甚至迄締約時止，均得依反訴被告所提出所有圖說、分析表等資料而先至現場勘查確認，以該彩色圖面呈現亂碼字樣處，仍足認當屬於有註明施工要求之部分，反訴原告對於此應列入施工範圍一事，當足以知悉，而僅屬於此部分記載是否非明確具體之問題，則若反訴原告對此能否列入締約之施工範圍認有爭議，自應於簽約前即令反訴被告提出說明，惟其捨此不為，反而於施工期間亦未先確認是否屬於追加工程並徵得反訴被告同意即逕行施作，應堪認反訴原告對於各該項目實屬於系爭契約以約定之工作範圍一事，實知之甚明，其據此主張反訴被告尚應給付其追加工程款，並無依據。
⑵又反訴原告主張僅彩色圖或黑白圖、分析表之各該資料中
，僅一項資料上有記載，其餘資料則無，亦認屬於追加工程之部分，如前述，系爭契約約款既已說明施工範圍係根據所提供附件之圖說、規範等資料，並配合現場勘查者為準，反訴被告於締約時所提出之說明中，既已一再重申該水電工程之性質，承包商應配合現場勘查狀況確認施工範圍之狀況，則僅須其中一份資料有記載，即足使反訴原告知悉應在系爭契約約定範圍內，且若反訴原告對此有疑問且認應屬工程追加者，參諸系爭契約第28條、第10條第2項約款之意旨，反訴原告亦應先與反訴被告達成協議，甚或除徵得反訴被告之口頭同意外，進一步並以書面方式確認後，始予施作，此由反訴原告就其NFB及弱電系統等是否屬於追加者，曾發函告知反訴被告在未獲答覆前將暫停施工，有函文影本一份（即被證1）在卷供佐，亦堪認反訴原告亦知應先與反訴被告協議決定是否追加，且此亦較符合一般工程施作慣例，則以反訴原告並不爭執其間並未經反訴被告以任何形式同意辦理工程追加，其仍予以施作，卻於事後謂係基於施作追加工程之意所為，實難憑採。⑶再關於反訴原告主張為各該圖面所無，而配合反訴被告現
場施工人員指示所施作者，亦謂屬於工程追加部分，姑不論對於各該工項之施作原因及計價依據等，反訴原告並未提出任何資料具體說明並證明之，且其亦未能證明反訴被告有與其合意辦理各該追加之情況，其據此主張追加款項之給付，並無依據；另反訴原告所稱部分工項係彩色圖或黑白圖面上均無記載，而謂屬於追加工程者，除前述反訴被告已自認並因主張抵銷而清償之款項54,896元外（包括電氣設備之1F庭園燈、增加4F網路管線等部分），對於其餘工程兩造間有何追加工程之合意存在，並未見反訴原告證明之，且就反訴原告所主張之項目，亦據反訴被告稱部分係經反訴原告所採購施作完成，部分則辯稱為原本系爭契約附件之彩色圖，部分反訴原告有浮報數量計算之情況等，在反訴原告僅以自行製作之明細表為據，對於所指追加者與系爭契約約定範圍之所有文件資料關係為何等並未能具體說明，而就各該工項實際施作之數量、計價依據等，亦未見反訴原告說明並提出具體證明之情況下，其所主張反訴原告尚應給付其追加工程款3,255,048元，亦難認有據。至於反訴原告另謂縱使兩造間無追加工程契約之合意存在，因其事實上已施作各該工程並經反訴被告交付與業主登山營造公司，依民法第179條關於不當得利規定，亦得請求反訴被告給付前述金額款項者，如前述，反訴原告既未能說明並證明確有具體交付工程之數量及計價依據，其所主張反訴被告受有利益之依據為何，並無從憑認，遑論如前述，各該工項依系爭契約之圖面及規範資料，復有堪認屬於系爭契約施工範圍者，亦難認反訴被告就此有何無法律上原因而受有利益可言，是反訴原告此部分主張，仍無足採。
（二）關於反訴原告主張反訴被告尚積欠工程款4,277,457元未付，並對其負有給付義務者，並無理由：
本件反訴原告另主張反訴被告就系爭契約（不含前述訟爭追加工程款）部分，尚有工程款4,277,457元未給付者，觀諸其所請求數額之計算依據，無非以工程總價扣除①其前已領得之工程款5,836,940元、②曾與反訴被告合意改由反訴被告自行施作之扣款1,421,978元、③約定應扣除之文書費用20,480元、④前述本訴中，反訴被告請求給付代購材料設備款1,679,697元中之1,463,145元（反訴原告改依系爭契約元約定之單價計算）後，尚有差額即4,277,457元者，惟姑不論如前述，反訴原告依系爭契約第40條之請款比例一覽表約定內容，尚須配合反訴被告辦理送水送電完成後之功能測試等項目，其既未履行，卻未於前述計算內容並中扣除此未履行之款項，其計算方式是否可採，已值存疑，遑論如前述，關於其中之部分電氣及衛浴設備，反訴原告亦尚未證明其均已依約施作完畢，此均可見反訴原告前開所主張金額之計算方式，前提仍須以反訴原告能證明其有按約全數施作完成，在其並未能先舉證證明各該未經計價之數量等情況下，其以前開方式計算而請求反訴被告如數給付，已難認與實情相符；況且，縱使如反訴原告所稱其實際上尚有工程已提出交付但未經計價者，依系爭契約第57條約定，於反訴原告有違約時，除系爭契約另有特別約定外，於經反訴被告限期改善後，仍未依限改善者，反訴被告除得終止系爭契約外，並得沒收反訴原告未領之工程款及保留款，而本件反訴被告已以反訴原告有前述違約行為，且已經限期催請改善仍未果為由，主張縱使反訴原告尚有已施作但未領之工程款、保留款存在，其仍得依該約款予以沒收者，以反訴原告違約之態樣、情節，亦為有據，是反訴原告此部分請求，仍無理由。
四、從而，反訴原告依與反訴被告間之系爭契約、追加工程契約等法律關係，或民法第179條關於不當得利之規定，請求反訴被告給付所積欠工程款及追加工程款共計7,532,505元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回；至於其假執行之聲請，亦因而失所依附，亦不應准許之。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未於前述援用說明之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
民事第五庭 法 官 林麗真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 李承翰