臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第143號原 告 亞力電機股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇弘志律師
陳俊斌律師訴訟代理人 甲○○被 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃瑞真律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾參萬玖仟伍佰元，及自民國九十五年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾參萬玖仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、伊於民國90年6月28日與被告訂立工程採購合約，約定由原告承攬被告之「台灣高速鐵路C295土建標接地工程」（下稱接地工程），工程總價為新台幣（下同）22,149,159元（未含稅）。兩造並於同年11月6日另就上開土建標工地之「結構體排水及核心系統管路預埋件工程」訂立合約（下稱排水工程），約定工程價款為49,936,103元（未含稅）。兩造並均約定餘5%工程總價作為保留款，待工程全部完工並交由業主即訴外人台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）驗收完成無誤後付款。
二、查系爭台灣高速鐵路C295土建標乃係由被告、訴外人泰商意泰營造股份有限公司台灣分公司（下稱泰商意泰公司）及訴外人太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太平洋電纜公司）等三人（即JV）先向業主台灣高鐵公司共同承攬後，方由被告單獨將其中排水及接地工程發包予原告施作。該三人間所謂共同承攬關僅係針對業主台灣高鐵公司，與本件排水及接地工程無涉。是原告僅針對被告提起本件訴訟，請求被告負擔全部給付責任，並無不合。
三、次查，系爭接地工程施工中，原告因受被告要求追加工程，分別於91年3月1日及92年4月4日辦理第1次及第2次追加工程報價。其中第1次追加部分，經與被告議價後核准併為施工。嗣後，被告復於排水工程施工中，要求再為追加工程，原告亦於93年12月8日進行報價，請求撥付追加工程款，惟遭被告拒絕。今原告業已完成接地工程與排水工程之本工程與追加工程，並經業主台灣高鐵公司進行驗收，依系爭接地工程合約第5條付款辦法第2項及排水工程合約第5條付款辦法第3項之規定，被告應給付接地及排水工程本工程部分之保留款與追加工程款。詎料，被告迄今尚積欠接地工程及排水工程本工程保留款1,433,372元及2,566,759元、接地工程與排水工程部分之追加工程款5,680,357元及4,039,490元未予清償。
四、被告雖辯稱追加工程款之請求權均已罹於時效，保留款之請求條件則尚未成就云云，惟觀系爭工程為配合被告土建之工程，並未具體約定完工日期，付款亦係按實際進度核算請款，而接地工程最後一次進度核算請款日為93年7月25日，排水工程則為93年12月25日，兩造更早自94年1月27日起即開會進行估驗及請款之協商，並於95年4月6日開會協商原告請求款項，足認系爭追加工程款並未罹於時效。況原告所請求者乃追加之工程款，不應按本工程最後請款日起算時效，應自原告請求估驗追加工程及付款之時，即93年12月8日起，方起算2年之消滅時效。至保留款部分，依接地工程特定條款第32條f項約定：「本標工程全部完工並交高鐵公司驗收完成後給付5%保留款（或最長於本接地工程完工後六個月內付清）」等語，可知被告至遲於原告工程完工後6個月內即應為保留款之給付。系爭工程已經台灣高鐵公司驗收，無論接地或排水工程之保留款給付條件均已成就，被告謂原告不得請求保留款云云，實不足採。
五、又接地工程乃配合工程，施工圖說隨時可能變化，所以兩造契約約定按實作數量計價之真意，即在於以圖說改變數量為基準，被告雖辯稱接地工程條款中所謂以實作數量計價，乃專指以每「橋墩」為一單位（連工帶料）計算云云，惟倘兩造契約係採『統包』精神，何以不明文約定以總價計算，反約定按實作數量計算？且觀當初被告更改接地工程設計圖，由每墩26點追加12點而成為38點時，被告亦曾依照圖說改變數量及雙方原先合議之單價為基準辦理追加，足認兩造訂約時合意之數量，不僅針對「墩」，尚包括每一墩所組成之工項數量。今每墩熔接點既有增加，原告以此估價單為計價基礎請求追加款項，當然有據。再退步言，縱認兩造原接地與排水工程契約乃合意以「墩」為單位計價，但兩造於91年3月8日就第一次追加工程達成之合意，亦已變更契約單價內容，所增加之每工之電氣工、每M之接地電線、每點之熔接助劑與模具等，依系爭工程契約第10條約定，當屬雙方協議補充之新增單價，原告當得據以為請求第二次追加工程金額之單價計算標準。至排水工程部分約定之數量變更，亦係針對圖說變更或實際數量計算，並非以「墩」為單位。
六、原告已完成接地及排水工程最後估驗，本工程部分僅餘保留款未領，被告對剩餘保留款數額亦不爭執，被告復主張原告施工有遲延云云，要無足採；至於被告另稱請訴外人明新工程股份有限公司（下稱明新公司）修復瑕疵，主張扣款抵銷云云，未見原告舉證證明該瑕疵修復與原告施工部分之關連性，且觀原告完工日期為93年12月25日，被告遲至95年4月10日方主張有瑕疵，事隔一年半，其所謂瑕疵是否原告施工造成，亦屬有疑，被告所辯，委不足採。
七、綜上，爰依系爭工程契約第4條、第5條、特定條款第32條及民法第490條與第505條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告13,719,978元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、查系爭工程乃被告與訴外人泰商意泰公司及太平洋電纜公司3家公司先向業主台灣高鐵公司共同承攬C295土建標工程後，再與原告約定關於其中接地及排水工程部分，由原告承辦施作。此由系爭接地及排水工程合約書之表皮均印有被告與訴外人泰商意泰公司及太平洋電纜公司之名稱與「台灣高速鐵路C295土建標」等字樣，立合約書人欄同時記載被告等3家公司，契約書中更表明「簽約代表公司」為被告等字樣，足證被告係代表其餘2家公司與原告簽約，該當民法代理法理中「顯名」要件，簽約效力當及於訴外人泰商意泰公司及太平洋電纜公司2家公司至明。又因被告等3家公司間並無連帶之法律關係存在，因此原告僅得向共同承攬人之一的被告請求3分之1的工程款，超逾部分應屬無據。且共同發包者不當然於付款程序上，即須絕對、當然應分別、獨立請款，是原告雖自始向被告請款，並以被告為開立發票之對象，此僅係被告請款作業進行之便宜措施，尚難以此推論僅被告為契約主體。
二、按關於承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，有民法第127條第7款規定可按。查系爭接地工程合約書第5條付款辦法第2款規定：「本工程每月估驗一次（每月25日）...特定條款中餘5%為保留款，待本工程全部完工並交由台灣高鐵公司驗收完成無誤後付款。」，及系爭排水工程合約書第5條付款辦法第2款規定：「本工程每跨橋面版混凝土交至完成後負與工程款每跨單價之10%，每跨所有排水管線配置完成並經JV品管人員初步認可後付予工程款每跨單價之70%，每跨經會同JV品管人員實地測試注水試驗無誤並經雙方書面簽認後，付予工程款每垮單價之15%」等語，可知關於系爭接地、排水工程款請求權之行使，包含追加工程款在內，應依每階段工程估驗之內容，於估驗後起算2年之工程款請求權時效；而5%工程保留款則應自台灣高鐵公司驗收之日起算時效。系爭接地工程與排水工程實際完工日期分別為92年6月25日及92年12月25日，應自該時起算2年時效，今原告遲至95年5月19日方提起本訴請求追加工程款，自罹於時效甚明。原告雖主張接地工程係於93年7月25日完工云云，惟觀之接地工程合約書特別條款第32條約定：「付款方式：...e、經會同台灣高鐵公司測試通過後給付該墩價格之10%...」及排水工程合約書特別條款第32條約定：「付款方式：...每跨經會同JV品管人員實地測試注水試驗無誤，並經雙方書面簽認後，付予合約內每跨單價15％... 」等語，可知於工程完工及給付保留款之間，尚有一期列為測試通過之給付款，故原告主張被告於93年7月25日給付之接地工程款係測試通過給付款，非工程完工給付款，應以最後一次工程完工給付款給付時即92年6月25日作為完工時點起算時效，且被告並未於93年12月25日給付原告排水工程款，原告主張93年12月25日完工應係92年12月25日之誤載。至於兩造於95 年4月6日之會議，並非正式協商會議，僅係原告向被告說明追加工程款內容之會面，原告私自片面紀錄被告同意給付追加工程款云云，與事實不符。又原告請求工程保留款部分，依系爭接地工程合約書第5條規定：「... 特定條款中餘5%為保留款，待本工程全部完工並交由台灣高鐵公司驗收完成無誤後付款（或最長於本接地工程完工後六個月內付清）」、特別條款第32條f項約定：「本標工程全部完工並交於高鐵公司驗收完成後給付5%保留款（或最長於本接地工程完工後六個月內付清）」；排水工程合約書第5條第3款約定：「保留款為每跨單價之5%，待工程全部結束後，並經業主（台灣高鐵公司）查驗整體結構完成無誤後，付清工程尾款」、排水工程合約特別條款第32條：「保留款為合約內每跨單價之5%，待台灣高鐵公司驗收整體結構完成無誤後付予」等語，既明白指出以接地及排水工程完工，交台灣高鐵公司驗收完成後，方給付保留款，而業主台灣高鐵公司尚未完成所有驗收工作，則保留款部分給付條件未成就，原告自無請求被告給付之餘地。
三、縱便追加工程款請求權未罹於時效，惟查：㈠接地工程部分：查系爭接地工程合約書第4條雖約定「本工
程按實作數量計價」，惟參「接地工程詳細價目單」可知，接地工程所稱「數量」係以每「橋墩」為一單位（連工帶料）作為數量計算，計價時亦依原告實際施作之「橋墩數」為計價之依據，並非以每一細部工程之單價、數量作為標準，此參契約特別條款第32條亦約定以每「墩柱」完成之程度給付該墩一定百分比之工程款等，亦證本件實際上係以每墩柱統包精神承攬。因此契約所稱按實作數量計價，當指依原告實際施作之墩數核算工程款，原告尚不得任意將契約文字所稱之實際施作數量單方解釋為每一施工單項。又系爭接地工程雖於91年3月間將工程橋面板之接地由「單邊工程」改為「雙邊接地」，故需配合增加工程如鬆弛線增加等，被告依系爭合約特別條款第12條「合約單價於施工期間內，甲乙雙方均不得調整」之規定，本無調整計價單價之義務，然為體恤原告，已給付原告追加工程款6,477,442元，而參系爭合約第10條規定：「.... 如新增工程項目時，得由雙方協議補充單價... 」、特別條款第2條約定：「本工程之材料及其為完成本工程所需之機具、人工、水電、零星材料、清潔費用等均由承商自行負擔，假設工程、臨時照明等所需費用均已包含於合約單價內」、特別條款第18條更訂明：「本工程合約數量僅供參考，以實作實算方式計價，數量以甲方（即被告）結算數量為準」等可知，原告未經被告同意，尚不得以其自行製作之估價單，主張被告應給付第2次追加工程款。
㈡排水工程部分：系爭排水工程合約第4條雖亦約定工程按實
作數量計價，惟依特定條款第3條、第4條約定：「合約中工程詳細價目之單價為每『跨』之統包價格，除非『圖面變更』，否則甲乙雙方不得以實際執行數量與單價分析表數量差異，據以進行追加減工程款」、「『單價分析表』之數量僅供參考，表中單價僅止於圖面變更時作為追加減之用」等語亦可知，除非工程設計圖有因圖面變更增減橋墩跨數，否則依工程統包精神，自無涉及工程變更追加減之問題，更遑論JV就原告主張追加工程部分根本從未同意，故原告請求追加部分之工程款，自無足採。
四、退步言之，縱認原告請求追加工程款有理，然參排水工程合約第16條約定：「... 甲方（即JV）如發現乙方（即原告）承攬作業與工程圖說規定不符時，乙方須於甲方指定期限內修改完成或重作，不另計費，如逾期未完成，除應依照合約第19條之規定接受逾期損失罰款外，甲方並得動用乙方未領之工程款自行僱工修繕，如有不敷，由乙方及其連帶保證人補足之」等語，JV前於95年4月10日就系爭排水工程通知原告應於95年4月25日前完成驗收缺改之修繕，因原告拒絕執行高鐵檢查修繕工程，JV僅得委請訴外人明新公司代為執行，遲至95年5月26日方完成修繕，依約被告得向原告請求逾期31日之罰款4,846,260元（52,432,908元31日0.3%=4,876, 260元）及執行費用165,708元，被告並得以此部分賠償金額與原告請求工程款為抵銷抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件兩造爭執與不爭執事項如下：
一、兩造不爭執事項：㈠被告與訴外人泰商意泰公司及太平洋電纜公司前向業主台灣
高鐵公司共同承攬台灣高速鐵路C295土建標工程後，先於90年6月28日將其中「台灣高速鐵路C295土建標接地工程」交由原告承攬施作，約定工程總價為22,149,159元（未含稅），復於同年11月6日將其中「結構體排水及核心系統管路預埋件工程」交由原告承攬施作，約定工程價款為49,936,103元（未含稅）。並均約定餘5%工程總價作為保留款，待工程全部完工並交由業主即訴外人台灣高鐵公司驗收完成無誤後付款。
㈡系爭接地工程與排水工程保留款數額分別為1,433,372元及
2,566,759元。又原告於參與系爭接地工程投標時，原設計為單邊接地，嗣變更為雙邊接地，被告於91年3月8日與原告達成追加工程款6,477,442元之協議，被告並已清償完畢。
二、兩造爭執要點：㈠系爭接地及排水工程之契約主體為何人？㈡原告請求被告給付系爭排水工程追加工程款是否合法有據？㈢原告請求被告給付系爭接地工程追加工程款是否合法有據？㈣原告請求被告給付系爭接地及排水工程之保留款，是否合法
有據？㈤被告主張因原告就排水工程有遲延修繕，而由訴外人明新公
司代為執行修繕，故主張原告應賠償逾期罰款4,876,260元、代墊修繕費用165,708元，並以之與原告請求上開金額為抵銷抗辯，是否合法有據？
肆、得心證理由：
一、系爭接地及排水工程契約相對人為被告、訴外人泰商意泰公司及太平洋電線電纜公司等三人，因該三人間並無連帶給付關係，因此被告就系爭契約所生權利義務，僅應負擔三分之一之責任：
㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力，民法第103條定有明文。是若代理人明示本人名義，並表明代理之旨而為法律行為，相對人明知其為本人為該法律行為者，該法律行為即直接對本人發生效力。經查，依原告提出系爭接地及排水工程合約書記載，立合約書人之甲方均為被告、泰商意泰公司及太平洋電纜公司，原告則為契約書之乙方當事人；系爭契約之末並詳載被告、泰商意泰公司及太平洋電纜公司為立合約承攬商即C295聯合承攬商，被告則為簽約代表公司等語（見本院卷第11、17、25、32頁），參以兩造於系爭契約履行中，就接地工程第一次追加、完工驗收請求改善等事項往來之函文中，其相對人名義均包含被告、泰商意泰公司與太平洋電纜公司，有原告提出接地工程第一次追加申議書（見本院卷1第135頁）、被告提出修繕通知函（見本院卷1第83頁）存卷可按，堪認系爭契約相對人包含被告、泰商意泰公司及太平洋電纜公司3家公司，被告除為自己與原告簽訂系爭契約外，並為其餘2家公司之代理人，與原告簽訂系爭契約。
㈡又意定代理之授權行為，本為單獨且非要式行為，僅授權人
以意思表示為之即為已足，明示或默示之授權均得為之，無須依照一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面，此觀之民法第167條規定甚明。是雖訴外人泰商意泰公司、太平洋電纜公司未用印於系爭契約，契約內也未見授權文件，但被告既已明示代理之旨，為本人簽訂系爭契約，即已具備代理行為之外觀，原告尚不得以未用印、未見授權書等節，否認訴外人泰商意泰公司、太平洋電纜公司同為系爭契約主體之事實。雖兩造不爭執原告請款及開立發票之對象均為被告等情，惟此僅是兩造於系爭契約履行過程中為請款、會計、稅務作業所為約定，尚難以兩造約定由被告為請款及開立發票對象之便宜措施，遽論原告締約對象僅被告1人。
㈢次查，本件被告與訴外人泰商意泰公司、太平洋電纜公司同
為定作人，將系爭接地及排水工程交由原告承攬，已如前述，被告又未與訴外人泰商意泰公司、太平洋電纜公司明示約定，或有其他法律明文規定，被告等3人應就系爭工程契約所負債務，對於債權人負全部給付責任，故被告以系爭契約主體為三人，且其間不存在連帶債務關係為由，主張僅負擔三分之一之給付責任，即有理由。
二、原告請求被告給付系爭排水工程之追加工程款部分，已罹於時效而消滅：
㈠按承攬人之報酬因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款
固有明文。惟按時效期間自請求權得行使時起算，民法第128條前段亦有明文。又所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。末按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第2款、第130條分別定有明文。
㈡本件原告請求被告給付排水部分追加工程款，但為被告所否
認，並抗辯排水工程已於92年12月25日完工，原告遲至95年5月19日方提起本訴請求追加工程款，自已罹於時效等語，經查，原告自承排水工程之追加係因排水工法變更、圖面改變或增加口頭指示緣故，且追加工程與本工程會在同一個圖面，即追加工程係就原來的圖再做修正，追加工程係於施工中陸續發生，與本工程結合成一個工程，追加與本工程係同時進行等語（見本院卷1第127頁、第162頁背面及第179頁背面及卷2第87頁），則追加工程與本工程完工日期應屬同時。而依兩造簽訂排水工程合約書第5條第2項關於付款辦法約定，除保留款外，排水工程款係以每跨按工程進度付款（見本院卷1第25頁），而原告就排水工程最後一次請款係在92年12月25日，亦有原告提出排水工程請款紀錄表存卷可按（見本院卷1第98頁），姑不論原告主張各排水工程之追加工程應係按工程進度逐步完成，該等工程款時效應按已完成工程估驗時程起算，縱依原告最後請求辦理排水工程估驗之日方開始起算，至原告提起本件訴訟之95年5月19日止，亦已罹於2年時效。而原告主張排水工程完工日為93年12月25日，應係92年12月25日之誤載。原告雖主張伊於93年12月8日方就追加工程部分請求原告估驗付款，惟原告於向被告請求估驗付款後，未及於6個月內起訴，亦無中斷時效之效力。㈢原告雖復主張被告曾於94年1月27日承認排水工程追加工程
款云云，並提出94年1月27日協調會議紀錄為證（見本院卷1第132頁），但依該會議紀錄記載，就排水工程部分，被告或主張該部分追加不成立，或表示原告應先釐清進度順序及辦理的依據，並提供相關資料後再做確認等語，自難認為被告已有承認之意思，至原告另主張兩造曾於95年4月6日就排水工程達成追加合意云云，亦為被告所否認，此外，原告又未能提出其他證據證明就排水工程部分之工程款請求權有何時效中斷情事，故被告抗辯原告於排水工程之追加工程款已經罹於時效而消滅，即屬可採，原告請求被告給付此部分工程款，則無理由。
三、至原告請求被告給付系爭接地工程之追加工程款部分：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨可以參照）。查依系爭接地工程合約第4條明文約定：「全部工程參考總價計22,149,159元，以上總價僅供參考，本工程按實作數量計價，但詳細價目單內之單價一經簽訂即生效力，包括完成本合約工程所需之工資、材料、機械、工具、設備、運輸、雜費及政府課收支稅捐（不含加值型營業稅）規費、雜費物清理運棄費及其他事務等一切費用在內，將來無論工資及材料之漲落及其他任何原因之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價。」等語，參以系爭契約特定條款第12條約定：「合約單價於施工期間內，甲（即JV）乙（即原告）雙方均不得調整」，及第18條約定：「本工程合約數量僅供參考，以實作實算方式計價，數量以甲方結算數量為準。」及第10條約定：「甲方監工人員對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減之數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價... 」等語，暨特定條款第32條係約定以每墩柱完成之程度給付該墩一定百分比之工程款，契約附件工程詳細價目單並按橋墩有無緩衝器結構約定每墩單價，及依應建築墩數計算價格，加計營業稅後計算總價等情觀之（見本院卷第11、19及23頁），堪認關於接地工程，雙方係按每橋墩為一單位，約定每施作一橋墩連工帶料之單價，除有變更設計，致新增工程項目，應由雙方協議補充單價外，應以原告實際施作橋墩數，按兩造約定單價，計算被告應給付原告之工程總價數額。
㈡原告雖主張被告於第一次辦理追加後，因被告變更設計圖面
，致鋼筋增加而增加熔接點為50點，被告應給付追加工程款4,432,890元云云，但為被告所否認，抗辯變更設計部分已辦理第一次追加等語。經查，系爭接地工程原為單邊接地，嗣變更為雙邊接地，為兩造所不爭執，被告並於91年3月8日以「原預算考慮單邊接地，然因core-system堅持雙邊接地方能達至其要求，故改成雙邊」、「為符合高鐵機店工程設計需求，橋面板之接地由單邊接地改為雙邊接地，相關配合工程如增加鬆弛線等，一併辦理追加」為由，同意給付原告追加工程款6,477,442元，有原告提出接地工程第一次追加申議書為證（見本院第135頁），堪認被告就單邊接地改為雙邊接地之設計變更部分，已准原告辦理追加。原告雖復主張被告另於91年5月23日變更設計圖面，應再辦理追加云云，並提出有台灣新幹線公司於91 年5月13日簽准戳印之設計圖面為證，惟經本院依兩造聲請，將原告提供系爭接地工程原合約接地系統圖面及原告所稱接地系統變更設計後之上開圖面，送交台灣省土地技師工會鑑定結果，原合約接地系統圖面僅是單邊接地，無緩衝器者火泥熔接點總接點為26點，有緩衝器者總接點則為30點，嗣依原告提出經台灣新幹線公司於91年5月13日簽准戳印之設計圖面，變更為雙邊接地之接地系統，無緩衝器者火泥熔接點總接點為40點，有緩衝器者總接點為44點等情，業據鑑定人己○○到院證述明確（見本院卷2第51頁），並有鑑定報告一冊置於卷外可參（見鑑定報告第5頁及第30、31、37、38頁），加之，證人即同向被告、泰商意泰公司、太平洋電纜公司承攬台灣高速鐵路C295土建標接地工程之訴外人久保工程企業有限公司（下稱久保公司）負責人戊○○到庭證稱：「當初是單邊但是後來有變更成雙邊，有追加給我們..... 我們辦過一次追加，主要追加項目就是單邊變雙邊... 那次追加之後就沒有因為供料增加而辦追加的情形，因為被告要求我們該次追加一次辦理，... 那次追加之後就沒有因為圖面變更造成供料增加的情形，... 關於這次（即原告所指第一次追加）的變更追加，我跟被告談過兩次，兩次都是原告在場，都是三方一起談，... 確信辦追加之後就沒有再變更圖面」等語（見本院卷1第231至232頁），足信被告固有變更設計，然僅是將單邊接地變更為雙邊接地，並無其他變更圖面情事，此外，原告就其主張被告於91年3月8日辦理第一次追加前、後，曾就雙邊接地之橋墩提出不同圖面而變更設計等情，未能舉證以實其說，原告既屬接地專業，兩造且已於91年3月8日就原設計將單邊接地改為雙邊接地乙節，達成追加工程款6,477,442元之協議，其嗣再以被告變更設計圖面，致鋼筋增加而增加熔接點為由，要求被告辦理第二次追加云云，自無依據。
㈢原告雖又主張於第一次追加後，其曾依各工務所人員指示，
將手孔連接之壓接端子更改為熔接端子，及再增加連接至手孔金屬蓋板之接地線，致增加端子銅片、保護用熱縮套管、工資等，被告應給付追加工程款347,990元云云，但亦為被告所否認，而依原告提出其於91年3月1日向被告辦理第一次追加之估價單觀之（見本院卷1第133至134頁），原告於辦理第一次追加時，已就手孔及逃生梯接地工程中之接地線、端子、助劑等辦理追加，而與被告達成合意，原告又未能提出其他證據證明在辦理該次追加之後，就其所指手孔及逃生梯接地工程部分有何變更設計情事，其復再就已辦理追加部分再為請求，核屬無據。至其餘原告主張：⒈因手孔原第一次追加為110處，但實際施作數量為115處，補追加5處，被告應給付此部分工程款11,940元，⒉橋頭機場增加垮數9垮，被告應給付此部分工程款601,083元，⒊逃生梯增設樓梯及扶手等接地14處，被告應給付此部分工程款286,454元，除其中橋頭機場增加垮數9垮橋墩，原告主張因熔接點增加至50點，應增加工程款99,990元，被告不予同意，且依前項說明，原告也未能說明有因變更設計而追加此部分款項之必要，不應准許者外，其餘款項為被告所不爭執（見本院卷2第145頁），從而，原告請求被告給付接地工程之追加工程款266,496元（被告僅需負擔應給付工程款的3分之1，即：
（11,940+501,093+286,454）3＝266,495.67，元以下四捨五入），為有理由，逾此部分請求，則無理由。
㈣被告雖復抗辯系爭接地工程追加工程款已罹於時效而消滅云
云，惟查，關於接地工程款之給付，係按原告施工進度，每月估驗乙次，並按系爭契約保留條款第32條約定之百分比給付估驗款，為兩造所不爭執，並有工程合約書在卷可按（見本院卷1第11頁、第22頁），堪認兩造就接地工程款乃採分部付款方式，依各部分施工完成進度給付該部分之報酬，則其時效之起算點應於各月工程進度完成時起算之。雖兩造不爭執追加工程係隨本工程各部分完工之工程進度逐步完成，但被告未能具體說明原告所主張各項接地工程追加工程究係於何時完工，兩造又不爭執原告就接地工程最後一次請款日期為93年7月25日，則原告主張按其最後請求辦理接地工程估驗之日即93年7月25日起算追加工程款時效，尚稱合理。
被告雖復抗辯93年7月25日該次估驗款乃系爭工程契約特別條款第32條第5項所約定：「經會同台灣高鐵公司測試通過後給付該墩價格10％」之測試款，非完工款云云，惟無論係完工估驗款或測試款，原告均需經達成被告要求，如經被告估驗認為已達一定施工進度或出具接地電阻測試紀錄後，始得請款，是就原告之工程款請求權言，仍須達於契約約定進度或測試通過，該部分工程款請求權始可行使，則其時效起算點自不應特別排除測試請款階段，況被告又未能提出其他證據證明原告所請求各項追加工程款於93年7月25日該次請款前即處於可行使狀態，詎原告未向被告請求等節，故被告僅以93年7月25日該次估驗款乃測試款為由，抗辯原告接地工程追加工程款請求權時效應自再前一次估驗請款時間即92年6月25日起算云云，核無可採。則以本件原告之追加工程款請求權時效自93年7月25日起算，至原告於95年5月19日提起本件訴訟之日止，其時效未超逾2年，故被告抗辯原告之接地工程追加工程款請求權，於提起本件訴訟時已罹於時效而消滅云云，即無可取。
四、原告得請求被告給付系爭接地及排水工程之保留款：被告雖抗辯關於系爭接地及排水工程保留款之付款條件未成就云云，惟查，依接地工程合約第5條約定：「... 特定條款中餘5％為保留款，待本工程全部完工並交由台灣高鐵公司驗收完成無誤後付款（或最長時間於本接地工程完工後六個月付清）」，特定條款第32條f項約定：「本標工程全部完工並交台灣高鐵公司驗收完成後，給付5％保留款（或最長於本接地工程完工後六個月內付清）」等語，及排水工程合約第5條約定「保留款為每跨單價之5％，待工程全部結束，並經業主（及台灣高鐵公司）查驗整體結構完成無誤後，付清工程尾款，30天期票」，及特別條款第32條約定：「保留款為合約內每跨單價之5％，待高鐵公司驗收整體結構完成無誤後付予。」等語，均明白指出系爭工程保留款之給付，係以工程完工後，交台灣高鐵公司驗收完成為請款條件。而台灣高速鐵路於本件訴訟進行中之96年1月5日已全線通車，被告於本院96年3月2日言詞辯論期日並自承，系爭工程已經台灣高鐵公司驗收完畢等語（見本院卷1第189頁背面），足認系爭接地及排水工程之保留款給付條件業已成就。兩造復不爭執系爭接地工程及排水工程剩餘之保留款數額分別為1,433,372元及2,566,759元（見本院卷1第68頁），從而，原告請求被告給付上開保留款分別於477,791元、855,586元（被告僅需負擔應給付工程款的3分之1，即：1,433,372元3＝477,790.67元，2,566,759元3＝855,586.33元，元以下均四捨五入）範圍內，為有理由，逾此部分請求，則無理由。
五、被告以原告遲延修繕排水工程，由訴外人明新公司代為執行修繕，而以原告應賠償逾期罰款及代墊修繕費用債權，與原告請求上開金額為抵銷抗辯，為有理由：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨可以參照）。本件被告抗辯其對原告有逾期修繕罰款及代墊修繕費用之債權，但為被告所否認，自應由被告先就此有利於己之事實負證明責任，於被告證明後，原告如抗辯有不實者，揆之前揭舉證責任分配法則，自應由原告就其反對之主張，再負證明責任。
㈡經查，系爭排水工程已經原告於92年12月25日完工交被告估
驗，被告除保留款外，已給付原告全部之本工程款，為兩造所不爭執，原告且自承被告曾於95年4月10日以發文字號為A28734號函文，主張系爭排水工程已經台灣高鐵公司檢查，因發現有瑕疵，乃請求原告於同年月25日以前就系爭排水工程之接管工程等瑕疵為修繕，惟因兩造間就追加工程款仍有糾紛，故原告要求被告與伊結清款項後，將於1週內改善等語（見本院卷1第140頁、第162頁背面），堪認被告抗辯於系爭排水工程經原告施作完成後，在業主驗收過程中，確發現原告承攬作業有瑕疵，經被告指定期限要求原告修改完成，詎原告未為修繕等情為真。
㈢原告雖否認被告曾僱請他人修繕上開缺失，惟此業經被告提
出由訴外人明新公司出具之工程估價單、請款單及發票為證（見本院卷1第85頁、第123、124頁），互核相符，並經證人即明新公司工程師丁○○到庭證稱：「被告與台灣高鐵公司之間工程要結案，但是有缺失，有找我們去改善缺失。」、「答證2估價單乃我們出具，我們有按照內容施作...，答證8的發票是我們出具沒有錯。這個工程我們本來就有承攬。我們做一半、原告做一半，我們做15，原告做15。我們做的工程內容是相同的，但是位置不同。」、「（答證2估價單內容）是原告原來承攬範圍內已經做好，但經檢查有缺失需要改善的... 我們做的還有修繕的都是排水工程」等語（見本院卷1第178頁背面至第179頁），原告又未能具體說明何項由訴外人明新公司所修繕工項非伊原應負責之工程範圍等節，堪信被告抗辯因原告施作完成交付驗收之工項確有缺失，詎原告遲不修繕，遂將該等缺失修繕項目交由訴外人明新公司完成修繕，並由被告代墊修繕費用165,708元等情為可採。
㈣次查，依系爭排水工程合約第6條約定：「乙方（即原告）
施作工程，需依據甲方（即JV）所提供規範，..... 甲方如發現乙方承攬作業與工程圖說規定不符時，乙方須於甲方指定期限內修改完成或重作，不另計價，如逾期未完成，除應依照合約第19條之規定接受逾期損失罰款外，甲方並得動用乙方未領之工程款自行僱工修繕，如有不敷，由乙方極其連帶保證人補足之。」，系爭排水工程第19條則約定：「乙方倘不能依照甲方所核定之工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期每延一日乙方願賠償本合約工程總價之千分之3予甲方... 」等語，有該工程合約書在卷可按（見本院卷第28頁），故被告抗辯原告因逾期未為缺失改善，乃由被告代墊修繕費用委由第三人修繕，依約原告應負逾期罰款及被告另僱工修繕支付修繕費用之賠償責任，即屬有據。
㈤惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為
民法第252條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之適用。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院50年台上字第19號判例意旨參照）。本件原告固有逾期未改善缺失情事，已如前述，但就此如按被告主張違約金計算方法，其違約金將高達4,846,260元，以本件排水工程約定總工程款為52,432,908元，修繕所需之工程款僅工程總價之1/317，違約罰款卻為該修繕所需費用之29倍有餘，且原告早於92年12月25日即已全部完工交被告估驗，被告除保留款外，亦已支付其餘工程款，足見系爭工程於被告要求缺失改善時，實已將近全部完工堪予使用之程度，，本院因認兩造就工程完工後缺失改善仍約定按日以工程總價之千分之3計算違約罰款，顯然過高，認應按修繕部分所需之工程款每日千分之3核算，較為適當。兩造且不爭執原告依被告通知，本應於95年4月25日前完成驗收缺改之修繕，因委由訴外人明新公司代為執行，遲至95年5月26日方完成修繕等情，故被告向原告請求逾期31日之罰款，應核減為15,411元（165,708元×31日0.3﹪﹦15,410.84元，元以下四捨五入）為適當。
㈥又本件被告僅為與原告間工程契約當事人之一，對原告所負
債務僅負三分之一給付責任，已如前述，則其基於系爭工程合約，可得對原告主張債權，自亦應與其他契約定作人分享而僅得主張三分之一之債權，故被告抗辯以前開代執行之費用及逾期罰款等債權，與原告所請求工程款債權相抵銷，於60,373元（（165,708元+15,411元）3＝60,373元）範圍內為有理由，逾此部分請求，則無依據。
六、綜上所述，原告之排水工程追加工程款請求權已經罹於時效而消滅，伊得向被告請求給付接地工程之追加工程款合計為266,496元，並得向被告請求給付接地及排水工程保留款各477,791元、855,586元，惟被告以其代委請第三人修繕之費用及逾期罰款等債權，與原告所請求上開工程款債權相抵銷，於60,373元範圍內為有理由，從而，原告基於兩造間承攬契約約定，請求被告給付工程款1,539,500 （即：266,496+477, 791+855,586-60,373＝1,539,500 ），及自起訴狀繕本送達被告翌日即95年5月26日起至清償日，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
陸、假執行之宣告：原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
民事第三庭 法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
書記官 張婕妤