臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第174號原 告 陽鼎實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯俊安律師被 告 台灣三崎實業股份有限公司兼法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 張立業律師複代理人 王世豪律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹萬貳仟壹佰柒拾玖元，及自民國九十五年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之二，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣伍仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬貳仟壹佰柒拾玖元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依原告所提出與被告簽立之系爭工程契約（即證一）第二十六條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院自有管轄權，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告承攬被告台灣三崎實業股份有限公司（下稱三崎公司）發包之「臺灣康寧顯示玻璃股份有限公司--第六期擴場計劃排煙系統工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）12,385,884元，雙方並有簽立契約（下稱系爭契約）且於民國94年4月7日會同辦理公證在案，原告已依約完工，系爭工程亦經消檢通過，已開始使用，依當事人間合約第4條付款方式之規定，工程施工期間被告三崎公司之付款辦法為：A.合約簽定後訂金20%。B.依實際施工進度逐月計價被告付款70%。C.消檢通過後付清尾款10%。D.自消檢通過後，被告之業主於90日內為驗收視同正式驗收。惟被告三崎公司尚有工程款854, 868元未付，迭經原告催討，仍未獲置理。再依系爭合約第11條之約定，因被告三崎公司不履行債務之結果，原告原可向被告三崎公司請求懲罰性違約金12,385, 884元，惟自願減縮為6,000,000元，而被告乙○○既為系爭契約連帶保證人，應與主債務人負同一責任，是爰依承攬契約及連帶保證契約之法律關係，為此請求被告連帶給付違約金。並聲明：被告應連帶給付原告6,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息20%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述略以：
１、被告前曾主張原告對其等聲請強制執行之行為等，應依民法侵權行為及不當得利等規定負損害賠償責任為由，訴請原告賠償其等共計930,853元及法定遲延利息，業由本院95年度訴字第3158號判決被告敗訴，被告不服提起上訴後，亦經台灣高等法院96年度上字第226號民事判決駁回其等上訴在案，於該事件中被告亦指稱系爭契約係出於兩造通謀虛偽意思表示而辦理公證，惟業經另案判決確認不實，被告本件仍重複主張，亦屬不實。
２、雖然原告於94年9月時所開立之系爭發票金額有更正，惟金額更正後已再寄交被告三崎公司，但被告三崎公司又要求須開立保固票，經送交保固票後，被告三崎公司復以發票所登載月份錯誤為由，又要求更正，顯然係意在拖延付款時間，且依系爭契約約定，係於每月25日前計價，每月10日請款，則被告三崎公司亦應於94年11月10日付款，否則即應負遲延責任，而系爭工程合約第11條既約定違約者須賠償合約金額之罰金予對造，屬懲罰性違約金，與系爭工程合約第9條約定遲延利息不同，是原告之請求並未逾越其範圍，且違約金是否過高應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而原告現金轉循環之週期為60天，依財政部同業利潤標準，被告所應付之工程款自94年11月11日起負遲延責任，計算至96年9月10日止，共遲延22個月，亦即原告減少現金轉換循環11次，損失共計為2,727,028元。
２、依原告與被告三崎公司所簽立契約內容，並未約定原告需交付保固支票，對於開立統一發票亦未規定，以系爭工地於94年9月通過消檢，原告開立94年9月之發票亦無違誤，且該統一發票之交付與否，與被告三崎公司應付尾款之義務並非對待給付關係，亦不能主張同時履行抗辯權。
３、被告三崎公司縱曾於95年1月19日間交付同金額款項至本院強制執行處，此係其欲依強制執行法第58條第1項撤銷查封之意，原告斯時既仍無法取得現款受償，自不發生清償之效力，且縱如被告所述有清償效力，以被告應自94年10月11日起負給付遲延責任而論，其迄95年1月19日始為清償，仍應給付系爭契約第11條約定之懲罰性違約金；否則，於酌減時亦應參酌系爭工程契約第9條之遲延利息約定酌減之。
二、被告則均抗辯以：原告為被告三崎公司之下包，兩造斯時即曾簽立一份契約（下稱前契約），但於訂約後，因為求應付業主，原告再三強調另簽立之契約係為公證後僅提供業主看，並稱當事人雙方之權利義務仍以原所簽訂之前契約為據，是系爭契約實為原告與被告三崎公司以通謀虛偽意思表示所書立，而依兩造間之前契約工程承攬書第18條第2項前段約定，原告於請領尾款前，應提供經被告認可之履約保證本票予被告，原告雖於94年9月23日曾開立日期為92年12月12日至13日之發票8紙予被告請款，惟請款過程，尚有漏未扣除追加工程所未施作之金額、未以當月發票請款或漏未依約開立保固票之情形，經被告於94年11月3日、94年11月15日及94年12月19日先後通知原告須補具保固票、更正統一發票月份之錯誤等，原告雖有補送保固票，卻於94年11月14日發存證信函將發票寄交被告三崎公司後，仍未更正月份錯誤統一發票，而依系爭契約約定，被告三崎公司應付之工程尾款，當在消檢通過（即94年10月24日）後之次月10日即94年11月10日始負付款義務，惟原告所提出之發票日期卻屬較早時間請款之發票，原告未依原工程承攬書之約定手續請款，反而持明知屬通謀虛偽所簽立但經公證之系爭契約，對被告三崎公司之多筆工程款、銀行存款、股票等予以查封，已造成被告三崎公司名譽、商譽、信譽及信用等損害，並使被告三崎公司調度資金困難，且因原告於94年11月14日執當事人雙方通謀虛偽意思表示之工程合約及公證書聲請強制執行，被告三崎公司為免被告損害擴大，亦已於95年1月19日先籌措資金提交本院民事執行處以撤封，被告既已提交原告主張之債權金額於本院執行處而發生清償效力，原告仍謂被告三崎公司有未依約付款之違約行為，據以請求本件6,000,000元之違約金，實無理由。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、本件兩造並不爭執：
（一）原告向被告三崎公司承攬「台灣康寧顯示玻璃股份有限公司--第六期擴場計劃排煙系統工程」，雙方曾於93年11月3日先簽立工程承攬書（即被證三之前契約），約定之工程總價為11,500,000元，嗣又於94年4月7日就系爭契約一份辦理公證，約定工程總價則為12,385,884元，而被告乙○○均為前契約及系爭契約之連帶保證人。
（二）原告依約已完工，被告依約除尚有尾款854,868元外，其餘款項亦已清償完畢，而系爭工程先後於94年4月19日、7月20日、10月6日、10月24日通過約定之消防檢驗，依系爭契約第四條約定，前述尾款之請款時間即為94年11月10日。
（三）原告曾於94年12月21日執前述經公證之系爭契約為執行名義，就前述尾款及自民國94年12月11日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息部分，對被告聲請強制執行，並經本院以94年度執壬字第51224號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）對被告三崎公司為執行命令，禁止被告三崎公司收取對第三人即該公司債務人之債權，及禁止第三人向被告三崎公司為清償，被告三崎公司隨即於95年1 月19日交付前述尾款金額之款項與本院民事執行處，惟該案款復經被告三崎公司聲請對原告為假扣押，迄本院96年9月20日最後言詞辯論期日尚未經原告領得。
四、本件兩造既不爭執前開事項，並有原告所提出系爭契約書暨公證書、被告為強制執行之聲請狀、執行命令、繳款收據，及被告所提出前契約書影本等件為證，而被告既均以前詞置辯，是本件所應審究之主要爭點厥為：
（一）兩造簽立系爭契約書時，是否係出於通謀虛偽意思表示？
（二）原告有無遲延給付尾款之違約行為？
（三）系爭契約第十一條約款所約定之罰金，係屬於懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金？被告若有前述遲延付款之行為，應否負給付該違約金之責任？被告能否請求予以酌減？酌減後之金額若干？
五、茲就上開爭點分論如下：
（一）系爭契約尚難認係兩造基於通謀虛偽意思表示所簽立：按確定判決之既判力固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院73年台上字第4062號判決意旨可資參照。
本件被告所辯稱系爭契約係出於與原告之通謀虛偽意思表示始簽立並辦理公證一節，被告另曾以原告前述執公證之系爭契約書聲請強制執行之行為，訴請原告依民法關於侵權行為及不當得利之規定，對其等負損害賠償責任，並由本院以95年度訴字第3158號民事判決被告敗訴，被告不服提起上訴後，亦經台灣高等法院96年度上字第226號民事判決駁回其等上訴並確定在案，於該事件審理中，關於系爭契約是否出於兩造通謀虛偽意思表示所為，及前契約已應嗣後系爭契約之訂立而變更等情，係該事件主要爭點之一，有該民事判決書影本二份附卷可稽，雖然該確定判決之既判力應僅及於被告所主張侵權行為及不當得利請求權部分，上開爭點僅屬於理由所敘及之主要爭點，並不受該判決既判力之拘束，但觀諸前述民事判決已就該契約書是否有通謀虛偽意思表示，及因之系爭契約已變更前契約約定內容等情令兩造為攻擊防禦，確已詳為審理並予當事人相當之程序保障，且兩造復均為前開事件當事人，原告自得援引該確定判決理由之審理結果以證明系爭契約書之真正有效，而本件被告亦稱用以證明通謀虛偽表示簽立系爭契約之支票影本8紙、付款紀錄一份等件，均係原告在另訴訟中即曾提出者，在被告並未能提出其他新訴訟資料並舉證以實其說之情況下，揆諸前揭說明，自堪認原告主張系爭契約係真正有效為可採，被告仍辯稱係出於通謀虛偽意思表示所簽立，並無理由，系爭契約自對締約之兩造均生拘束力。
（二）被告三崎公司給付尾款之時間確已逾約定時間，其與系爭契約之連帶保證人乙○○自應就此負違約責任：
其次，依系爭契約第四條關於付款辦法之約定，被告三崎公司應在消檢通過後即付清尾款10%，且參諸該約款第1行所約定之方式為於每月25日前計價，每月10日請款，而如前述，系爭工程最後一次消防檢驗通過時間既為94年10月24日而在94年10月份之計價範圍，原告自得在94年11月10日前請款，而依民法第316條規定，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，故原告於約定請款日前之94年9月間雖有寄送統一發票請求被告三崎公司付款之行為，應屬於期前請求清償，且以被告復辯稱原告斯時並未依約交付履約保證票據，請款金額亦有未扣除折讓款而較約定數額高等，尚難認原告斯時已依約請款，然而，被告既不爭執在其退還統一發票與原告並告知上開事項後，原告隨即於94年11月11日以存證信函方式再次通知被告三崎公司付款，並於同年月14日為被告三崎公司所收受，而被告三崎公司所請求交付之履約保證票據業在之前寄交，折讓單則同時於同年月14日併同存證信函寄交與被告三崎公司，有該存證信函影本一份附卷可稽，足見原告已於約定請款日後之94年11月14日請求被告三崎公司付款，請求之金額復已扣除應折讓之部分，自堪認原告上開請款已符合前述系爭契約第四條之約定，且由系爭契約第四條所約定付款方式僅有關於現金之約定，被告三崎公司依約自斯時起即負有付款責任；雖然被告三崎公司又辯稱原告當時所寄交之統一發票月份為94年9月份，而非約定請款日之94年11 月份，參諸系爭契約關於付款部分，並無關於原告須交付正確統一發票一事與被告三崎公司之付款責任係立對待給付關係之約定，由系爭契約第十五條約款，亦僅有被告三崎公司收到原告發票而有疑問時，僅發生應於五日內退還原告辦理更正之內容，亦未有被告三崎公司在統一發票更正前得拒絕付款等效力之約定，實均難認原告對被告三崎公司所負交付統一發票者與被告三崎公司付款之責任屬於對待給付，被告三崎公司據之謂其得暫時拒絕付款，自為無據；是以，被告三崎公司自接受原告請款時即94年11月14日翌日起，即對原告負有前述給付尾款之責任，惟其迄95年1月19日始依強制執行法第58條第1項規定，交付該尾款與本院民事執行處之方式為清償（詳見下述），在原告獲清償前，被告三崎公司仍有逾期付款之違約情形，而被告乙○○既為系爭契約履行之連帶保證人，就此違約情事自應與被告三崎公司負連帶責任。
（三）系爭契約第十一條約款所約定之罰金，應屬於損害賠償總額預定性質之違約金，而被告既有前述遲延付款之違約行為，自負有依約應依約給負之責任，惟因原告前已請求部分之違約損害賠償，並獲被告三崎公司清償，扣除原告已受償部分後，本院審酌被告違約情節，認其等僅在12,179元之範圍內，應連帶負違約金之給付責任：
再按，違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有判例意旨可資參照。另損害賠償總額預定性質之違約金，目的在因債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，為避免此舉證之困難，始預先以此違約金約定之方式，就債務不履行時債務人所應賠償數額予以特約，因之，如屬於懲罰性違約金者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條等規定請求給付遲延利息及賠償其他損害，但如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害依契約預定其賠償，債權人應僅能就此預定賠償額之違約金與債務履行或債務不履行之損害賠償，二者擇一行使，亦即在債權人已請求債務履行或債務不履行之損害賠償後，自不得再請求給付賠償性違約金（參見最高法院86年台上字第3397號、86年台上字第2165號民事判決意旨）。經查：
１、系爭契約第十一條之約定為：「違約罰則：甲（及被告）、乙（即原告）雙方對於本合約中任何一條若有不履行或不完全履行情況時，均視同違約，違約者必須賠償合約金額之罰金給予對方，但甲方未依第四條付款辦法或付款之票據無法兌現，則以方得逕行終止合約，甲方不得主張乙方違約罰款」，約款指明係在違約時所負責任，但所使用文字則有「賠償」、「罰金」二者，究竟是否為懲罰性質違約金之約定，尚有不明，再觀諸系爭契約第十條之內容，就兩造均不得終止租約，於違反時則有須給付合約總價30%作為「懲罰性違約金」之用字，該契約第11條既未使用此明確之用字，所約定之數額又高於第十條約款關於懲罰性違約金之金額，益見兩造締約時應無以之為懲罰性違約金之合意，否則，以兩造就此真意亦難謂係屬於明確約定為懲罰性違約金之狀況，依民法第250條第2項規定，此亦應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
２、進而，本件被告三崎公司雖有前述遲延付款之行為，但原告因之所生損害賠償內容，即為此款項遲延受償所致之遲延利息，且依系爭契約第九條約定，其等亦已就被告三崎公司遲延付款時之遲延利息，約定以年息20%之利率計算之，而原告前曾於94年12月間執系爭經公證之契約書，就前述尾款及自民國94年12月11日起至清償日止按年息百分之二十計算之遲延利息部分聲請強制執行，有前述原告之強制執行聲請狀影本一份為憑，而被告三崎公司隨即於94年依強制執行法第58條第1項關於查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封之規定，提交前述尾款全額及其餘費用金額等與本院民事執行處，有繳款收據影本二份在卷可按，以上開強制執行法規定之目的，即在允許執行債務人以提交現款與執行法院之方式，達清償而使債權消滅之目的，該執行程序亦因執行債權已消滅而須撤銷，（參見77年1月23日司法院第十一期司法業務研究會研究意見），可見被告三崎公司提交前述尾款全額與執行法院時，即已發生清償之效力，至於原告雖稱系爭現款又遭被告三崎公司聲請假扣押而未能取得，姑不論原告於本院最後言詞辯論期日已稱被告三崎公司所為該假扣押之本案訴訟，因被告三崎公司已獲敗訴確定，刻正辦理聲請撤銷假扣押以請求取得系爭被告所提交現款中，且在被告交付現款後，原告迄今仍未能實際上取得款項部分，縱受有損害，亦屬被告三崎公司假扣押行為所造成，仍難執此謂被告前述提交現款時並不發生清償效力，否則，若非系爭現款已因清償而屬原告所有，被告亦無由得就之聲請假扣押，是原告主張被告三崎公司95年1月19日提交執行法院現款之行為，並不發生清償之效力，實屬無據。
３、繼之，觀諸在被告提交現款與執行法院後，原告所受清償之範圍時，既已包括被告自94年12月11日起至清償日止，按系爭契約第九條約定利率百分之二十計算之遲延利息，如前述，復堪認原告已受償，揆諸前揭規定意旨說明，原告受有此遲延利息損失既為原告因被告前述遲延付款違約行為所受損害賠償，原告就此受償者已不得重複請求，且觀諸被告遲延付款時，被告當僅受有無法即時取得現款使用之損害，且此金錢債務給付遲延所應負之損害賠償範圍，與其他債務不履行之損害賠償方法、內容均不同，民法第233條第1項已規定遲延之債務以支付金錢為標的時，債權人得請求依約定或法定利率計算之遲延利息，同法條第
3 項並規定僅在債權人證明有其他損害時，始得另請求賠償，雖然原告主張其無法取得前開現款時，若以金轉循環之週期為60天，依財政部同業利潤標準，被告所現金轉換循環週期60日計算，其受有減少現金轉換循環之損害，但參諸前述遲延利息之性質即在彌補此現金使用短少之損害，以系爭契約第九條甚且就此利率約定為百分之二十，原告主張此損害之內容實與約定遲延利息所欲填補者相當，原告主張就此另受有損害一事，並無依據，堪認原告因此所受損害之內容即為系爭契約約定之遲延利息賠償範圍。因之，如前述，被告係自94年11月15日起始負遲延付款責任，原告所受此遲延利息之損害金額，即為自94年11月15日起，迄原告另以聲請強制執行獲償之遲延利息起算日前一日即94年12月10日止，共計26日期間，依系爭契約第九條以約定利率百分之二十計算之遲延利息計12,179元（854, 868×20%×26/365＝12,179元）之範圍，關於原告前已請求獲償之自94年12月11日起至清償日至，按年息20%計算遲延利息部分，業因受償而不得請求，則原告因被告遲延付款尚得請求之損害賠償額僅有12,179元，而參酌被告三崎公司雖屬遲延付款，惟其斯時所提出之原告亦未依約提供正確月份發票理由既屬實，足見被告三崎公司違約緣由尚非重大，本院斟酌被告違約之情節，及系爭契約之履行程度、兩造經濟狀況等一切情狀，認系爭契約第十一條約定之違約金數額顯然過高，應酌減至前述原告尚未受償之其餘損害賠償金額12,179元，即屬相當。是以，原告請求被告連帶給付違約金12,179元，及依約定利率20%計算之遲延利息範圍內，為有理由，超過部分，即屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭契約中關於違約金約定之法律關係，請求被告連帶給付12,179元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月29日起至清償日止，按約定利率20%計算之遲延利息，為有理由，超過部分，則屬無據，不應准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、關於原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即因而失所依附，不應准許之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85第2項。中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
民事第五庭 法 官 林麗真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
書記官 李承翰