臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第161號原 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 王乃民律師複代理人 蔡易紘律師被 告 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 林清源律師
莊乾城律師
參 加 人 國防部軍備局法定代理人 乙○○ 同上訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師複代理人 王福民律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於九十六年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告前於民國（下同）90年6月11日與被告簽訂「內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約」，由原告向被告承攬「台中市陸光七村新建工程」。系爭工程為眷村改建工程，分為甲、乙、丙基地，業主為國防部，被告受國防部委託進行營建管理，設計監造人為丙○○建築師事務所。系爭工程合約所定之鋼筋數量共計27,897噸，包含SD-280普通鋼筋10,208噸（甲基地為4,892噸、乙基地為3,294噸、丙基地為2,022噸）；SD-420W高拉鋼筋17,689噸（甲基地為8,470噸、乙基地為5,794噸、丙基地為3,425噸）。
而原告實做數量卻高達29,925.885噸，包含SD-280普通鋼筋10,834.092噸（甲基地為5,152.5282噸、乙基地為3,62
1.149噸、丙基地為2,060.4152噸）；SD-420W高拉鋼筋19,091.79 噸（甲基地為8,470噸、乙基地為5,794噸、丙基地為3,425噸）。實做數量較契約數量超出2,028.885噸，經原告向被告請求追加工程款遭拒，原告乃循政府採購法之規定向行政院公共工程委員會申請調解。在調解程序中，雙方同意將系爭工程之鋼筋數量送交「台灣省結構工程技師工會」進行鑑定，鑑定結果顯示上揭原告主張之實做數量，於依工程習慣加計損耗量後，應為31,218.865噸；加上工作筋、組立筋等未列入鑑定之數量2,242.364噸，合計追加鋼筋數量5,564.229噸（含普通鋼筋2,111.88噸；高拉鋼筋3,452.349噸）。依合約詳細表所定單價，普通鋼筋1噸為8,739元，高拉鋼筋1噸為9,563元計算，共計應追加工程款51,470,532元（計算式：2,111.888,739＋3,452.3499,563＝51,470,532.81）。因該次調解未成立，原告乃起訴請求被告給付鋼筋部分之追加工程款。
（二）被告於系爭工程契約中，就鋼筋部分未列入損耗量、工作筋、組立筋，係屬契約漏項：
⒈鋼筋應加計損耗率為一般工程習慣：
⑴在營造施工過程中，鋼筋必須因應各工地設計裁切加工，
必然產生耗損，且耗損率為小號之鋼筋較小，越大之鋼筋耗損率越高，為求公平，鋼筋數量須加計損耗率乃工程習慣。以交通部台灣區國道新建工程局發包執行之鋼筋工程為例，單價分析表中所列普通鋼筋每1噸係以1.07噸之數量計價，其中多出之0.07噸，即為加計7％耗損率；另其高拉鋼筋單價分析表，係以22.235噸為計算基礎，數量為
24.236噸，多出之2.001噸，即為加計9％之耗損率。⑵被告在其他公共工程之採購中，鋼筋數量亦採用耗損率，
且其採用之耗損率為＃3；＃4；＃5鋼筋之耗損率採6％；＃6；＃7鋼筋之耗損率採8％；＃8；＃9；＃10鋼筋之耗損率採10％。
⒉鋼筋損耗量、工作筋及組立筋等數量，為契約漏項：
⑴所謂契約漏項係指工程圖說上有此工程項目，但單價分析
表或詳細表上，卻漏列此一工程項目而言。而觀諸系爭工程之單價分析表與詳細表上，並未顯示鋼筋之耗損率及工作筋、組立筋等數量。
⑵按鋼筋於加計損耗率後，應有小數。而觀諸系爭工程詳細
表，所列之鋼筋數量，俱為整數，最小單位為1噸，並無小數。已可證其所定鋼筋數量，應未考慮損耗率。
⑶又被告主張系爭工程契約原定鋼筋數量27,897噸，即已包
含損耗量在內；惟經台灣省結構技師工會之鑑定計算結果，系爭工程鋼筋之實做數量不含損耗為28,830噸，包含損耗為31,218.865噸，即契約原定鋼筋數量，甚至較不含損耗之實做數量為少，由此項數據顯示，系爭工程所定鋼筋數量應未加計鋼筋損耗。
⒊被告稱系爭工程與所有之公共工程相同，從領標到開標，
期間是1個月，如果廠商對於標單之內容或數量、圖說有異議，都可以提出異議云云。惟查，系爭工程之公開閱覽時間為自90年3月7日起至90年3月13日，每日上午9時至下午5時，地點在被告機關1樓公開閱覽室，閱覽廠商或民眾如有意見，應在90年3月16日下午5時前送達被告，此有公告可憑，足證原告對於系爭工程中各細項之檢驗計算，至多僅有約10日之時間。而系爭工程龐大，有關鋼筋數量之檢驗計算，連台灣省結構技師公會進行計算，於資料到齊之後，都須要3個月時間（自94年6月1日至8月30日），如要求原告須於10日內計算系爭工程各細項工程數量，實為不可能，故原告僅能善意信賴被告所提出之標單數量，以之估計成本，進行投標。
（三）依系爭工程合約第15條、第16條、民法第505條、227之2條、179條之規定，被告應給付原告漏項部分之工程款：
⒈系爭工程契約第15㈠條約定：「甲方（即被告）於接受乙
方（即原告）所提出須變更之事項前，即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」查有關本案鋼筋數量之爭議，原告前於92年6月份系爭工程工地協調會會議中，即提案：「台中市陸光七村新建工程契約項目：高拉鋼筋彎紮及組立、檔土柱高拉鋼筋彎紮及組立、普通鋼筋彎紮及組立、檔土柱普通鋼筋彎紮及組立等項目，契約數量未計算損耗比例，請一併考量後併入結算辦理，並請先行修正契約數量。」結論則為「請監造單位於92年7月10日前就原設計契約數量是否符合，及依據契約相關規定逕復承商，並副知本處（即被告所屬中區施工處）」，嗣監造單位丙○○建築師事務所於92年7月10日回函略以契約數量已涵蓋損耗量等為由，不予同意。在此爭議未決前，原告仍持續採購鋼筋施作，且鋼筋工程已於94年5月17日施作完成，被告仍未辦理契約變更，就原告額外支出之鋼筋工程款，被告依上述約定應予補償。
⒉系爭工程契約第16條付款辦法規定，估驗款自開工日起，
每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次。估驗以已施工完成者為限。涉變更設計部分，應俟甲方完成法定程序，始得辦理估驗。系爭鋼筋施作工程原告已全部施作完成，就合約原定鋼筋數量已於93年11月30日第13期估驗核予計價，然就漏項部分，被告本有義務計付款項，卻拒不為估驗，則原告請求該等漏項項目之報酬，即屬有據。⒊本案系爭鋼筋工程原告業已完成並交付，就契約鋼筋數量
不足而由原告墊付之部分，依法推定為報酬之一部，而其報酬額依合約詳細表所定單價，普通鋼筋為每1噸8,739元，高拉鋼筋為每1噸9,563元，被告依民法第505條第1項、490條第2項、491條第2項之規定，應給付原告如聲明所示之工程款。
⒋按承攬契約中之總價結算契約之所以異於實做實算契約，
在於總價係由承攬人預估各種施工材料及人事費用之成本及利潤，以定作人發包時告知之數量截長補短，合計得出其可承受之最低價格參與競標，並非於工作完成後據實計算各項工作數量及價金，加計合理成本得出總價，故各種工作項目佔總工程之比例影響其總價組成之結構，屬於兩造契約成立之基礎。系爭工程鋼筋數量因漏未估算耗損量等因素，致契約所定鋼筋數量僅為27,897噸，不足之數量高達5,564.229噸，高達原施作比例之19.94％，顯影響該工作項目占總工程之比例，已更動兩造契約成立之基礎，應構成情事之變更。又系爭工程之承攬工作項目繁多，就鋼筋數量部分被告是否已予合理之損耗率，併計入工作筋組立筋等，由詳細表實無法判斷。被告漏列此部分之鋼筋數量，亦為原告於投標時所無法預料，超乎原告投標時所得預估，依契約原約定由原告承擔該虧損即顯失公平，原告應得依民法第227條之2第1項之規定，請求法院調整被告之給付數額。
⒌本案鋼筋損耗量及工作筋、組立筋等，為契約漏項，則漏
項部分自始即非系爭契約之範圍，且被告因原告之施作而受有利益，致原告受有損害，原告自得基於民法第179條之規定，請求被告返還所受之利益。
（四）縱認本件情事非屬契約漏項，而係如被告所抗辯本案工程鋼筋損耗率已加計3％云云為真。然依系爭合約第15條第3項規定，原告實作數量超出契約數量之部分，被告亦應給付該部分之工程款：
⒈按政府採購法第63條第1項規定：「各類採購契約之要項
，參考國際及國內慣例定之」，依主管機關公共工程委員會所發布之採購契約要項第1點規定：「本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入」即對政府採購所為之規範；而同要項第32點係規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。㈢…」。
⒉對照系爭合約第15條第3項規定：「契約內容工程數量計
算錯誤，致其實做數量與契約量有顯著之差異者，經雙方核算，以下列方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達10％以上者，其逾10％部分，得以變更設計增減之。屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核算計給之。」可知系爭合約並無如上開採購契約要項第32點所規定「未達10％者，契約價金得不予增減」之約定，足證兩造顯已特約排除「未達10％者，契約價金得不予增減」甚明。據此，契約所定工程數量較實做數量增減在10％以內者，原告自仍得請求計價。承上，原告實做數量為31,218.865噸，契約數量為27,897噸，超出3,321.865噸；加上工作筋、組立筋等未列入鑑定之數量為2,242.364噸，合計追加鋼筋數量5,564.229噸，被告應按契約單價計算，給付工程款。
（五）訴之聲明：⒈被告應給付原告51,470,532元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件為總價承攬，承攬酬金以公開招標方式定之，原告以載明契約總價之2,157,000,000元投標及得標，雙方意思表示一致，成立承攬契約，並訂定有書面契約。契約成立後，對雙方均有拘束力，是雙方對承攬報酬意思表示一致，即為2,157,000,000元，原告所列均非變更雙方意思表示一致內容之事由。蓋本件承攬報酬以總價承攬投標方式決定，非約定以詳細表所列鋼筋數計算得出投標金額，故原告所列理由，不足變更系爭承攬報酬之數額。
（二）依工程慣例，鋼筋損耗量均於鋼筋之「單價分析表」中涵蓋計算，故不必再於「詳細表」中重複編列，亦即契約詳細表中之鋼筋數量已包含損耗量在內。至於工作筋及組立筋，係工人為其工作方便所浪費之鋼筋（並非契約圖說要求使用者），因其可用水泥墊塊、塑膠墊塊等其他物品替代使用，或以損耗鋼筋加工使用，且其使用量多寡亦因工人而異，故依工程慣例，工作筋及組立筋係由鋼筋損耗量涵蓋使用，並不另計算編列於工程契約詳細表或單價分析表中。是原告另將工作筋及組立筋列為追加請求報酬之標的，顯屬不當。
（三）詳細表內之鋼筋數量金額為工程範圍，非限定使用鋼筋之數量，本件屬總價承攬，而非依據承攬人所花費之成本承攬，契約本就不必詳列各項工程詳細表。至於原證2之詳細表，源自契約第4條，該條約定：「工程範圍：詳如工程設計圖及詳細表。」，原告誤將「工程範圍」之約定，充為計算承攬「報酬」之約定，應無所據。又詳細表目的是在幫助控制施工進度以及使用於全部完工前的估驗計價，所列項目均為施工之重要項目，但非施工之全部項目，未列入詳細表內之工作，原告仍須施作，否則無從完成約定之工作。雙方並未約定應完成之工作，係以詳細表所列之項目及數量為限，是原告不得指稱詳細表未列之項目為增加施作之部分，亦不得據此請求變更承攬報酬之金額。本件應完成之工作為「台中市陸光七村新建工程」，不論原告使用多少鋼筋或鋼筋耗損量若干，所完成的工作仍同為「台中市陸光七村新建工程」，被告並無不當得利，且未曾變更設計，被告無辦理變更設計，自不得依民法不當得利之規定，或依契約第15條第1項請求追加工程款。
（四）又系爭工程契約第15條第3項規定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算，以下列方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量較契約數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以變更設計增減之」，本件工程契約詳細表編列「鋼筋」數量，經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，契約鋼筋數量已包含損耗量，且實做數量較契約增減未達10％以上，故無法依契約規定變更設計增減之。
（五）因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量，參見最高法院47年台上字第1771號民事判例，本件承攬工作為完成「台中市陸光七村新建工程」，該工程為被告預期之利益，未得到任何不預期之利益，故不適用情事變更增加給付之法理。
（六）答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、參加人則以：
（一）原告雖稱所謂契約漏項係指工程圖說尚有此工作項目，然單價分細表或詳細表中，卻漏列此一工程項目而言，惟原告前開有關契約漏項之定義，係原告片面之主張，且並未說明其主張之依據，並不足採信。況單價分析表僅在說明應計價之工作項目，其單價之組成方式與內容而已，並不能據以做為契約漏項之根據，而原告所稱之「鋼筋耗損」以及「工作筋」或「組立筋」並非單獨之計價項目。是以，並非詳細表或單價分細表與圖說有所差異，即可謂係契約漏項，因此，如原告認為「耗損」以及「工作筋」或「組立筋」等，在工程慣例上乃完成鋼筋彎紮與組立等項目之必要工作，縱單價分析表或詳細表未載明，即表示於設計時已包含前開耗損等項目，並非契約之漏項。
（二）事實上，本件工程係採公開招標之方式，決定承包廠商，所有廠商之投標條件、文件與標單均屬相同，而施工說明書01000總則編4.「圖樣、施工說明書及標單」即載明：
「…（3）圖樣與施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法，及使用材料規格之重要文件，二者均有同等效力，其有載明於此而未載明於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理。標單內所列之項目數量，僅供承包人之參考，在投標之前承包商應自行實地勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有缺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符或遺漏之項目，應視同已包含合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工程總包價應包含所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，承包人均應遵從建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價。」顯然已經表明系爭契約工程總價已包含所有之材料費用，如原告認為有遺漏錯誤，應於投標前提出說明，否則即不能於決標後再要求加價。而原告為專業之營造承包廠商，如其明確認為「耗損」以及「工作筋」或「組立筋」等，在工程慣例上乃完成鋼筋彎紮與組立等項目之必要工作，且應單獨計價，而被告之標單漏列，豈有無法於投標前填寫標單發現之理。因此，依原告之主張，單價分析表中並無耗損等項目，然前開情事既為原告於投標時所應知悉，原告投標當時未依據本件工程施工說明書01000總則編之規定，就此聲明疑義並請求說明，嗣後卻主張契約漏項，並要求增加給付金額，對於其他投標而未得標之廠商即不公平，故亦不足取。
（三）原告爭執原契約就鋼筋之計算，是否包含慣例上之耗損，以及工作筋與組立筋所用之鋼筋，無非在爭執鋼筋數量的計算而已，然公共工程委員會於鈞院另案中，就鋼筋耗損計算等工程慣例，以96年3月9日工程鑑字第09600083340號函明白表示：「三、由前揭資料可知工程慣例上，鋼筋號數大耗損大，鋼筋號數小耗損小。另依前述鋼筋耗損率計算後，開口補強鋼筋，角隅補強鋼筋及施工過中為確保配筋位置及控制保護層所需之工作筋（如墊筋、寬止筋、大底椅馬等）不另核給。…」因此，原告主張之耗損、工作筋以及組立筋等，於鋼筋數量計算時，依工程會前開意見，均已包含於耗損之中，故其所提工作筋與組立筋等增加2242.364噸，倘偌已斟酌耗損，於本件中根本無須考慮或有另外核計之必要。而本件系爭契約結算金額之計算，系爭契約第5條㈠已表明本件係依契約總價辦理結算，應無任何可爭執之餘地，換言之，如無其他契約所訂之事由，原告給付契約結算總價，即已依約履行。而第5條㈡則約定「…如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算…」，第15條工程變更㈢亦明訂，屬總價結算方式之契約，實做數量如較契約數量超過10％以上者，其逾10％部分，得以變更設計增減之。因此，原告如認為原契約關於鋼筋數量係屬短列，則應參照第15條㈢之約定，就逾10％部分，請求以變更設計方式，於總價金額之外辦理加帳。更足見有關鋼筋耗損以及工作筋等數量之計算，並非契約漏項之問題，故關於原契約之數量與原告實做數量加計耗損後，其差額是否逾越10％，即為原告是否得依前開契約第15條㈢之約定為請求之關鍵。
（四）原告所指之鋼筋係完成「鋼筋彎紮與組立」此一計價項目所需材料，而前開計價項目已包含材料以及人工，被告於估驗計價時，係以原告「鋼筋彎紮與組立」之數量按期估驗，至原告完成「鋼筋彎紮與組立」所用之鋼筋數量合計若干則非所問，被告亦非以原告所用鋼筋之數量核給工程款。且原告所提之結構技師公會鑑定報告附表11認為，3號至5號鋼筋加計耗損後，較原契約約定數量增加915.496噸，比率為8.97％，6號至10號鋼筋部分，數量增加2179.561噸，比率為12.3％，是結構技師公會所鑑定之數量計已加計耗損，原告另外請求之工作筋與組立筋，依照前開工程會96年3月9日工程鑑字第09600083340號函所示意見，無須再予考慮。因此，只須就結構技師公會鑑定之數量，與原契約之數量進行比對，以論斷是否符合契約第15條之約定即可。然原告既主張其實做數量與契約原定數量有所差異，當然應在原契約所訂之工作項目下相互比較始可，故事後若因變更設計而增加的數量，自不應計入原告實做數量中，以免因變更設計而致前後比較基礎發生不同之情形。惟結構技師公會前述鑑定意見，就原告實做數量之計算，卻係將施工中變更設計之水箱撐牆工作項目增加之鋼筋數量，計入鑑定後原告之實做數量，造成實做數量與契約數量並非在同一基礎上比較，其鑑定意見，就此部分自有疑義。故負責監造之丙○○建築師事務所，於鑑定後亦表示：「…其水箱撐牆部分，為本工程變更設計另再加計鋼筋數量於承商，與工程契約原本設計計算數量無關，故不應計入數量增加部份」等語，故扣除水箱撐牆因變更設計所增加之鋼筋數量，3至5號鋼筋數量合計減少9.2噸，6至10號鋼筋數量合計增加143.242噸，增加比率則為
4.31％。故原告實際施作所用鋼筋數量與契約數量，既未超過系爭契約第15條㈢所定10％之範圍，自不得請求。
（五）本件價金給付以總價算為原則，關於契約數量與實做數量之差額，於第15條㈢亦已明訂其處理之方式，顯非不可預料之情事，被告亦係依契約約定受領原告所交付完成之建物，故原告主張民法第505條、227之2條或第179條均無適用之餘地。
五、本件原告之法定代理人於訴訟進行中由戊○○變更為己○○，此有原告提出之公司變更登記表在卷可稽，是戊○○依法聲明承受訴訟，應予准許。又本件被告之法定代理人於訴訟進行中由陳光雄變更為李武雄，又變更為甲○○，此亦有被告提出之行政院令在卷可稽，是李武雄、甲○○依法聲明承受訴訟，應予准許。
六、兩造不爭執事項：⒈本件系爭工程採總價承攬，承攬酬金以公開招標方式定之，
原告以載明契約總價21億5千7百萬元投標及得標，並於90年6月11日與被告簽訂「內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約」，由原告向被告承攬「台中市陸光七村新建工程」，該工程為眷村改建工程，分為甲、乙、丙基地，工程業主為國防部，被告受國防部委託進行營建管理，工程設計監造人為丙○○建築師事務所。
⒉系爭工程合約所定之鋼筋數量共計27,897噸，包含SD-280普
通鋼筋10,208噸（甲基地為4,892噸、乙基地為3,294噸、丙基地為2,022噸）；SD-420W高拉鋼筋17,689噸（甲基地為8,470噸、乙基地為5,794噸、丙基地為3,425噸）。
⒊原告實做數量為29,925.885噸，包含SD-280普通鋼筋10,834
.092 噸（甲基地為5,152.5282噸、乙基地為3,62 1.149噸、丙基地為2,060.4152噸）；SD-420W高拉鋼筋19,091.79噸（甲基地為8,470噸、乙基地為5,794噸、丙基地為3,425噸）。依合約詳細表所定單價，普通鋼筋1噸單價為8,739元，高拉鋼筋1噸單價為9,563元。
七、本院得心證之理由：
（一）本件系爭工程詳細表所列之鋼筋數量，已計入鋼筋損耗量在內：
⒈依原告提出之臺灣省結構工程技師公會對系爭工程所為之
鑑定報告書（即原證3）第6頁第㈤項所載，關於工程預算書（或契約價目表）之編列方式如何反映加計之綱筋損耗量，一般有2種方式，即⑴按設計圖估算各號鋼筋數量，加計各號鋼筋損耗量後，依普通鋼筋、高拉鋼筋分類取總和，如此則單價分析表中不須顯現鋼筋之損耗量。⑵按設計圖估算各號鋼筋數量，加計各號鋼筋損耗量後，再依普通鋼筋、高拉鋼筋分類取總和後，除以原鋼筋總數量，可得每噸鋼筋之加權損耗量，如此則單價分析表將會顯現加權平均後之鋼筋損耗量。是採取第1種之方式編列鋼筋數量時，因估算各號鋼筋數量時，已加計各號鋼筋損耗量，故於單價分析表中不會再顯現鋼筋損耗量，且採總和計算方式，無庸計算平均數，故鋼筋記載之數量，不會出現小數點以下之數量；至於採第2種編列方式者，因計算方式是將普通鋼筋、高拉鋼筋分類取總和後，除以全部鋼筋總數量，得出所需之數量，此時即會顯現出小數點以下之數量。故工程單價分析表中之鋼筋數量，如未有小數點以下之數量時，因有上述不同之工程預算書編列方式，尚不足以執此遽稱該鋼筋數量未加計鋼筋之損耗量。
⒉再依證人丁○○即系爭鑑定報告鑑定人結構技師於本院96
年12月7日審理時到庭結證稱：「（提示鑑定報告第6頁）兩種方式都有採用，只是第2種方式比較多，本件依雙方所提資料可能採第1種方式編列。」「依設計單位所送資料(即原證三A9至A12）及廠商提供的契約價目詳細表資料來看，其結果應該有考慮到損耗量。」等語，及證人丙○○即本案設計單位之設計師於本院同日審理時到庭結證稱：「我們有提出考慮鋼筋耗損率3%的資料，就是原證3的A9至A12。」「施作的人是營造廠，屬於專業團隊，根據招標的設計圖說，應可算出需要的鋼筋損耗量、工作筋及組立筋之數量。營造廠有1個月時間可計算圖說內各種數量，但不是指精算，營造廠根據以前專業經驗，而且本案是普通14樓之建築物，應該可以大約計算出來數量。計算鋼筋數量確實有考慮3%之損耗率。」等語觀之，系爭工程詳細表所列之鋼筋數量，應是已加計鋼筋損耗量在內，原告空言指稱系爭工程詳細表中之鋼筋數量未加計損耗量在內，屬於契約漏項云云，尚非可採。
⒊再者，基於契約之本質，須當事人對於契約內容相互意思
表示一致始得成立者而言，他案工程中有關鋼筋損耗率之編列，不論高低與否，既未列為本案契約之內容，顯與本案無涉，自不足以拘束兩造當事人。且原告亦未具體舉證一般工程業界，對於鋼筋損耗率有固定之比率，不容當事人得以契約為相反約定之工程慣例存在。是原告指稱本案之鋼筋損耗比率，相較於他案工程中所編列之損耗比率，有偏低之情形，且不符一般工程慣例云云，亦無足取。
（二）本件系爭工程詳細表所列之鋼筋數量，應已計入工作筋及組立筋之數量在內：
⒈依原告提出之臺灣省結構工程技師公會對系爭工程所為之
鑑定報告書（即原證3）第6頁第十條「鋼筋數量計算原則與依據」第㈧項所載，關於組立筋及工作筋數量，除筏基地梁之組立筋確屬必要列入計算外，其餘有關施工過程所需之各種組立筋及工作筋，因施工圖未經監造單位審查核定，故無法據以列入計算。再參酌證人丁○○於本院同日審理時到庭結證稱：「工作筋及組立筋只有在基礎地樑時才要確實是需要，所以才要計算，其他部分不一定需要，要看工程性質和方法，所以本件沒有計算。」「詳細價目表沒有列，不見得代表沒有做，因為他並不是工作主體項目，但是如果工程需要就會做施作。」等語所示，可見工作筋及組立筋於系爭工程中，並非工作之主體項目，且不一定全程需要，原告亦可採用其他方法替代。
⒉再依證人丙○○於同日庭訊時結證稱：「 (庭呈單價分析
表)單價分析表中有記載零星工料的項目，這是計算耗損量之外的一些其他零星工料的支出。所以工作筋及組立筋應該已經包含在零星工料內。計算鋼筋數量確實有考慮3%之損耗率，至於工作筋及組立筋沒有特別列出，但也有考慮進去，可能放在耗損率或者是零星工料內。」等語觀之，被告於計算系爭工程所需之鋼筋數量時，亦已考慮工作筋及組立筋之使用，而另列一項「零星工料」欄，並據此編列一定數額之鋼筋數量，供原告彈性使用。是本件原告雖未具體證明施作系爭工程時，確有使用工作筋及組立筋之情形，但被告於工程編列之初，即已將原告可能使用之工作筋及組立筋數量，編入「零星工料」欄內，是原告指稱被告未編列工作筋及組立筋之數量，屬於契約漏項，應非真實，委無足採。
（三）本件工程契約成立後，並無情事變更情形發生：⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。又民法第227條之2第1項所稱之「情事變更」，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。最高法院95年度台上字第2143號著有裁判要旨足參。
⒉經查，本件系爭工程採購契約於簽訂後，原告並未具體證
明有發生契約成立當時之環境或基礎有所遽變之情形存在，自不符民法第227條之2第1項所規定之「情事變更」之要件，是原告依據該條項之規定，訴請被告應增加給付工程款，尚屬無據。
（四）原告不得依據系爭契約第15條之約定請求被告增加給付：⒈按系爭契約第15條第1項約定之內容，係針對變更契約內
容之情形而為約定，然本件系爭工程範圍均如契約附件之工程設計圖及詳細表，並未有任何變更契約內容之處，是原告依據契約第15條第1項之約定，請求被告增加給付，即非有據。
⒉又按系爭契約第15條第3項之約定，係針對契約內工程數
量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異，經雙方核算，凡實做數量如較契約數量增減10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減之。本件系爭工程契約係採總價承包方式，是原告實際施作之數量，必須超出契約約定之數量10%，就超出之部分，始得向被告請求增加給付。惟查，本件系爭工程合約所定之鋼筋數量共計27,897噸，該數量加計10%應為30,687噸（計算式:27,897噸X（1+10%）=30,687噸，元以下4捨5入），而原告自承實做數量為29,925.885噸，顯未逾契約約定數量10%，亦不符系爭契約第15條第3項約定之要件，是原告亦不得據以請求被告增加給付。
（五）原告依約履行工作，被告並無不當得利之處，且被告已依契約約定給付承攬報酬完畢：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。是承攬契約之承攬人，為定作人完成一定之工作時，定作人自有給付承攬報酬之義務。
⒉經查，依本件系爭工程採購契約第4、5條之約定，系爭工
程範圍詳如工程設計圖及詳細表，而工程報酬約定為總價21億5千7百萬元，契約價金之給付依契約總價辦理結算；再依系爭工程採購契約所附之詳細表記載所示，系爭工程契約係約定由承攬人供給材料，該材料之價額，亦屬於工程報酬之一部分，由此可見原告為興建系爭工程所須使用之鋼筋數量及價額，均已包含於契約工程總價款內，不能認為被告有何不當得利之處，亦無發生契約漏載或其他情事變更之情形存在。因被告已依約給付工程款完畢，原告復又依系爭工程契約之法律關係，或依民法不當得利之規定，訴請被告給付工程款，自非有理。
七、綜上所述，本件系爭工程詳細表所列之鋼筋數量，已計入鋼筋損耗量、工作筋及組立筋之數量在內，並無契約漏項或情事變更之情形存在；且本件原告實作之鋼筋數量與契約約定之數量差距未逾10%，不符契約第15條所約定得請求增加費用之要件；原告依約履行工作，被告並無任何不當得利之處，而被告亦已依契約約定給付承攬報酬完畢，無由再請求被告給付工程款之餘地。從而，原告依系爭工程合約第15、16條、民法第505條、第227條之2條、第179條之規定，訴請被告應給付原告51,470,532元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，為無理由，自應駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 18 日
民事第五庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 18 日
書記官 蔡月女