臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第129號原 告 得洋營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 丙○
乙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國95年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰柒拾玖萬肆仟伍佰玖拾肆元，及自民國九十四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰柒拾玖萬肆仟伍佰玖拾肆元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）12,826,757元，及自民國94年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
（一）被告承攬有關「嘉義市建國一五六村新建工程」之泥作工程（下稱建國一五六村工程），兩造並分別於91年4月24日簽訂合約編號00000-000、91年11月7日簽訂合約編號00000-000、92年1月25日簽訂合約編號00000-000等三件工程承攬合約書。
（二）上揭三件合約兩造就工程數量、價格、結算付款辦法、保留款核退成就條件、保固責任等各項約定要點謹簡略分述如下：
１、三件合約工程合計約總價105,667,747元（未稅），施工範圍依被告指定之範圍施工，本件工程款結算則約定：詳工程估驗單及附則所列之工程數量及單價按實作實算結算本件工程款。
２、付款辦法：依合約第8條第1點及第5點及工程估驗單備註第5點明定：「依合約附件所載完工比例付款或依左列按期估驗計價，計價時須繳100%統一發票．．」、「每月估驗兩次，依實作實算給付．．，每次保留11%．．」。
３、有關本件保留款11%核退之約定於合約第8條第6點中載有：「保留款經業主驗收合格．．無息發放」，另工程估驗單中明定：「退保留款：使用執照取得退5%，業主驗收完成退5%」、「另基於使用者付費原則下，乙方須於工程款中保留1%．
．待工程完工後結算所剩金額再無息退還於乙方」。
４、工程進度及完工期限則配合工地進度指示施工。
５、保固責任：「保固期三年乙戶完成工程並經驗收合格後，在保固期間內如工程之一部或全部裂損．．乙方應在甲方指示期限內修復，費用及損失由乙方負責」。
（三）本件系爭工程原告依約於92年12月底陸續完成各項工程後經被告驗收，並按原告實際施作之工項丈量計算工程數量製作工程對位表，復將各件合約工程項目按原告實作實算完成驗收之工程數量，帳列製作工程估驗請款單以結算，以上實作實算計列款之工程款，共計有105,708,930元（含稅），謹將本件按實作實算工程結算分述如下：
１、合約編號00000-000工程款計有6,227,341元，其中工程項目：有牆面1:3水泥砂漿打底粉光傳模等工程，所有完成之各工項工程、數量、單價，工程款金額計5,930,801元外加5%稅金296,540元，合計6,227,341元。
２、合約編號00000-000工程款計有58,419,371元，其中工程項目：有砌1/2磚等工程，有完成之各工項工程、數量、單價工程款金額計55,637,496元外加5%稅金2,781,875元合計58,419,371元。
３、合約編號00000-000工程款計有40,684,743元，其中工程項目：有打牆打底等等工程，有完成之各工項工程、數量、單價工程款金額計38,747,374元外加5%稅金1,937,369元合計40,684,743元。
４、本件工程因被告雇請原告修補工程之點工工資及補貼款，其中原告實作點工施作日期有91年6月1日等等另有外牆磁磚修改補貼款一式工程款計有359,500元外加5%稅17,975元，所有各項工程款計有377,475元，以上工程估驗請款單之工程數量項目既是本件工程經原告實作實算完成之工程款金額，全部完工之其中部分工程已經被告按月逐期估驗計價，累計工程估驗款有102,646,363元扣除保留款11%外，被告實際已給付原告之工程估驗款（即原告實際已領）有92,882,173元，因此原告完工並經被告按期估驗計價累計工程保留款計有9,764,190元。另本件工程經最後實作實算丈量結算，原告完工已經被告驗收但尚有部分工程數量未經簽發發票給被告估驗計價之工程款計有3,062,567元，因此並列為保留款，準此本件工程款共計有12,826,757元（9,764,190元＋3,062,567元）。
（四）本件工程兩造合約之約定：本件工程保留款11%（12,826,757元），其中1%（為1,166,069元）被告應於工程完工後按據結算無息退還原告，其中5%（5,830,344元）應於取得使用執照後核退原告，另其中5%（5,830,344元）應於業主驗收完成（正式驗收合格）核退原告。本件工程早於92年12月底全部完工交付經被告驗收，於93年7月21日復經業主初驗合格，再於93年10月28日至93年11月3日取得本件工程全部之使用執照，並於94年1月28日經業主正式驗收合格（即業主驗收完成），足證本件保留款被告最遲於94年1月28日止應全數核退原告，詎原告依約向被告請求核退上揭各項保留款時，竟屢遭被告藉詞拒絕核退給付，原告遂於94年4月18日以存證信函請求被告於5日期限內付清本件11%保留款12,826,757元（1,166,069元＋5,830,344元＋5,830,344元），被告於94年4月19日收受上開催告函後依然置之不理。依民法第490條第1項、第229條第2、3項規定，原告自得本於承攬契約關係請求被告給付本件工程保留款及自94年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。並陳述：
（一）兩造於締約時有增訂建國156村新建工程泥作合約附則（視為合約之一部分），依據上開合約附則、伍付款辦法之第3點係約定「基於使用者付費原則下，乙方須於工程款中保留1%，作為支付環境維護費、工地電話聯絡費、工地安全衛生費」，與工程估價單備註第一點所載「基於使用用者付費原則下乙方須於工程保留款中保留1%作為支付工地電話聯絡單費用及相關衍生費用，工程完工後所剩之金額再無息退還於乙方」。因合約第4條所附工程估價單是原告於締約前製作交予被告表達承攬意願所用，最後被告與原告細節談妥達成合意後於製作契約時，為求方便而將工程估價單作為工程單價約定之附件，透過解釋即可知雙方就安衛費用分擔之權利義務關係，應以建國156村新建工程泥作合約附則為據，依據上開約定，是由原告負擔總價百分之一，假如系爭三工程結算總價為1億570萬8930元，則原告應負擔金額為1,057,089元。
（二）原告對於施工材料之損耗應負控制之責：
１、依系爭工程合約第14條第1點及第3點約定「施工中乙方（即原告）人員須依甲方人員指示並配合圖說施工．．」、「所有施工細節及施工標準悉依本合約後附之施工說明書．．」及第15條貨品驗收約定「１、乙方所送達（解釋上應包括領用）及貨品應符合合約規定之品名進場數量．．」等規定認定系爭工程所需上開水泥等材料係由被告提供控管，原告僅依被告擬定及頒布之施工說明書，向被告領取所需材料，被告亦擁有審核及指示權利，但如欲據此認定原告並不可能在工程進行中溢領材料，則仍有疑義。
２、按「泥作由甲方提供之材料，如（水泥、砂乙方須於使用前3日前）、（磁磚乙方須於使用前30日前）、（黏著劑、填縫劑乙方須於使用前7日前）知會甲方現場人員所需數量，以便甲方訂料。否則因此延誤工期，乙方須負全責」、「甲方提供之材料乙方須善保護之責，若因此造成材料損失則由乙方負責（例：多餘水泥結固則由乙方工程款中扣除）」、「當日工作結束前，乙方須將剩餘之水泥材料繼續施作，不可浪費資源，殘料垃圾均須丟入垃圾管道，若乙方不清理，則甲方逕行雇工並由乙方保留款或當期款項中加倍扣除」依序分別為系爭工程合約增訂建國156村新建工程泥作合約附則貳、工程配合及規定一、總則第2、5、7點明訂，由上開約定之關係可知，原告於施工前要提前告知被告材料預計使用量以利被告訂購，施工中對於材料之使用亦應善盡管理之責。
３、營建工程之進度與品質，乃整個營建管理的核心，非常容易理解被告不可能在原告要求材料時質疑原告是否有能力執行消化其所要求之材料數量並加以限制，故所謂原告不可能在工程進行中溢領材料的論述，與契約及營建常理不符，原告為專業廠商，被告深知材料損耗為施工所難免，但不是漫無標準的吸收因原告未善盡合約及專業廠商節制損耗以外之成本，故原告依灼理應對於通常損耗以外之浪費負責。
（三）被告應負擔瑕疵修復代墊費用：因原告損害被告水電協力廠商允大水電工程股份有限公司（下稱允大公司）之工作卻不即時修後，以致該協力廠商被告求償高達5千7百餘萬元（內容包括工作遭破壞修復追加費用2561萬3121元及變更設計追加費用3169萬3215元）之損失，最終被告是以未稅金額1920萬元與允大公司達成結案和解，就此部分，依兩造契約第11條第1、2項、合約附則貳工程配合及規定一總則第9點約定，原告應負責。
三、原告主張被告應返還保留款計12,826,757元，固據提出工程承攬合約書、工程估價單、工程估驗請款、工程請款發票明細、工程結算表暨計算式、存證信函、回執、對位表、數量計算表、修繕確認表、缺失表等為證（見本院卷一第11頁至第250頁、卷二第10頁至第54頁），被告對原告計算之保留款數額及工程業已完工並經業主驗收合格並不爭執，惟辯稱應扣除工程款之1%作為環境維護費、工地電話連絡費、工地安全衛生費用等，且因原告浪費施工材料，並造成其他協力廠商允大公司工程損害，經允大公司向原告求償，此部分應由原告負責等語，經查：
（一）被告固辯稱應扣除1,057,089元作為環境維護費、工地電話連絡費、安全衛生費用等云云，惟觀之工程承攬合約書附則伍、付款辦法第3項及工程估價單備註欄第2項固均有記載基於使用者付費原則下，原告須於工程款中保留1%做為支付環境維護費、工地電話連絡費、工地安全衛生費等語，然而，該條文亦載明上開款項待工地交屋驗收完成後所剩之金額，再無息退還原告等詞，本件系爭三件工程已經業主驗收完成，此為被告所不爭執，被告既未舉證證明在工程進行中確有支出環境維護費、工地電話連絡費、工地安全衛生費等而致上開款項無剩餘之金額可返還之事實，依上開約定，被告即應將該部分款項返還予原告，被告上開辯稱，顯非可採。
（二）其次，就被告辯稱原告造成允大公司工程損害部分，被告雖提出工程協調會議紀錄、工程結算協議書等為證（見本院卷一第322頁、第323頁），惟本院觀之上開會議紀錄或結算協議書，均未明確記載允大公司施作工程遭平行商破壞所生之損害均係原告所為及損害之明細，尚不足認被告之辯稱即為可採。然而：
１、證人戊○○即允大公司前工地主任已到庭證述其擔任建國156村工程工地主任時，允大公司承包該工程之機電工程即所有的水電與消防工程之施作，原告係施作泥作部分工程，在管路完成時，允大公司有試水壓，發現排水管路、電管路裡面都有水泥、磚塊堵在裡面，導致管理不通，所以要重新打掉再施作，水泥、磚塊等為何會掉入管線原因很多，允大公司施作塑膠、白鐵管線時也必須要使用水泥、磚塊，也有可能是允大公司工人施工時掉水泥或磚塊，但不會塞管路那麼嚴重，堵在管線這種機會比較小，因為允大公司自己工人施作時，原則上水泥或磚塊是不會掉到管線裡面去，除非是剛好角度的問題卡在中間管線才不會通，伊當時有拍一些照片可以看出當時管線堵塞情形，從這些堵塞的情形可以看出是水泥、細砂直接倒到設備裡面堵塞管路，當時允大公司施作水電及消防工程時，不斷有管線堵塞及破裂情形，導致不斷修護，消防或水電管路有些是14層樓直通的管線，有些是逐層的管線，如果是逐層的管線，因為原告與允大公司按照工程進度分別進場施作，即是結構體施作的時候，允大公司先進去預埋管線，結構體施作完成之後，原告就逐層施作磚牆，磚牆砌好之後，允大公司就必須將管線延伸拉出，之後原告再進去作粉刷的動作完成之後再由允大公司進去作器具的安裝。因為允大公司在結構體完成的時候已經通過一次管路，確定當時管路是通的，等到原告砌完磚牆，允大公司再進去穿線或是裝器具的時候都有發現管線不通了，都是水泥、細砂、磚塊堵塞，這些水泥、細砂、磚塊應該是原告的廢料或是剩餘的材料，伊所以會知道是允大公司在做結構體的時候有做級配料就是大塊的石頭，但是粉刷的時候只有細砂，伊發現堵塞管線都是細砂並沒有大塊石頭，所以應該不是在做結構體的時候堵塞管路，而且允大公司在結構體完成的時候，也有再一次的確定管路是通的，管線不通這部分需要重新打掉重做管路，就會造成耗費至少數倍勞力、金錢的支出，允大公司發文告知被告之後，有跟被告或原告公司做協調，被告有告訴原告不要這樣做，當初在跟原告協調的時候，原告的工地主任也有確認以後不會再有堵塞的情形，如果再犯的話，先拍照存證，之後再向他們索賠，但是協調之後工地還是有發生這樣的情形，所以允大公司有向被告索賠2000多萬元，跟原告有關的就是伊現在提出來的計算表1到4頁，總金額是3,053,572元等語（見本院卷一第332頁反面、第333頁），並有證人戊○○提出允大公司請求被告賠償損害之明細表、及當時施工時水、電管線堵塞之照片附卷可稽（見本院卷之一第337頁至第355頁）。
２、由證人戊○○證詞及其提出之照片可知，當時允大公司施作水、電工程時確有發生水、電管線遭廢料或剩餘材料傾倒堵塞情形，而當時原告係負責施作丙區砌磚、牆壁粉刷及部分磁磚工程，另有宏碁、建佳、美環等四家包商施作泥作工程，此為原告所自承，並有原告提出之泥工工程施工廠商名稱表可參（見本院卷二第9頁），由上開廠商名稱表記載各廠商施工之範圍，其中丙區僅廚房地磚、浴室地磚另有宏碁、建佳、美環等三家廠商施作。佐以證人戊○○證稱磁磚的部分也是需要用到水泥、細砂，如果是在電路發現有管路堵塞的情形，應該就是原告造成的，除非是在排水的部分就有可能是其他磁磚的廠商造成的，因為磁磚也是需要鋪砂及水泥上去。我印象中電路的部分應該是在磁磚還沒有進去的時候就發生，排水發生堵塞的情形比較多是磁磚進去以後才發生，但是也有磁磚還沒有進去的時候也發生排水管堵塞的情形，但是這種情形比較少。管線堵塞是在結構體砌完磚之後要拉電線的時候發生比較多堵塞情形等詞（見本院卷一第334頁），足認就電管路堵塞部分應係原告施工造成，而排水管路堵塞部分，因為除原告之外，另有其他廠商施作磁磚，亦有可能造成排水管路堵塞情形，被告既未另舉證證明排水管路堵塞係僅原告而非其他廠商施工造成，此部分即無法認係原告施工造成堵塞。
３、又丙區砌牆及粉刷之泥作工程既僅原告一家廠商施作，再參酌證人戊○○復證述在管路做好之後一般不會將蓋子上膠水，所以很容易拿開，而且甚至是有預留管路比較高的高度位置，有時候在粉刷的時候抹到蓋子的附近，因為抹不平就會將蓋子敲掉等詞（見本院卷一第334頁），堪認電管路面板保護套、開關箱內部、弱電箱遭破壞或污染或因砌磚將管路折損，亦係原告施工造成之損害。
４、證人戊○○已當庭於其提出之損害明細表標示水、電管路損害部分，本院觀之內容，其中項目一、二、三、四、六、第一個十五「丙區基地各戶冷氣面板保護套遭破壞後污染（含遭卸下遺失）」、「丙區基地各戶插座面板保護套遭破壞後污染（含遭卸下遺失）」、「兩區基地各戶開關面板保護套遭破壞後污染（含遭卸下遺失）」、「丙區基地各戶泥作施作時各戶關關箱，泥漿污染開關箱內部」、「B2F-14F弱電箱體清理電木板更換」、「丙區基地磚牆砌磚將管路折損」，各3,550元、126,320元、7085元、362,000元、94,080元、407,118元，合計1,032,163元，為證人標示為電管路損害部分，且如上開２、３說明，應認係原告施工所造成之損害。至於項目五、七、九、十、十一、十二、第二個十五、十六「丙區基地各戶廚房所汙水管、廢水管惡意傾倒」、「丙區屋頂層部分已保護之落水頭遭泥漿覆蓋落水頭」、「丙區標準層浴室泥作由浴缸下側之維修片拆除填塞，維修片遺失」、「丙區基地各戶前後陽台遭阻塞，全區通管」、「丙區地下室消防泡沫管【山貓、車輛】進出，重型機具操作不當」、「丙區地下室誘導風機【山貓、車輛】進出，重型機具操作不當」、「丙區基地外牆吊線打鑿破壞冷氣排水管修復」、「M基地2F馬桶及面盆阻塞管路設備更換工資」，證人戊○○已標示為水管路部分，依上開２說明，應非認係原告施工所造成之損害。又前開明細表項目十三、十四「丙區地下室自然風管【山貓、車輛】進出，重型機具操作不當」、「丙區地下室台電管排線【山貓、車輛】進出，重型機具操作不當」，既與被告辯稱浪費材料、施工廢料堵塞水、電管路造成之損害無涉，被告亦未舉證證明該部分損害確係原告施工造成之事實，均難認係屬原告施工所造成之損害。
５、兩造工程契約第11條已約定原告對所負責之工程材料、施工場所應妥善安排處理，若因施工損害他人之工程或違反清潔、衛生之約定時，應即修復清除，否則甲方得逕行代僱工處理，工資由工程款扣除等文句，證人戊○○亦證述當初在跟原告協調的時候，原告的工地主任也有確認以後不會再有堵塞的情形，如果再犯的話，先拍照存證，之後再向他們索賠等語，則被告就原告施工造成允大公司損害部分，於原告未自行修復情形下，由允大公司處理，再賠償允大公司修復費用共計1, 032,163元，並主張於本件原告請求之工程款扣除，即屬有據，應予准許。
（三）綜上所述，原告請求被告給付工程保留款12,826,757元，扣除原告施工造成他人工程損害修復費用1,032,163元後，被告應給付原告11,794,594元，及自民國95年4月25日即催告期間期滿翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 方美雲附錄民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。