臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第163號原 告 建中工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周憲文律師被 告 泛亞工程建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於中華民國九十五年九月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟陸佰陸拾玖萬玖仟玖佰參拾參元，及自民國九十五年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌佰捌拾玖萬玖仟玖佰柒拾柒元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳仟陸佰陸拾玖萬玖仟玖佰參拾參元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、民國93年6月25日原告與被告簽訂工程契約書（契約編號：新工字024號），由原告承攬被告公司之「中山高拓寬第541標地瀝青混凝土工程」，契約總價新台幣（下同）395,953,112元（含稅）。雙方於「中山高拓寬工程大林新營段第541標地瀝青混凝土工程合約補充說明」（以下簡稱「工程合約補充說明」）第5條第8項約定：「合約單價以中油鋪路柏油牌價8500元/公噸（含稅）為基準，如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價（不含透層及黏層）」。嗣中國石油公司自94年11月5日起將瀝青膠泥ACI－20牌價由8500元/公噸調漲至12000元/公噸，因此原告依據上述工程合約約定，於94年11月5日以建總發字第302號函通知被告新營施工所自94年11月5日起將地瀝青處理底層（BTB ）單價調高354元/立方公尺為2,739元/立方公尺，密級配地瀝青混凝土（DGAC）單價調高154元/公噸為1,294元/公噸，開放級配地瀝青混凝土（OGAC）單價調高175元/公噸為1,43 4元/公噸，並按新單價請款計價。惟被告第541標新營施工所於94年11月16日以新工字第658號備忘錄覆稱請原告提供提貨地中油公司營業地點實際價格，或原告購油實際單據前來協商云云。按「工程合約補充說明」第5條第8項已明白約定本案係以「中油牌價」之變動作為調整單價之依據，雙方並非約定係按實際採購價格作為調價基準，該約定亦無模糊不明之處而需捨棄契約文字另行探求當事人真意，從而，被告要求原告提出購油實際單據前來協商，顯屬無據。被告此項要求與雙方上述合約約定不合，原告無法接受，乃先後於94年12月13日以建總發字第345號函、94年12月29日以建總發字第364號函、95年1月5日以建總發字第004號函一再催請被告依約調整單價，但被告仍以前詞回復而未予調整。由於被告一直未依約調整契約單價，顯已違約，致使原告自94 年11月5日以後至95年2月6日以前已施作部分，按新單價計算計應追加8,628,844元（含稅），無法獲得計價付款，迫於無奈，原告於95年2月6日去電告知被告因其違約不予調價付款，原告先暫停進場施作後續工程，並於95年2月8日以建總發字第027號函通知被告，敘明停工之原委，表明待被告依約給付中油調整牌價所產生之差額後，原告將依契約規定配合工程進度施工之意旨。詎，被告不思依約調整單價給付款項，反而將本案工程後續尚未施工部份另行發包予他人施作，並於95年3月24日在雙方會議中告知原告。被告復於95年5月
2 日以亞發（95）總工字第124號函稱原告自95年2月6日起停工，違反合約第24條第1項第2、4、5、7款約定，其依同條第1項約定解除契約，並俟工程全部完工後，再行辦理結算云云。惟原告因被告未依約調價付款主張同時履行抗辯權而停工，屬於保護權利之正當行使，並不構成「工程合約補充說明」第6條第11、12項約定或是契約條款第24條第1項第
2、4、5、7款約定之違反，故被告來函主張解約，並不成立。而被告將本工程另行招商施工，顯然被告已自行終止與原告就本工程之契約關係，則依工程契約條款第23條約定、民法第511條規定及承攬法律關係，被告有權任意提前終止承攬契約，但被告應結付原告已施做部分之工程款（含中油牌價調整追加款），並賠償原告因契約終止而生之損害。若謂被告並未終止本工程契約，則因被告一案兩發包將本工程另交他人施工，對於原告已構成給付不能而可歸責於被告，原告亦已主張解除契約在案。故依民法給付不能、解除契約回復原狀及不當得利等法律關係，被告亦應將原告已施作部份之工程款（含中油牌價調整追加款）及損害賠償給付原告。
除上述中油牌價調整應追加給付之工程款8,628,844元，被告未予計價付款外，本工程第18期工程估驗款11,342,848元（含稅，已扣保留款），原已由被告估驗計價，但遲至今日仍未付款。又，雙方合約關係已結束，業如前呈，則本工程保留款6,728,241元（含第18期工程估驗保留款），亦應一併結付原告。因被告之故導致系爭工程契約提前終止（或解除），則原告預期利潤之損失，被告自應賠償。以本工程原告尚未施作數量，依合約單價計算，並按簽約當年度93年同業利潤標準表所列淨利率10％計算（原告屬道路工程業），原告計有24,229,970元之預期利潤損失。綜上，被告應給付原告：（1 ）中油牌價調整追加工程款8,628,844元，（2）第18期工程估驗款11,342,848元，（3）保留款6,728,241元，（4）預期利潤損失24,229,970元，合計50,929, 903元。
二、兩造係約定以「中油牌價」之變動作為調整單價之依據，並非約定係按中油實際售價作為調價基準：
（一）被告與其業主高速公路局有物價指數調整工程款之約定，可補貼其因漲價所增加之費用，但被告與原告之系爭契約卻未給予物價指數調整工程款，因此雙方當初乃特別針對合約柏油單價約定按照「中油牌價」變動調整，而不以「中油實際售價」為準，至於其他如燃料油、柴油、透層油、黏層油，以及砂石等材料漲價價差，則由原告自行吸收負擔。
（二）中油公司於93年4月1日將瀝青膠泥AC（1）－20牌價調漲為每公噸8,500元，而當時實際售價為每公噸7,371元，此為被告所自承，被告已明知中油牌價與實際售價有所差距之事實。故嗣後兩造於93年5月18日議價及93年6月25日簽約時，中油牌價與實際售價有所差距之事早已存在，並為被告所已知，若兩造約定真意係按實際購油成本（實際售價）之變動作為調價依據，理應於契約中約定為「合約單價以中油鋪路柏油實際售價7371元/公噸（含稅）為基準，如中油實際售價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價」，而不會約定為「合約單價以中油鋪路柏油牌價8500元/公噸（含稅）為基準，如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價」。然兩造卻未約定以「中油實際售價」之變動為調整基準，反而仍約定為「中油牌價」變動則隨之調整單價。足證雙方締約真意確實是以「中油牌價」作為調價基準，並為契約文字所清楚表明，殊無被告所辯締約當時不可預見或依其情狀顯非當事人所欲納入考量之情形。
（三）再由原證十五、十六之中油公司柏油類牌價表以觀，並無所謂「參考牌價」、「實際價格以各營業地點公告為準」等字句，且系爭工程地點在南部地區，並非向中油公司東區發貨中心或是台北櫃檯購買柏油。故被告就其所提被證
五、六號證物自為解釋，臨訟辯稱此非兩造議價簽約時所擬想之中油牌價云云，並非屬實，而無可採。
三、當中油牌價變動時，被告即應依約調整單價按新單價計價，並無須再由雙方協議調整單價之金額，或是需得被告之審核同意：
（一）按兩造「工程合約補充說明」第5條第8項約定：「合約單價以中油鋪路柏油牌價8500元/公噸（含稅）為基準，如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價（不含透層及黏層）。」兩造既已明白約定調價計算之依據，則中油牌價有調漲時，即應按漲價之差額依業主核可配比含油量之百分比調整原訂單價，以新單價計價付款，殊非如被告所辯須再由雙方協議調整單價之金額，或是需得被告之審核同意始可。
（二）兩造明文約定調整單價之依據係以「中油牌價」之變動為準，已如前呈。參諸一般工程合約，如有約定物價指數調整工程款，亦係按照政府公佈之物價指數漲跌百分比據以調整工程款，並不以施工廠商實際施工或採購成本之變動金額多寡作為調整依據。故兩造既已約明調整單價之基準，並非按原告實際購油成本調整，則被告嗣後辯稱原告未提出實際購油成本供其審核調整之單價云云，洵屬無據。
（三）中油公司就瀝青膠泥AC（1）－20除調漲牌價外，其售價亦一直調漲，由93年4月1日牌價每公噸8,500元，售價每公噸7,371元，至94年11月5日零時起，牌價調漲為每公噸12,000元，售價調漲為每公噸8,600元，而至95年2月23日零時起，牌價雖仍為每公噸12,000元，但售價又調漲為每公噸10,000元，迄至95年5月2日零時起，牌價更調漲為每公噸15,000元，售價亦調漲為每公噸12,000元。可見購油成本節節增加，確屬不爭之事實，上開事實被告亦可調得中油牌價表即得知悉。故被告稱原告並未因此增加購油成本云云，洵與事實不符，其明知漲價卻未依約調整單價付款，實已構成違約。
四、被告未依約付足應付之工程款，原告自得行使同時履行抗辯權：
（一）兩造契約條款第六條「付款辦法」第一項約定：「依本契約之規定，自開工之日起每個月估驗一次，支付當期完成金額95％，餘額為保留款並依規定辦理。」由此可知，雙方並非約定於全部工程完工驗收後，被告始給付工程款，而係約定被告每月按照原告完成金額給付當期95％工程款，餘額為保留款。從而，於原告當期施工後，如被告未依約給付當期工程款或給付不足額，原告自得拒絕後期施工義務之履行。故被告辯稱本件工程契約在「完成工作」與「給付報酬」之間，並非立於對待給付之關係，原告不得行使同時履行抗辯權云云，於法不合。
（二）如前所呈，依兩造「工程合約補充說明」第五條第8項約定，中油牌價既有調漲變動，即應調整原訂單價按照新單價計價付款才是。但被告就完成部分卻僅支付以原訂單價計算之工程款，而未依新單價計價付款，致使原告自94年11月5日以後至95年2月6日以前已施作部分，按新單價計算計應追加8,628,844元，未獲計價付款，被告自有付款不足，經原告一再發函請求後，被告仍不支付，已構成給付遲延，灼然至明。原告行使同時履行抗辯權而停工，實屬合法有理，而無被告所指之違約責任。
五、中油牌價一旦變動，即應調整單價按照新單價及當期估驗完成數量計價付款，而非迨工程完工驗收後才結算：
（一）按施工廠商著重工程款之週轉流通，施工資金早日收回，尤其施工工期較長者，施工廠商更不會長期墊款施工，迨完工驗收後才一次收回，造成自己資金成本之累積負擔。參照系爭契約條款第15條「變更設計」第一項約定，變更追加減之工程款支付，並非至工程完工驗收後始行辦理，而係變更設計時即應按增減數量與契約單價計算。同樣情形，在一般工程合約或是被告與其業主高速公路局之工程合約，關於物價指數調整工程款亦係於各期估驗時即予計算給付，而非於完工驗收後才一次辦理追加付款。故被告以此為辯，已有未合。
（二）兩造「工程合約補充說明」第5條第8項已明白約定：「如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價。」準此，中油牌價一旦變動，即應調整單價按照新單價及當期估驗完成數量計價付款。依前款說明，在中油牌價調漲時，殊無可能仍先按原單價計價，由原告自行墊款吸收漲價損失，迄至全部完工驗收後，再回溯繁複計算各階段估驗應調漲追加之金額，始予付款；反之，在中油牌價調降時，被告猶無可能仍先按原單價計價付款，由其吸收跌價差額而讓原告先享受利益，迄至全部完工驗收後，再向原告追回各階段估驗溢付之追減金額。故被告所辯須於工程驗收後，始行辦理系爭追加款之結算云云，顯違契約及事理常情，要無可採。
六、被告以原告停工為由，主張解除契約並不成立：原告因被告未依約調價付款主張同時履行抗辯權而停工，屬於保護權利之正當行使，原告依法有權行使同時履行抗辯權，並不構成「工程合約補充說明」第6條第11、12項約定或是契約條款第24條第1項第2、4、5、7款約定之違反，故被告來函主張解約，並不成立。
七、原告並不能隨意重新試拌，減少柏油用量：地瀝青處理底層
（BTB）、密級配地瀝青混凝土（DGAC）、開放級配地瀝青混凝土（OGAC）三套柏油用量是依照合約規範經過「馬歇爾試驗」、配合設計訂定用油量，送業主及監造單位審查核可，再據以施作。如欲調整用油量，其程序應由被告以書面資料向業主及監造單位提出申請獲准始可，並非得由原告隨意重新試拌，減少柏油用量，降低品質。但被告並無向業主提出申請，亦未給予原告獲准調整之用油量數據，故其以此指摘原告管控不力、有違誠信云云，委無足採。
八、並聲明：
（一）被告應給付原告新台幣50,929,903元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以下列辯詞置辯：
一、原告在中油公司柏油實際售價並未變動，僅預先調整參考牌價之事實下，遽以上揭「工程合約補充說明」第5條第8項之約定，請求調整單價，違反誠實信用原則：
（一）依兩造立約前之過去事實，中油牌價與實際價格間，除大宗採購有些許折扣外，大致上均屬一致；而，兩造所以約定上揭「工程合約補充說明」第5條第8項之經濟目的，係斟酌工程期間內中油舖路柏油價格如果調漲，將使原告購油成本增加，逾越投標時原告所預擬之成本估算，如仍依定額給付，恐有未妥，故為衡平原告成本負擔之增加，所以乃有此調整單價之約定；且，依於一般交易習慣及經驗，有關單價調整之約定，均係以市場實際交易價格之實際波動為基礎，尚乏依虛擬價格、參考價格為調整基礎之成例等情，既如前述，基於誠實信用原則判斷上揭「工程合約補充說明」第5條第8項約定內所指「中油牌價」在解釋上應係指與中油公司實際售價相當之價格，始符當事人之期待。
（二）中油公司所公告之「牌價」，嗣自94年4月21日起，業已取消，並改以「參考牌價」代之，則在解釋上，兩造議價、締約時所設定，擬想之「中油牌價」，亦已不復存在，乃原告率以中油「參考牌價」為據，即遽指為係兩造議價、締約當初在契約文句中所約明之「中油牌價」，殊無可取。
（三）94年11月5日，中油公司固將舖路柏油AC(1)-20之參考牌價，調漲為每噸12000元。惟其實際售價，則仍維持在每噸8400元上下。中油公司已正式將牌價與售價脫勾，且於市場上之實際交易價格並未隨參考牌價而調漲。申言之，原告並未因中油公司於94年11月5日調漲參考牌價，而使購油成本大輻增加。職此，原告率以每噸12000元之中油參考牌價為基礎，請求調整單價，實違誠實信用原則。
（四）尤且，被告在接獲原告94年11月5日(94)建總發字第302號函後，隨即於94年11月16日以 (94)新工字第658號備忘錄回覆原告。其中，除敦請原告提供其提貨地中油公司營業地點實際價格或原告購油實際單據前來協商外；並於說明三內載「為因應油價大幅波動，請貴公司（即原告）在合約規範內，重新試拌減少柏油用量，以降低本工程施作成本」等語。詎，原告一方面拒絕提供中油實際售價之證明；他方面亦遲未提出重新試拌減少柏油用量，以降低施作成本之方案，衡情亦難辭對於降低成本避免損害之發生或擴大，管控不力之疏失。從而，原告率將其管控不力致成本增加之損害，橫加在被告身上，並請求依中油參考牌價調整單價，亦與誠實信用原則有違。
二、承攬「工作之完成」與「報酬之給付」或「油價之調整」間，並非立於對待給付關係，自無同時履行抗辯之餘地：
（一）依承攬契約之本質，承攬人須俟工作完成，始有請求給付報酬之權利；而，定作人亦僅俟承攬人完成工作後，始有給付報酬之義務，在「完成工作」與「給付報酬」二者之間，並非立於對待給付之關係，自無同時履行抗辯之餘地。亦即承攬人不得以定作人拒不給付報酬而主張暫停施工之同時履行抗辯權，並無疑義。兩造間就「一高拓寬段第541標工程AC舖築工程」所訂新工字第024號工程契約，本質上即為承攬。而上揭工程契約中既乏原告得以被告拒絕支付工程款或調整單價為由主張停工之明文，則參以民法第490條第1項規定，更無行使同時履行抗辯權以主張停工之餘地，至為顯然。
（二）工程合約補充說明第5條第8項，由其約定文句綜合以觀，其目的乃在賦予原告於中油牌價有變動時，得請求業主即被告視實際市場交易情形，考量承包商即原告施工成本之增減而為適當之單價調整；或由業主即被告主張視其情形而予合理調整。是，在兩造未就「單價調整乙節」達成合致前，尚難謂原告得片面主張調整，並逕依調整後之單價請求計付工程款，乃所當然。從而，原告在未提出實際購油成本，供業主即被告審認核可調整合理單價前，即遽以被告「未依契約規定辦理，補貼中油調整牌價所產生之差額，並將各項單價依照合約相關規定辦理追加減，並追溯至94年11月5日」為由，主張暫停進場施作後續工程，洵屬無據。
（三）除應否「調整單價」、「補貼差額」、「辦理追加、減」兩造存有爭議外，原告並不爭執於95年2月6日前之各期工程款，被告均已如期付訖。且原告係以被告未辦理油價調整為由，暫停進場施作後續工程。惟，「油價調整」之辦理，與「工程款」之給付尚屬有間，縱認被告應予調整而遲未調整，衡情亦與工程款之遲延給付迥異。究不能徒以被告未予辦理「油價調整」事項，即遽謂被告於前期未為「對待給付」，並進而主張「停工」。
（四）甚而，關於「油價調整」事項之辦理，究應於何時為之？系爭工程合約補充說明第5條第8項固乏明文。惟參酌系爭工程合約契約條款第5條之約定，有關調整變更之工程款追加、減帳，係於工程驗收後，辦理結算時，始行為之。而系爭工程迄未完工報竣，申請驗收乙情，既為原告所不爭執，顯見關於訟爭「油價調整」事項之辦理期日，迄未屆至，乃原告竟予提前要求「調整」，並以被告未配合辦理為由，據而主張停工，殊嫌未洽。
三、系爭工程合約業經被告合法解除：被告前於95年2月4日，既曾分別以口頭及傳真通知原告須於95年2月8日至95年2月10日進場施工，原告自有依上揭工程合約補充說明第6條第11項、第12項「乙方（即原告）須配合甲方（即被告）分次進場且配合夜間加工，且不得以任何理由推諉」、「乙方須依甲方指示之順序施工，全力配合進度施作」之約定，全力配合進度，進場施作之義務。詎原告非但砌詞推諉，拒不進場，且自95年2月6日起即全面停工，雖屢經被告催告進場施作，仍相應不理，衡情顯已違反旨揭合約第24條第1項第2、4、5、7款之約定，被告自得依於同條第1項之約定，解除前揭工程合約；並依同條第3項約定，暫緩辦理原告前已完成工作部份之估驗、計價、付款作業，俟本件工程全部完工後，再依同條項約定意旨辦理結算。是，被告前於95年5月2日以亞發（95）總工字第124號函通知解除契約，自有所據。
從而，原告於系爭契約解除後，本件工程迄未全部完工前，率而提出本件請求，即嫌無據。
四、至於原告另以「若謂被告並未終止本工程契約，則因被告一案兩發包將本工程另交他人施工，對於原告已構成給付不能而可歸責於被告」為由，主張解除契約及損害賠償乙節，更嫌無據，茲說明如后：
（一）「完成工作」乃承攬人（即原告）之給付義務；至於定作人（即被告）之義務，則在「給付報酬」，此參民法第490條之規定自明。從而，原告徒以被告將本工程另交他人施工乙情，即謂對於原告構成給付不能云云，已有主張事實與援用法條不相適合之矛盾。
（二）尤且，「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」，民法第234條，固有明文。惟其前提，乃須債務人已提出給付，而債權人拒絕受領或不能受領者，債權人始有負擔遲延責任之餘地。本件原告自95年2月6日起，即因己意而自行停工乙情，自堪認為原告就依約應完成之工作，非但並無提出給付之事實，甚且為拒絕提出之通知。則參以首開規定及說明，被告不僅不須負擔受領遲延之責任，更無給付不能之問題至為灼然。從而，原告以被告給付不能為由，主張解除契約損害賠償云云，殊嫌無據。
五、並聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於93年6月25日簽訂工程契約書（契約編號：新工字024號），由原告承攬被告公司之「中山高拓寬第541標地瀝青混凝土工程」，契約總價395,953,112元（含稅）。兩造於「中山高拓寬工程大林新營段541標地瀝青混凝土工程合約補充說明」第5條第8項約定：「合約單價以中油鋪路柏油牌價8500元/公噸（含稅）為基準，如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價（不含透層及黏層）」。
二、94年11月5日原告以建總發字第302號函通知被告新營施工所自94年11月5日起將地瀝青處理底層（BTB）單價調高354元/立方公尺為2,739元/立方公尺，密級配地瀝青混凝土（DGAC）單價調高154元/公噸為1,294元/公噸，開放級配地瀝青混凝土（OGAC）單價調高175元/公噸為1,434元/公噸，並將按新單價請款計價。被告第541標新營施工所於94年11月16日以新工字第658號備忘錄覆稱請原告提供提貨地中油公司營業地點實際價格，或原告購油實際單據前來協商。
三、原告於95年2月6日以電話告知被告暫停進場施作後續工程，並以95年2月8日以建總發字第027號函通知被告。嗣被告於95年5月2日以亞發(95)總工字第124號函稱原告自95年2月6日起停工，違反合約第24條第1項第2、4、5、7款約定，其依同條第1項約定解除契約，並俟工程全部完工後，再行辦理結算。
四、系爭工程第18期工程估驗款，扣除當期保留款之含稅總額為11,342,848元，迄未支付。系爭工程保留款(含第18期)合計為6,728,241元。
肆、得心證之理由：
一、原告主張之事實，業據其提出工程契約書、補充說明書、原告函、備忘錄、被告函等影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯，故本件爭點在於系爭瀝青膠泥之中油牌價變動時，被告是否即應依中油牌價之新單價計價？抑於工程驗收後，辦理結算時，依兩造協調結果之單價計算？原告得否以被告未調整單價按新單價計價付款為由，行使同時履行抗辯？被告主張解除契約是否成立？原告請求被告給付之各項金額是否有理由？茲分別判斷如下：
（一）查兩造有關「中山高拓寬工程大林新營段541標地瀝青混凝土工程合約補充說明」第5條第8項係約定：「合約單價以中油鋪路柏油牌價8500元/公噸（含稅）為基準，如中油牌價變動，依業主核可配比含油量之百分比調整單價（不含透層及黏層）」，依文義解釋，兩造合約單價係以中油牌價8500元/公噸為計算標準，當中油牌價變動，被告即應依核可配比含油量之百分比調整單價，換言之，當中油牌價變動時，被告即有依比例調整單價之義務。雖被告辯稱應由雙方協議調整單價及被告審核同意始可云云，惟查證人即本件工程負責與被告簽約之原告員工陳吉慶於本院證稱：「訂約時，我們就已經協商，如果柏油漲價的時候，被告要補貼漲價的錢給我，因為我要求他物價指數，但是他說他們公司無法做到，因為工期很長，他沒有物價指數給我，兩造各退一步，石頭、柏油將來有漲價的時候，石油有牌價有依循根據，石頭沒有牌價，所以石頭、燃料油、汽油就由我們吸收，。。。。（被告訴訟代理人問：決定用每公噸8500 元中油牌價為基準，根據為何？）因為當時中油牌價就是這樣」等語（見卷第147頁至第149頁）；證人即負責與原告簽約之被告員工李全茲於本院證稱：「原告公司在議價過程中，說工期會很長，要求向中油採購柏油價錢，希望將來中油漲價的時候，我們也能予以補貼，他們說依照市場慣例，中油的牌價與市價會趨於一致，所以他們的成本估算也是以八千五百元計算。。。他們希望以牌價計算。。。在他們說明下，我們就同意以牌價計算」等語（見卷第149、150頁），可見兩造因無物價調整指數之約定，在原告成本考量要求下，經協調結果，顧及原告購油成本，約定中油牌價如有變動，應隨之調整，故被告所辯應再經兩造協議調整單價或須經被告審核云云，即不可採，再者，雖證人陳吉慶亦證稱，係因訂約當時只有中油公告牌價，沒有公告售價等語，然證人李全茲證稱，訂約當時，係原告稱中油的牌價與市價會趨於一致，被告始同意以牌價為基準等語，業為證人陳吉慶所否認，被告雖再舉中油參考牌價表、統一發票影本為證，證明事後公告牌價已成參考價格，另有實際售價數據，且簽約後長達一年實際售價與公告牌價未一致等語，然被告所舉上開事證，係兩造締約當時不可預見之情形，且訂約當時，中油雖沒有實際售價公告，但依證人李全茲所證，被告簽約當時已知當時實際售價為每公噸7,371元，已與公告牌價8,500元相距甚多，在單純考量原告之購油成本下，亦可在契約中約定以被告實際購油售價7,371為基準，而被告捨此而仍同意約定以中油公告牌價為基準，足見兩造締約真意確實以中油公告牌價作為調價基準，事後中油公告牌價與實際售價何時或是否趨於一致，顯然非兩造於訂約時所納入考量之事項，況一般工程有物價指數調整之約定，亦以政府公告之物價指數為調整之基準，並未要求承包商須提出購入成本資料，故被告所辯原告未提出購油成本云云，亦非契約所約定，故本件應依中油公告牌價調整單價。
（二）依系爭契約條款第六條付款辦法第一項約定：「依本契約之規定，自開工之日起每個月估驗一次，支付當期完成金額95%，餘額為保留款並依規定辦理」（見卷第17頁），故工程款並非於驗收時始計價，而係每個月估驗當期完成之工程，並當期支付百分之九十五之工程款。依前所述，被告在中油公告牌價變動時，既應調整單價，而94年11月5日中油牌價已由8,500元變動為12,000元，為兩造所不爭執，則被告即應在每個月估驗時依12,000元計算單價，而非在驗收時始支付，故被告所辯應在工程驗收時，依兩造協調結果後始支付云云，亦不可採。
（三）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。被告未依變動後之牌價計算並支付，固然亦屬未支付部分工程款，然本件為承攬契約，須以完成工作物並交付，始得領取報酬，依系爭契約條款第六條亦約定各期估驗後支付工程款，易言之，須完成該期工作後，始給付該部分報酬，故被告前期報酬之給付，與次期之工作完成，並無同時履行之關係，亦即原告對每期工程款有先給付之義務，況兩造簽訂之契約中亦無被告拒絕給付工程款事由時，原告即得停工之約定，故原告對被告拒絕給付前期工程款差額，即自行停工，為同時履行之抗辯，即無理由。
（四）查兩造契約條款第二十四條第一項第二款約定：「如乙方（按：指原告）有下列違約行為，..... 逕行解除契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦：二、乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工者」。又查原告既不得以被告拒絕給付前期工程差額，即拒絕施工，已如前述，而查原告自停止施工後，已落後進度10%以上，經被告限期改善工仍未施工之事實，為原告所不爭執，則被告以原告違反合約第24條第1項第2款等約定，主張解除契約，自屬有據。
（五）原告主張被告給付款項是否有理由，茲分述如下：
１、中油牌價調整追加工程款8,628,844元部分：依前所述，被告應依中油牌價變動給付調整之差價，並有原告提出之原告函告被告之計算、項目函及計算式為證，故原告此部分主張為有理由。
２、第18期工程估驗款11,342,848元部分：為被告所不爭執，應為可採。
３、保留款6,728,241元部分：被告亦不爭執，應為可採。
４、預期利潤損失24,229,970元部分：查原告不得因被告未給付前期工程款即拒絕對次期工程拒絕施工，已如前述，則被告據以解除契約，另招商承辦，顯然依系爭契約第二十四條第一項之約定，乃屬有據，是以原告事後給付不能乃可歸責於原告之事由，自不能向被告請求損害賠償，故原告請求未施工部分之預期利潤損失，即無理由。
二、綜上所述，原告依系爭工程契約約定、不當得利之法律關係，請求被告給付26,699,933元（8,628,844＋11,342,848 ＋6,728,241=26,699,933），及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
三、兩造均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，茲酌定相當之擔保金額，分別准許之，至原告其餘假執行之聲請，因原告敗訴而失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘提出之陳述及證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 林玗倩