臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第188號原 告 丁○○訴訟代理人 徐志明律師
黃坤鍵律師被 告 双圓建設企業有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○上二人共同訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十七年十月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾伍萬玖仟伍佰捌拾肆元及自民國九十五年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行。被告以新臺幣伍拾伍萬玖仟伍佰捌拾肆元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實及理 由
一、原告起訴主張：㈠原告前於81年11月間與被告乙○○訂有「土地合作興建房
屋契約書」（下稱系爭合建契約書）（參原證1），由原告提供土地與被告乙○○合建房屋，然被告延至86年5月13日始取得建築執照，嗣後於87年4月15日，被告又另以双圓建設企業有限公司（下簡稱双圓公司）與原告簽訂協議書（下簡稱系爭協議書），86年5月14日開始開工放樣，卻延至90年1月2日提出申請使用執照。而合建契約本屬互易性質，被告自應本於承攬及買賣關係履行契約上之義務，被告雖於完成主要結構體及主要設備後，得申請房屋使用執照，而90年1月2日之完工，並非等同一般社會觀念，且合於實際使用及契約所界定之完工，然被告興建完工的前開房屋，竟有如附表一所示十六項之瑕疵，及如附表一所示之部分未完工，爰依民法第227條不完全給付之規定，請求被告連帶給付126萬2640元。
㈡被告双圓建設企業有限公司應與被告乙○○負連帶責任：
按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就債務仍與該第三人連帶負其責任。」，參見最高法院23年上字第1377號判例。原告前於81年11月間與被告乙○○訂有系爭合建契約書（參原證1），由原告提供土地與被告乙○○合建房屋，嗣後於87年4月15日，被告又另以双圓公司與原告簽訂系爭協議書，由被告双圓公司對原告負有開工興建房屋及辦理房屋過戶登記予原告之義務（參原證2），此協議書與合建契約書多所重疊，且該協議書並未因此免除被告乙○○所負之義務，故双圓公司就履行系爭合建契約與原告簽訂協議書，而並存的承擔被告乙○○之債務，因此被告乙○○與?圓公司應對原告負連帶責任，此亦為高等法院93年重上字第310號判決所肯認。
㈢被告等應負瑕疵擔保責任
按被告乙○○與双圓建設予原告分別訂有合建契約及協議書，按合建契約亦為契約之一種，核其契約性質應屬互易之性質，蓋兩造間之合建契約係由原告提供土地，被告等出資興建，房地所有權則分別由原告分得一、二、三樓及四樓二分之一，被告則分得四樓二分之一及五、六、七樓，可知係由兩造將分配房屋結果所應分得之土地持分及建物產權移轉登記予對造互易其所有權。另按「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」民法第398條定有明文，故被告應就其所興建之房屋依買賣之相關規定，對原告負出賣人之責，故就系爭房屋所產生之瑕疵，被告應依民法第398、354、359條負瑕疵擔保責任。此外，因該瑕疵係可歸責於被告自亦得依民法第227條第2項規定，請求被告賠償因不完全給付之損害賠償。又系爭房屋係原告於93年12月2日持確定判決為移轉登記，無論系爭合建契約性質究為互易抑或為承攬契約，其請求權均尚未罹於時效，併予敘明。
㈣系爭房屋工程瑕疵及未完工部分，經原告自行雇工修繕後，仍未能修復：
⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第354條第1項前段定有明文。本件系爭房屋於完工後，雙方因履約爭議涉訟，被告等並未移轉系爭房屋予原告，則在原告受領系爭標的前，被告等即有維護系爭房屋之責。系爭房屋因被告等遲遲未辦理交屋，然待原告取得命被告移轉房屋所有權之確定判決後，系爭房屋已是現況，此乃因系爭房屋施工品質粗糙，就系爭標的就工程瑕疵部分，均係因系爭房屋起造時工程施工過程之瑕疵所致，且此等瑕疵於初完工時並不亦察覺，致使經過一段期間後陸續顯現。此外，系爭房屋於完工後被告等並未交付予原告，系爭房屋並無人居住，該等工程瑕疵顯然係建造時即存在，或嗣後可歸責於被告等之欠缺維護所致。而就工程未完工部分，依鑑定報告書之鑑定結果，被告等並未依約施作，或施作後未善盡保管責任，以致滅失，被告等仍應負損害賠償責任。
⒉又依據證人丙○○於鈞院審理時證稱：「（提示96年11
月11日民事補充理由二狀照片）第2頁下方照片，目前下大雨會有雨滴，很久雨滴才會滴下來；第4頁上、下照片目前尚在漏水，只要上面有沖馬桶或洗手等用水，就會聽到水聲，就會漏水，之前沒有修時是直接灑下來，修繕過後會留下來，多是尿味或騷味。師傅有說幫你們修好了，但如果再漏，可能是管線的問題，要整個敲掉，現在還是會漏，只是不像之前那麼嚴重；第5頁上方照片，可能下大雨就漏，滴的很厲害，我都拿大水桶去接，下大雨的話二個鐘頭就滿，家裡東西都墊高，直接從地面排水管排掉。...我們當初跟原告簽約時有去看，說有漏水，原告雇工維修，後來工人說維修好了，但工人說維修好再漏，可能是結構問題，要把牆壁敲掉，換新水管，才能遏止。沒幾天，地上又是一大片騷味，至於主建物旁邊是下雨才會漏，也請原告雇工去修理，結果如何不知道」。顯見，然該等瑕疵顯然係建造時即存在，或嗣後可歸責於被告等之欠缺維護所致，原告自行雇工修繕後仍無法修復，顯見該等瑕疵之嚴重，被告自應就此負責賠償。
㈤鑑字第0387號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）表示意見如下關於工程瑕疵部分：
按工程瑕疵部分計有：漏水部分A、B、C、D、E、F、G、
J、K、N、Q，損壞部分M，門鏽蝕部分Q、P，污水滿溢，消防管鏽蝕，接線管鏽蝕等。茲依據鑑定報告書之鑑定結果所示，陳述如下：
⒈「漏水部分A」：
⑴此部分鑑定機關研判為「模板木料遺留造成漏水」及
「外牆面未作表面飾材造成漏水」，均為完工當時即已存在之瑕疵，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告書，為徹底解決外牆滲漏問
題，應從牆外側全面施做防水粉刷、貼面磚等工程，而依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實際需要之金額偏低240﹪，故被告應負責賠償之金額為38380元×240﹪＝92112元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒉漏水部分B：
⑴依據鑑定報告書所述，「一樓平頂『漏水部分B』經
鑑定應為本棟建築物之二樓以上管道間內水管或屋頂管道間透氣墩漏水，造成底部積水無法排出經由一樓平頂滲透」，顯然「漏水部分B」係因被告等於透氣墩之工程施作有瑕疵，方造成滲漏（參見鑑定報告書第11頁），被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故被告應負責賠償之金額為111760元×60﹪＝67056元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒊漏水部分C：
⑴依據鑑定報告書所述，「本項一樓後院落地窗框邊『
漏水部分C』經鑑定應為後陽臺落地窗外推後，該外牆面磚防水性不足，濕氣內滲造成牆面生成白華」（參見鑑定報告書第11頁），則被告等於施作牆面外推之工程時，外牆面磚防水性不足，致水氣不斷滲漏，故經過一段時日後開始漏水，顯然係被告等施作時之瑕疵，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故被告應負責賠償之金額為50840元×60﹪＝30504元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒋漏水部分D：
⑴依據鑑定報告書之鑑定結果：「本項地下室排水管於
平頂『漏水部分D』經鑑定應為本棟建築物二樓以上浴室之排水管制地下室時，排水管及其接頭處漏水所致」，並因此部分長期滴漏，進而造成「漏水部分G」及「漏水部分J」因長期滴漏水所濺起而產生水污，故除修補「漏水部分D」外，亦需清理「漏水部分G」及「漏水部分J」（參見鑑定報告書第11 、12頁），被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高20﹪，故被告應負責賠償之金額為74840元×80﹪＝59872元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒌漏水部分E：
⑴依鑑定報告所述：「本項地下室平頂『漏水部分E』
經鑑定應為本棟建築物地面一樓戶外消防立管原要進入地下室時所鑽孔洞修補不全所造成之漏水」（參見鑑定報告書第12頁），是以，被告等於起造當時，於消防立管安裝時所鑽孔洞嗣後即未修補完全，以致此部分滲漏滴水，且因漏水部分E長期滴漏水，至「漏水部分F」及「漏水部分K」牆面及地坪因長期潮濕造成水漬，此亦屬可歸責於被告，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故被告應負責賠償之金額為56380元×60﹪＝33828元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒍損壞部分M：
⑴依據鑑定報告所示，「本項室內電動鐵捲門之門控電
子儀器設備『損壞部分M』經鑑定應為本戶一樓長期未使用並處於關閉狀態及欠缺維護，造成電子儀器設備損壞」（參見鑑定報告書第12頁）。蓋系爭房屋於完工後，雙方因履約爭議涉訟，被告等並為移轉系爭房屋予原告，則原告即有維護系爭房屋之責，待原告取得命被告移轉房屋所有權之確定判決後，系爭房屋已是現況，該電子設備之損壞顯係因被告等未善盡維護之責所致，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故被告應負責賠償之金額為25920元×60﹪＝15552元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒎漏水部分N：
⑴依據鑑定報告書之鑑定結果，「本項屋頂突出物電梯
間側牆『漏水部分N』經鑑定應為漏水處理後未完全補回」（參見鑑定報告書第12、13頁），而系爭房屋完工後，被告並未點交予原告，該處漏水顯然係被告建造完成後即發現，嗣後處理又未完全補回所致，其係建造之初及存在之瑕疵，被告自應就此負責賠償。⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高60﹪，故被告應負責賠償之金額為129200元×40﹪＝51680元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒏門鏽蝕部分O、P：
⑴依據鑑定報告所述：「本項屋頂突出物樓梯間鋼板門
『門鏽蝕部分O、P』經鑑定應為長期處於半戶外且未維護所造成之鏽蝕」（參見鑑定報告書第13頁）。按樓梯間鋼板門本即安裝於戶外處，故鋼板門之材質必須能防水且不易鏽蝕，然系爭房屋頂突出物樓梯間鋼板門在無人使用下，不及五年即嚴重鏽蝕，顯然係該鋼板門之材質不良所致，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為22500元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒐漏水部分Q：
⑴經鑑定結果為：「本項地下室牆面『漏水部分Q』經
鑑定應為本棟一樓梯間水錶箱內之自來水管漏水所造成」（參見鑑定報告書第13頁），然系爭房屋完工後原告並未使用，此應係被告等於起造時，水錶箱內水管安裝不完善，導致水管漏水，亦係可歸責於被告等，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高60﹪，故被告應負責賠償之金額為97300元×40﹪＝38920元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒑污水滿溢：
⑴依據鑑定報告書，「本項地下室污水池『污水滿溢』
經鑑定應為本棟地下室筏式基礎內污水池之沈水抽水馬達欠缺維護所致」（參見鑑定報告書第13頁），故被告等未善盡維護抽水馬達之責，導致地下室污水無法完全抽出，而造成該處污水滿溢，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高75﹪，故被告應負責賠償之金額為172000元×25﹪＝43000元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒒消防管鏽蝕：
⑴經鑑定為「本項地面層戶外『消防管鏽蝕』經鑑定應
為本棟戶外消防管線欠缺維護所致」（參見鑑定報告書第13頁），故消防管鏽蝕顯係被告等於系爭房屋完工後，任其荒廢，未善盡維護之責所致，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為21300元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒓接線箱鏽蝕：
⑴經鑑定結果為「本項地下室『接線管鏽蝕』經鑑定應
為本棟地下室牆面與接線箱外接管路穿孔處曾漏水，濕氣重、通風不良及欠缺維護，導致接線箱鏽蝕」（參見鑑定報告書第13頁），而地下室牆面與接線箱外接管路穿孔處會漏水，顯然係被告等於系爭房屋起造時，管線安裝不良，以致接線箱之外接管路與地下室牆面之穿孔處有瑕疵而漏水，長期以往，導致該處濕氣重造成鏽蝕，故亦屬可歸責於被告等之事由，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為24500元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
㈥鑑字第0387號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）表示意見如下關於未完工修復估價部分：
⒈未完成部分H：
⑴本項經鑑定結果為：「本項地下室樓梯下部分地坪地
磚及牆面油漆『未完成部分H』經鑑定屬『應依約定施作』且『自始未曾施作』」（參見鑑定報告書第13頁），此部分既屬依約應施作而未施作，又「該地下室樓梯下部分地坪地磚及牆面油漆於申請使用執照時即應全部完成，依鑑定時原告、被告說詞及現場狀況研判，此部分未依約訂完成施作」（參見鑑定報告書第9頁），是則告等有修補此部分瑕疵之責任，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高50﹪，故被告應負責賠償之金額為19200元×50﹪＝5600元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒉未完成部分I：
⑴依據鑑定報告書之結果：「本項廢水井及檢修活動蓋
板『未完成部分I』經鑑定英數『應依約定施作』且檢修活動蓋板『自始未曾施作』」（參見鑑定報告書第13頁），此部分亦為被告等未依約施作之部分，且「該部分於申請使用執照時即應全部完工並加裝檢修活動蓋板，鑑定時廢水井尚未全部完成且未裝檢修活動蓋板」（參見鑑定報告書第10頁），故應由被告等負修繕義務，被告自應就此負責賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高45﹪，故被告應負責賠償之金額為35200元×55﹪＝19360元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒊未完成部分L：
⑴依鑑定報告書之鑑定結果：「本項抽油煙機及瓦斯爐
具『未完成部分L』經鑑定屬『應依約定施作』及『原已施作，事後損壞（不見）』」（參見鑑定報告書第14頁），然系爭房屋並未辦理交屋，原告於法院接收系爭房屋時，該抽油煙機及瓦斯爐具皆已滅失，顯係被告等未善盡保管責任，其危險應由被告等承擔，故應由被告等負賠償之責，被告自應就此負責賠償。⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為25800元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
㈦按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」民法第354條第一項前段定有明文。本件系爭房屋於完工後，雙方因履約爭議涉訟，被告等並未移轉系爭房屋予原告，則在原告受領系爭標的前，被告等即有維護系爭房屋之責。
系爭房屋因被告等遲遲未辦理交屋，然待原告取得命被告移轉房屋所有權之確定判決後，系爭房屋已是現況，此乃因系爭房屋施工品質粗糙，就系爭標的就工程瑕疵部分，均係因系爭房屋起造時工程施工過程之瑕疵所致，且此等瑕疵於初完工時並不亦察覺，致使經過一段期間後陸續顯現。此外，系爭房屋於完工後被告等並未交付予原告，系爭房屋並無人居住，該等工程瑕疵顯然係建造時即存在，或嗣後可歸責於被告等之欠缺維護所致。而就工程未完工部分，依鑑定報告書之鑑定結果，被告等並未依約施作，或施作後未善盡保管責任，以致滅失，被告等仍應負損害賠償責任。惟尊重專業機關之鑑定意見，原告擬對本件損害賠償金額表示意見如【附表一】所示，另就鑑定機關認為僅需清理之「漏水部分F」、「漏水部分G」、「漏水部分K」等三部分，其清潔費用爰請求鈞院酌定之。
㈧訴之聲明：
⒈被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬貳仟陸佰肆拾
元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠查本件合建契約係乙○○與丁○○於81年11月2日所簽訂
，至於87年4月15日協議書為双圓建設企業有限公司與丁○○所簽訂，因合建契約簽訂後，諸多可歸責於丁○○之事由，未能順利開工興建，復因丁○○為原約定為六樓建物，經購買國有土地及克服萬般困難後，終能興建為七樓建築，為此丁○○擾攘不休，而由双圓公司與之簽訂協議書，准予興建，就該協議書之約定，並無双圓公司加入原合建契約為債務承擔之意思。原告主張合建契約由双圓公司加入為併存之債務承擔，為屬無理。按併存之債務承擔，為第三人加入為債務人，就原債務全部與債務人負同一之責任，效力等同於連帶債務，民法第272條規定，連帶債務之成立，以法律有明文規定或契約有明示者為限，法律上並無就他人之合建契約書立協議書開始興建之約定，應負連帶責任之明文，系爭協議書亦無此明示，原告訴訟被告二人連帶給付，顯無理由。
㈡原告主張被告遲延開工及完工乙節，固與本件無關，而由
台灣高等法院94年度重上更㈠字第106號民事判決認定乙○○並無違約遲延，而係原告丁○○遲延所致 (被證1)，合併陳明。
㈢原告主張損害賠償，核屬無理，原告並未敘明或證明被告
未完成之工作與被告契約義務之違反，何況所謂防水工程三項、泥作工程七項，及其他工項，核非被告有若何之違反。若被告有違約造成原告之損害，以原告好訟成性之慣行，何以於五、六年後才主張，而不於進住或發現被告違約時，適時主張。原告所為系爭之花費，無論是否屬實，與被告之違約與否無干，所提僅為估價單，並無任何實際施作或支出之證明，遑論是否被告違約而起，本件原告之訴為無理由，至為明顯。
㈣「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項本文著有明文。本件原告丁○○於81年11月2日與被告乙○○簽訂土地合作興建房屋契約書，原告提供所有坐落台北縣三重市○○段2390、2654等地號土地二筆予被告共同興建房屋，原告分得1、2、3層全部，被告分得4、
5、6層全部 (被證2)。合建契約簽訂後，原告不盡地主之義務，提出其中2654地號土地產權證明文件，經查為國有財產土地 (被證3)，原告遲未向國有財產局申購，經催促後，始於83年7月27日申請 (被證4)，其所需費用由被告代墊，相關費用亦同。迨於84年1月27日由財政部國有財產局台灣北區辦事處核發國有基地產權移轉證明書(被證5)，84年4月11日取得土地所有權狀 (被證6)，惟合建之土地迄84年5月間仍有違建存在，經台北縣政府工務局通知訂於84年5月24日及25日拆除 (被證7)，又因諸多建築技術問題、土地被佔用等情事，及原告擬以系爭合建之土地之鄰地欲併入合建而重新設計，其間又因原告所提供之鄰地原屬另一基地之空地比，依規定不能再併入合建，原告並不死心，要求再爭取，始由兩造所委託之建築師著手進行，費時數年證實確定無法併入合建，原告始作罷，同意進行本基地之規劃設計。申請建造執照過程中，依購入國有土地後建築法規定可以興築七層樓房，原告亦意欲改為七層樓房，多方努力，克服萬難，迨於86年5月13日獲准為七層樓房之建造執照(被證8)。取得建造執照後，原告對設計圖又諸多意見，未完成協議分配之原則前，阻擾開工，嗣於87年4月15日協議書成立，多出之一層算為4層，由雙方各分得1/2，於87年4月15日簽定協議書(被證9)，原告始同意被告進行開工，並早已完工交付原告使用在案。
㈤依81年11月2日所訂合建契約第6條之約定，於屋頂完成時
，原告 (地主)應繳交有關土地辦理分割合併所需文件，交由被告指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予被告或被告指定人 (被證2)；第3條之約定，被告交給原告之保證金新台幣42萬元，應於3樓樓板完成時退還14萬元，屋頂樓板完成時退還14萬元，使用執照核准時退還14萬元；第10條第2款約定「甲方若未能履行本約第3條第2款及第6條第2款甲方所提供使用之土地產權如有糾紛，或手續不完備致乙方無法為建築使用或無法辦理土地過戶給乙方或乙方指定之人時，每逾一日罰總工程款千分之二予乙方作賠償金... 」。原告拒不退還保證金，不依約辦理土地所有權移轉登記予被告，已違反契約第3條第2款及第6條第2款之約定，應依契約第10條第2款約定，依總工程款千分之二按日賠償被告，本件總工程款為新台幣387萬3600元整(被證4)，原告應按日給付被告7747.2元整，算至90年8月31日止，原告應一次賠償被告違約金，並應自90年9月1日起至原告履行系爭土地移轉所權二分之一予被告之日止，按日賠償被告7,747.2元，連同原告應清償被告之債務，案經被告訴請履行契約、清償債務，給付違約金 (被證10)，由台灣板橋地方法院90年度重訴字第685號民事判決「被告 (即本件原告)應於原告 (即本件被告)將如附表編號一至四所示房屋權利範圍移轉登記予被告之同時，將坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積130平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔20分之3，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。」 (被證11)；台灣高等法院92年度重上字第66號判決「原判決關於駁回被告乙○○ (即本件被告)後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。原告 (即本件原告)應給付上訴人新台幣參佰零伍萬捌仟柒佰陸拾參元及自90年10月19日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由原告負擔百分之十五，餘由被告乙○○負擔。本判決命原告給付部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保後得假執行，但原告如於假執行程序實施前以新台幣參佰零伍萬捌仟柒佰陸拾參元為被告乙○○預供擔保，得免為假執行。」 (被證12)；最高法院94年度台上字第1512號民事判決「原判決關於駁回乙○○請求丁○○返還保證金新台幣42萬元本息、賠償新台幣158萬元本息之上訴，及命丁○○給付乙○○新台幣305萬8763元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。」 (被證13)；台灣高等法院94年度重上更㈠字第106號民事判決「原判決關於駁回被告乙○○ ( 即本件被告)後開第二項之訴部份，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用 (除確定部分外)之裁判廢棄。原告 ( 即本件原告)應給付被告乙○○新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元，及自民國90年10月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (除確定部分外)由原告負擔十分之八，餘由被告乙○○負擔。本判決命原告給付部份，於上訴人以新台幣壹百參拾玖萬元為原告預供擔保後得執行，但原告如於假執行程序實施前以新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元為被告乙○○預供擔保，得免為假執行。」 (被證14)；最高法院95年度台上字第2946號判決「原判決關於命被告乙○○ (即本件原告)為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。」 (被證15)；台灣高等法院96年度重上更㈡字第18號判決「原判決關於駁回被告乙○○(即本件被告)後開第二項之訴部份，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用 (除確定部分外)之裁判均廢棄。原告 ( 即本件原告)應給付被告乙○○新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元，及自民國90年10月19日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被被告乙○○負擔。本判決第二項所命原告給付部份，於上訴人以新台幣壹百參拾捌萬貳仟元供擔保後，得假執行；但原告如以新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元預供擔保，得免為假執行。」 (被證16)；最高法院97年台上字第1164號民事裁定「上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人(即本件原告)負擔。」確定 (被證17)。依上開民事確定判決 (台灣高等法院96年度重上更㈡字第18號民事判決)理由所示：... ㈡按兩造已於系爭合建契約書第6條第2項約定：「屋頂完成時，甲方（指被上訴人）應繳交有關土地辦理分割合併所需文件予乙方（指被告乙○○）指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予乙方或乙方指定之人」；並於第10條第2項約定：「甲方若未能履行本約第6條第2項甲方所提供使用之土地，無法辦理土地過戶給乙方或乙方所指定之人時，每逾一日罰總工程款千分之二予乙方作賠償金」（見原審卷15至16頁、20頁、78頁至79頁、80頁背面）；而系爭合建房屋之屋頂已於88年1月25日完成，此有台北縣政府工務局建造執照所附勘驗紀錄表可稽（見原審卷38頁至39頁）。被告乙○○並已於90年4月17日以律師函致原告，請於文到七日內協同辦理土地應有部分過戶事宜，履行契約，原告於同年5月30日收受該函文，此亦有該律師函文暨雙掛號回執可稽（見本院更㈠審㈠卷157頁至159頁），該律師函文已於說明一之㈠後段載明：
「本合作興建之房屋早於88年1月25日完成屋頂工程，迭經催告依約履行土地持（應有部）分過戶手續無果」。惟原告否認被告乙○○在此之前曾催告伊辦理土地過戶事宜，而被告乙○○復不能舉證以實其說，自應以原告於90年5月30日收受上開律師函文起加計七日，即自90年6 月7日起始負違約責任。被告乙○○主張依上開建造執照所載，本件房屋興建工程之建造費為387萬3600元（見原審卷38頁），伊依系爭合建契約書第10條第2項之約定，得請求原告每逾一日應給付伊千分之二即77 47.4元作為違約金，則自伊上開催告期滿之90年6月7日起，至90年8 月31日止，計86日，原告應給付伊之違約金即為66萬6259 元（其計算式為：7,747.2元×（24日＋31日＋31日）＝666,259元，元以下四捨五入）。本院於斟酌依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及原告若能如期履行債務時，被告乙○○可得享受之一切利益等一切情狀後（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照），認被告乙○○請求之上開違約金額，尚屬適當，亦屬有據。(判決書第9~10頁)由該確定判決所示，本件原告工程建造費387萬3600元，按日千分之二即7747.2元之違約金，該判決算至90年8月31日止，係因被告在該件之主張，算至90年8月31日止，至於90年9月1日起至原告履行主文第一項之日即移轉系爭所有權移轉登記之日止，原告猶然在違約中，依系爭合約第10條第2款之約定，原告亦應自90年9月1日起至移轉系爭土地之日止，按日賠償原告7747.2元，查原告迄於94年2月24日始移轉登記予被告( 被證18)，其間原告仍處於違約之狀態，則自90年9月1日至94年2月24日止，原告應按日賠償被告7747.2元整共1,272日，計985萬4438.4元整，遠超過本件原告請求之數額125萬5065元整，遑論原告之請求本無理由，已見前呈書狀及庭訊之主張。
㈥本件原告之請求顯無理由，縱有理由，確定主張以其應負
責之違約金985萬4438.4元抵銷之。上開確定判決既有爭點效，對本件兩造違約金之法律關係，具拘束力及確定力，被告在該件之請求，雖僅至90年8月31日止，但自90年9月1日起並未放棄，甚於起訴狀卷載至明，該部分既為確定判決理由所論斷，兩造主張應受拘束，並拘束相關法院之裁判，為特於本件主張抵銷之，至於不足部分，擬另案請求之，併此敘明。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於87年11月2日簽訂系爭合建契約書，由原告提供坐
落臺北縣三重市○○段2390、2654地號土地二筆，與被告乙○○興建六層樓房屋，約定於取得建造執照90天內開工，於420個日曆天內完工，原告分得一、二、三層房屋，被告乙○○則分得四、五、六層房屋；嗣購入上開2654地號國有土地後，改變設計為興建七層樓房屋，並已於86年5月13日取得86重建字第640號建造執照，被告乙○○以双圓公司之代理人與原告於87年4月15日簽訂協議書，協議多出之第四層房屋由兩造各分得二分之一，原告並同意被告乙○○依上開建造執照之圖說進行開工，施工期間不得任意變更原設計；嗣被告乙○○已依約交付保證金42萬元予原告，於87年5月14日開工，於90年1月19日完成合建房屋之建築，並已辦畢房屋所有權第一次登記，上開二筆合建之土地亦已辦理合併為同所2390地號土地一筆。
㈢被告乙○○對原告請求履行契約案件（下簡稱前案），臺
灣板橋地方法院90年度重訴字第685號命原告應於被告乙○○將該判決附表編號1至4所示建物所有權移轉登記與原告之同時，原告應將系爭2390地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告乙○○，兩造均未聲明不服，原告並已於93年12月2日登記為上開建物之所有權人。
㈣前開案件，最高法院97年台上字第1164號確定判決認「原
告提供土地與被告合作興建房屋，被告已將合建房屋興建完成，並辦妥房屋所有權第一次登記，原告卻未依約退還保證金42萬元；亦未依約辦理土地所有權移轉登記予被告或其所指定之人，有違系爭合建契約，應給付被告違約金
66 萬6259元；又被上訴人借款140萬元與上訴人，另代墊購買國有土地價款、土地使用補償金等費用計165萬8763元」。
㈤系爭合建契約屬互易性質。
㈥原告於93年12月間因臺灣板橋地院判決而占有系爭房地。
㈦原告主張系爭房地有如附表一所示之瑕疵或未完成之工程
，經台北市建築師公會鑑定其修復價格或完成費用如附表一所示。被告雖未爭執鑑定結果，但認該等費用不應由伊負責。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張如附表一之瑕疵修復費用或完成費用應由被告負
責，是否有理？如為肯定，修復費用或完成費用應以附表一所示原告之主張為據？或以台北市建築師公會之鑑定結果為據？㈡被告乙○○主張前案最高法院認定伊對原告有違約金請求
權存在，然其前案被告乙○○請求原告給付違約金，僅請求至90年8月31日止。但當時原告違約的情形仍屬存在，原告遲至94年2月24日始移轉系爭土地所有權，該期間被告得請求原告賠償1272日遲延計985萬4438元之違約金，主張用以抵銷，是否有理？
五、得心證之理由：㈠按「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用
關於買賣之規定」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時經過五年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」民法第398條、第354條第1項、第356條第1項、第2項、第359條、第365條第1項、第2項分別定有明文。
㈡復按「民法第365條第1項規定... 此項期間係屬無時效性
質的法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權調查審認，以為判斷之依據」最高法院87年台上字第2872號判決意旨參照。
㈢兩造對於系爭房地90年1月間完工，交付之時間在93年12
月間並不爭執（本院卷第369頁）。本件兩造關於合建之法律關係屬「互易」之性質，兩造亦不爭執（本院卷第369頁）。從而，依照民法第398條之規定，自得準用買賣之相關規定。然系爭房地既於93年12月因法院判決移轉而交付，但原告95年7月12日始起訴主張被告應負瑕疵擔保責任。則首應究明者，原告主張如附表一所示之瑕疵，有無民法365條第1項除斥期間之問題。該部分依前開最高法院判決意旨所示，法院應依職權調查之。經查：
⒈民法第365條規定之期間，為除斥期間，不生中斷或不
完成的問題，亦不得延長或縮短，且法院應依職權調查之。該條解除權或減少價金行使期間之起算點有二，即「依第356條規定為通知後6個月」與「自物交付時起經過5年」。買受人依民法第356條之規定發現瑕疵而通知出賣人後，未於6個月內解除契約者，其解除權歸於消滅（發現瑕疵而不通知者，依該條之規定買受人即視為承認所受領之物，不得主張瑕疵擔保責任）；買受人自物交付起經過5年未發現瑕疵者亦同。
⒉原告主張漏水A、B、C、D、E、F、G、J、K、M、N部分
。衡以常情，除非視該物之性質，交付時已得發現漏水之瑕疵（如漏水Q部分係自來水管漏水，交付時應得以發現），否則漏水之事無法於短時間內即得以發現，卷內亦尚無原告於受領系爭房地時，已發現漏水問題之證據；且本件被告早於90年1月即已完工，迄交付時共有3年11月，如出賣人在交付前妥善保管系爭房地，應可發現有無漏水之瑕疵，惟本院於97年11月12日曾裁定命被告提出保管系爭房地之相關證據，被告未能提出。審酌上開事證，認該部分應適用民法第365條五年時效之規定，原告於交付後約一年七個月起訴，故應認該部分原告得主張瑕疵擔保之相關規定。
⒊原告主張漏水Q部分、電子儀器損壞M部分、門鏽蝕部分
O 、P、污水滿溢、消防管鏽蝕、接線箱鏽蝕部分，原告受領時如依通常程序檢查，應可發現該等瑕疵，故原告未曾通知被告該等瑕疵，應認已逾民法第365條第1項所規定之六個月之除斥期間，不得再被告主張瑕疵擔保。惟依最高法院87年台上字第2668號判決意旨「因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的物之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。
而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無民法第356條規定之適用」。由是可見，買受人怠於檢查通知者，除依通常檢查不能發現之瑕疵（不能即知的瑕疵、隱藏的瑕疵）外，視為承認其所受領之物（民法第356條第2項）。買受人有無踐行檢查程序及有無將瑕疵通知出賣人，僅在認定買受人可否行使物之瑕疵擔保責任，至未踐行此檢查通知程序，若所給付之物確有瑕疵，依前開最高法院判決意旨，應不影響買受人主張債務未依債之本旨為給付而應負之債務不履行責任，此乃過失責任當然之結果。從而，該部分原告仍得向被告主張不完給付之損害賠償。
⒋本件原告訴訟標的之法律關係為物之瑕疵擔保及不完全給付請求權，係競合主張之（見本院卷第371頁）。
⑴關於漏水A、B、C、D、E、F、G、J、K、M、N部分，
如原告主張可採，原告得主張物之瑕疵擔保請求權及不完全給付請求權。就瑕疵擔保部分，鑑定預估之修復費用在物之瑕疵擔保體系內，相當於買受人因修復瑕疵支出之費用，故可歸為減少價金之範疇；就不完全給付體系言，出賣人既然未依照債務本旨給付，該等修復費用相當於出賣人不為完全給付造成買受人之損害，買受人亦得援之主張之。
⑵關於漏水Q部分、電子儀器損壞M部分、門鏽蝕部分O
、P 、污水滿溢、消防管鏽蝕、接線箱鏽蝕部分因原告未從速檢查通知被告，視為承認受領該物，如原告主張可採，亦僅能主張不完全給付之規定，主張修復費用為其損害，但應舉證證明被告對該等損害有故意或過失之行為，自不待言。
⑶關於附表一未完成H、I、L、圍牆不鏽鋼大門、一樓
踢腳板部分，原告既主張係工程未完工之部分，應指被告未依債之本旨給付，自應視兩造之契約有無約定該部分之給付而定。
㈣因鑑定人台北市建築師公會對於瑕疵鑑定及修復費用預估
素有專業，故本院認鑑定人估算之修復費用較為合理，不採信原告片面費用之主張。茲將原告之主張是否有理由，敘述如下：
⒈「漏水部分A」：
⑴此部分鑑定機關研判為「模板木料遺留造成漏水」及
「外牆面未作表面飾材造成漏水」（參見鑑定報告第11頁），雖被告辯稱：建築當時，因與相鄰建物相連接，根本無從施作，不可歸責於被告，且該部分外牆非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利，原告主張賠償非有理由云云（見本院卷第167頁）。經查，鑑定報告已揭示該瑕疵係被告未施作外牆表面飾材極易造成漏水，且依瑕疵擔保之規定，被告應負無過失責任，被告辯稱不可歸責於伊縱係無訛，仍亦應負瑕疵擔保責任。至於該外牆是否為共有，不能作為阻卻損害發生之原因，尚難作為被告不負瑕疵擔保責任之理由。準此，被告仍應負瑕疵擔保責任。
⑵金額部分：依據鑑定報告書，為徹底解決外牆滲漏問
題，應從牆外側全面施做防水粉刷、貼面磚等工程，而依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實際需要之金額偏低240﹪，故原告得主張減少之價金為為3萬8380元×240﹪＝9萬2112元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒉漏水部分B：
⑴依據鑑定報告書所述，「一樓平頂『漏水部分B』經
鑑定應為本棟建築物之二樓以上管道間內水管或屋頂管道間透氣墩漏水，造成底部積水無法排出經由一樓平頂滲透」，顯然「漏水部分B」係因被告等於透氣墩之工程施作有瑕疵，方造成滲漏（參見鑑定報告書第11頁），被告自應就此負責賠償。雖被告辯稱；鑑定報告未明確研判其發生之時間，顯係原告使用後欠缺保養所致，且原告出租於他人多時，均未通知被告云云（見本院卷第167頁背面）。然透氣墩又非原告施作，故該瑕疵應可歸責於被告；且系爭房地完工至法院判決交付原告共歷經三年餘，被告未提出在此期間，其對系爭房地有盡何管理之義務，如被告對之未曾維護，原告已依鑑定報告指出瑕疵，出賣人自應對其交付時符合通常效用，或交付前保持該通常效用之狀態負舉證責任。本院於97年11月12日已裁定命被告提出，被告未能提出相關證據以資證明，自應對其為不利之判斷。至於漏水之瑕疵，屬於較長時間始能發現之瑕疵，原告實無法從速檢查即可得知，故被告抗辯原告未能從速檢查通知伊，自應對該部分有利於伊之事實負舉證責任，被告之辯解均非可取。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故原告得主張減少之價金為11萬1760元×60﹪＝6萬7056元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒊漏水部分C：
⑴依據鑑定報告書所述，「本項一樓後院落地窗框邊『
漏水部分C』經鑑定應為後陽臺落地窗外推後，該外牆面磚防水性不足，濕氣內滲造成牆面生成白樺，屬完工後使用一段時間後發生」（參見鑑定報告書第11頁）。經查，台北市建築師公會會勘時，被告訴訟代理人亦在場，當時原告說明：未辦交屋，進駐時即為現況等語；被告說明：依使照圖完工，之後再改為現況，使用已七年，可能門未關妥，願負責修理等語，有該日會勘紀錄表及附表（見鑑定報告附件4及鑑定報告第6頁被告之陳述）在卷可憑。依兩造之陳述，足見陽台外推係被告於依使照圖完工後施作，非原告所致。被告施作牆面外推之工程時，外牆面磚防水性不足，致水氣不斷滲漏，故經過一段時日後開始漏水，顯然係被告等施作時之瑕疵，被告自應負瑕疵擔保之責。雖被告辯稱「後陽台落地窗係原告自行外推、改建所致，且被告建造時依使照圖完工，原告未妥適使用，落地窗亦未保持緊閉狀態，原告要求被告負責為無理由云云（見本院卷第16 7頁）。惟然衡以常情，建商取得使用執照再將陽台外推之情況甚為常見，被告於會勘時未否認其依照使照圖完工後，再改為現況，足徵該陽台外推非原告所致；另觀系爭房地完工至法院判決交付原告共歷經三年餘，故鑑定報告所謂「完工使用一段時間後發生」，自包括在被告90年完工迄93年12月交付原告之期間，由於該段時間甚長，如未妥適保管，發生前開鑑定報告所指之瑕疵可以預見，被告既在尚未交付予原告之三年餘之期間內，仍應保持系爭房地符合通常效用之義務，被告既未提出在此期間，其對系爭房地有盡何管理之義務，原告既已依鑑定報告指出瑕疵，被告自應對其交付時符合通常效用或使用之狀態舉證之，然被告未提出相關證據證明之，僅泛稱陽台係原告外推或原告未緊閉落地窗所致，尚非可信。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故原告得主張減少之價金為5萬840元×60﹪＝3萬504元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒋漏水部分D：
⑴依據鑑定報告書之鑑定結果：「本項地下室排水管於
平頂『漏水部分D』經鑑定應為本棟建築物二樓以上浴室之排水管制地下室時，排水管及其接頭處漏水所致，屬於完工時一段時間後發生」（見鑑定報告第11頁、第12頁）。依照該鑑定報告並認為，此部分漏水因長期滴漏，進而造成「漏水部分G」及「漏水部分J」因長期滴漏水所濺起而產生水污，故除修補「漏水部分D」外，亦需清理「漏水部分G」及「漏水部分J」（參見鑑定報告書第11、12頁），故均應由被告負瑕疵擔保責任。被告雖辯稱「係原告欠缺使用、保養所致；原告未及時通知被告，顯然承認受領之物；況地下室非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利，原告主張非有理由」云云（見本院卷第16 7頁）。
然被告辯稱原告未保養、原告未通知、被告亦為共有人等辯詞，實與前⒈至⒊之辯解相同，故本院認被告抗辯尚非可取之理由均如前述，茲不贅。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高20﹪，故原告得主張減少之價金為7萬4840元×80﹪＝5萬9872元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒌漏水部分E：
⑴依鑑定報告所述：「本項地下室平頂『漏水部分E』
經鑑定應為本棟建築物地面一樓戶外消防立管原要進入地下室時所鑽孔洞修補不全所造成之漏水，屬完工後使用一段時間後發生」（參見鑑定報告書第12頁）。被告於會勘時陳稱：願負責修補等語（見鑑定報告第7頁），顯見其在訴訟外坦認該瑕疵為其所造成；再觀原告係買受人，並非以工程施作為專業，尚難認為該鑽孔洞修補係原告為之。是以，被告等於起造當時，於消防立管安裝時所鑽孔洞嗣後即未修補完全，以致此部分滲漏滴水，且因漏水部分E長期滴漏水，至「漏水部分F」及「漏水部分K」牆面及地坪因長期潮濕造成水漬，此亦屬可歸責於被告，原告主張減少價金，亦為有理由。被告雖辯稱「鑑定報告未明確研判其發生之時間，但屬完工後使用一段時間後發生，顯然是原告欠缺使用、保養所致；且原告已將建物出租第三人多時，未曾即時通知被告，原告已然承認所受領之物；該地下室非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利」云云（見本院卷第168頁），該等辯詞亦與前同，本院之理由茲不贅述。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故原告得請求減少之金額為5萬6380元×60﹪＝3萬3828元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒍漏水部分F、G、J、K：
⑴漏水F部分鑑定報告認：本項地下室牆面及地坪「漏
水部分F」經鑑定為地下室平頂「漏水部分E」滴漏水，致牆面及地坪長期潮濕所造成之水漬，屬完工使用一段時間後發生；漏水G部分鑑定報告認：本項地下室牆面及地坪「漏水部分G」經鑑定為地下室排水管於平頂「漏水部分D」因長期滴漏水所濺起之地坪及牆面水污，屬完工使用一段時間後發生；漏水J部分鑑定報告認，依鑑定現場現況研判，與「漏水部分G」同一位置；漏水K部分，鑑定報告認：本項地下室牆面「漏水部分K」經鑑定為地下室平頂「漏水部分E」滴漏水，致牆面及地坪長期潮濕所造成之水漬，屬完工使用一段時間後發生（見鑑定報告第12頁）。本院既認為漏水D、E均是被告造成之瑕疵，故此部分瑕疵，當係被告所造成。被告雖辯稱「鑑定報告未明確研判其發生之時間，但屬完工後使用一段時間後發生，顯然是原告欠缺使用、保養所致；且原告已將建物出租第三人多時，未曾即時通知被告，原告已然承認所受領之物；該地下室非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利」云云（見本院卷第168頁），該等辯詞亦與前同，本院之理由茲不贅述。
⑵金額：因漏水部分J即漏水部分G，故原告得主張漏水
F、G、K部分，鑑定報告認該部分瑕疵僅需清理，未估算清理之費用。原告陳稱：目前清潔工一天2000元，整個地下室約40坪，約一兩天可清完等語（見本院卷第356頁），經本院審酌原告之主張後，依民事訴訟法第222條認該部分原告主張減少價金4000元為合理。
⒎損壞部分M：
⑴依據鑑定報告所示，「本項室內電動鐵捲門之門控電
子儀器設備『損壞部分M』經鑑定應為本戶一樓長期未使用並處於關閉狀態及欠缺維護，造成電子儀器設備損壞」（參見鑑定報告書第12頁）。被告辯稱「係原告欠缺使用、維護所致；且原告未及時通知被告，原告已然承認受領之物，已逾瑕疵擔保期間，請求並無理由」等語（見本院卷第168頁背面）。審酌門控電子儀器設備於93年12月間原告占有系爭房屋時，應可依通常檢查之方式，發現該電子儀器損壞，故原告未能及時檢查通知被告，據前所述，不能主張瑕疵擔保責任，被告該部分抗辯，尚屬有據。但依前揭最高法院判決所示，原告非不得主張被告應付不完全給付之責。經查，系爭房屋於完工後，雙方因履約爭議涉訟，被告於完工後三年餘始交付系爭房屋予原告，則被告未能維護系爭房屋之責，故該電子設備之損壞顯應可認為因被告等未善盡維護之責所致，故被告對保管系爭房地實有過失，原告自得依不完全給付之規定，主張被告應負損害賠償責任。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高40﹪，故被告應負責賠償之金額為2萬5920元×60﹪＝1萬5552元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第1頁）。
⒏漏水部分N：
⑴依據鑑定報告書之鑑定結果，「本項屋頂突出物電梯
間側牆『漏水部分N』經鑑定應為漏水處理後未完全補回」（參見鑑定報告書第12、13頁），被告辯稱「原告自承係其僱工自行施工未妥善處理所遺留，係完工後因原告之行為所發生，其自行施工未妥善收尾而造成；且該部分非被告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利，原告主張為無理由」云云（見本院卷第169頁）。然鑑定會勘時，原告陳稱：原以為有漏水，見有報紙才僱工補水泥；被告陳稱：應屬漏水，請人打開處理，事後未及補回（鑑定報告第8頁）。顯見未及補回者係被告，如該部分有漏水瑕疵，應負擔修補費用者，亦係被告，被告上開辯解，並非可採。⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高60﹪，故被告應負責賠償之金額為12萬9200元×40﹪＝5萬1680元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒐門鏽蝕部分O、P：
⑴依據鑑定報告所述：「本項屋頂突出物樓梯間鋼板門
『門鏽蝕部分O、P』經鑑定應為長期處於半戶外且未維護所造成之鏽蝕」（參見鑑定報告書第13頁）。被告雖辯稱「係原告欠缺使用、維護所致；且原告未及時通知被告，原告已然承認受領之物，已逾瑕疵擔保期間，請求並無理由」等語（見本院卷第169頁）。
然被告未能舉證在系爭房地完工後迄交付之三年餘間，是否已盡其保管義務；再者，樓梯間鋼板門本即安裝於戶外處，故鋼板門之材質必須能防水且不易鏽蝕，然系爭房屋頂突出物樓梯間鋼板門在無人使用下，竟立即嚴重鏽蝕，顯然係該鋼板門之不符合通常之效用。惟該鋼門鏽蝕之情形，原告受領該屋後，應可依通常程序檢查而發現，被告抗辯原告承認受領之物，尚非無據。但該鋼門之鏽蝕，應可歸責於被告品質不良或保管不良所致，故原告得依不完全給付之規定向被告主張損害賠償。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為2萬2500元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒑漏水部分Q：
⑴經鑑定結果為：「本項地下室牆面『漏水部分Q』經
鑑定應為本棟一樓梯間水錶箱內之自來水管漏水所造成」（參見鑑定報告書第13頁）。被告雖辯稱「原告曾僱工修理，未及時通知被告，亦無從查明是否有該瑕疵及瑕疵發生之時間，原告已承認受領之物；且該部分係共有部分，被告亦有權利，原告請求為無理由」云云。惟查，被告未盡保管義務已述之如前，縱然該自來水管漏水之情況，原告在受領房屋時可立即發覺，但該自來水管漏水，係被告保管不周所致，被告應有過失，原告仍得依不完全給付之規定，請求被告賠償其損害，理由本院已敘之如前，茲不贅。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高60﹪，故被告應負責賠償之金額為9萬7300元×40﹪＝3萬8920元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒒污水滿溢：
⑴依據鑑定報告書，「本項地下室污水池『污水滿溢』
經鑑定應為本棟地下室筏式基礎內污水池之沈水抽水馬達欠缺維護所致」（參見鑑定報告書第13頁），被告雖辯稱「該現象係欠缺維護所致；原告未及時通知被告；該部分為共有部分，被告亦有權利，原告請求無理由」云云（見本院卷第169頁背面）。然被告未善盡維護抽水馬達之責，導致地下室污水無法完全抽出，而造成該處污水滿溢，退步言，原告亦得依不完全給付之規定請求被告負賠償之責。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高75﹪，故被告應負責賠償之金額為17萬2000元×25﹪＝4萬3000元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒓消防管鏽蝕：
⑴經鑑定為「本項地面層戶外『消防管鏽蝕』經鑑定應
為本棟戶外消防管線欠缺維護所致」（參見鑑定報告書第13頁）。被告雖辯稱「係原告事後欠缺維護所致；原告未及時通知被告；該部分係共有部分，原告請求無理由」云云（見本院卷第169頁背面）。然被告未盡保管之責已如前述，故縱原告未及時檢查通知被告，依前開最高法院判決意旨，既因被告過失維護保管不周，原告依不完全給付之規定，請求被告負責賠償，應屬有據。其餘理由均同前述，茲不贅。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為2萬1300元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒔接線箱鏽蝕：
⑴經鑑定結果為「本項地下室『接線管鏽蝕』經鑑定應
為本棟地下室牆面與接線箱外接管路穿孔處曾漏水，濕氣重、通風不良及欠缺維護，導致接線箱鏽蝕」（參見鑑定報告書第13頁），被告雖辯稱「係原告事後欠缺維護所致；原告未及時通知被告；該部分係共有部分，原告請求無理由」云云（見本院卷第169頁背面）。本院認為原告得依不完全給付之規定，請求被告負責賠償，應屬有據，其餘理由均同前述。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為2萬4500元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
㈤前開鑑定報告書認為如下關於未完工修復估價部分：
⒈未完成部分H：
⑴本項經鑑定結果為：「本項地下室樓梯下部分地坪地
磚及牆面油漆『未完成部分H』經鑑定屬『應依約定施作』且『自始未曾施作』」（參見鑑定報告書第13頁）。此部分既屬依約應施作而未施作，又「該地下室樓梯下部分地坪地磚及牆面油漆於申請使用執照時即應全部完成，依鑑定時原告、被告說詞及現場狀況研判，此部分未依約訂完成施作」（參見鑑定報告書第9頁），該部分自屬未符合債務本旨之給付，自屬不完全給付，被告未曾施作當有可歸責之理由。雖被告辯稱「該部分非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利」云云（見本院卷第169頁背面）。然該部分既然是被告應依約定施作，自與是否為共有部分無何關連，故原告依不完全給付之規定，請求被告賠償伊該部分損害，自屬有據。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高50﹪，故被告應負責賠償之金額為1萬9200元×50﹪＝5600元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒉未完成部分I：
⑴依據鑑定報告書之結果：「本項廢水井及檢修活動蓋
板『未完成部分I』經鑑定英數『應依約定施作』且檢修活動蓋板『自始未曾施作』」（參見鑑定報告書第13頁），此部分亦為被告等未依約施作之部分，且「該部分於申請使用執照時即應全部完工並加裝檢修活動蓋板，鑑定時廢水井尚未全部完成且未裝檢修活動蓋板」（參見鑑定報告書第10頁），故應由被告等負修繕義務，被告自應就此負責賠償，被告雖辯稱「該部分非原告單獨所有，係共有部分，被告亦有權利」云云（見本院卷第169頁背面）。然該部分既然是被告應依約定施作，自與是否為共有部分無何關連，故原告依不完全給付之規定，請求被告賠償伊該部分損害，自屬有據。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復所需金額較實
際需要之金額偏高45﹪，故被告應負責賠償之金額為3萬5200元×55﹪＝19360元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒊未完成部分L：
⑴依鑑定報告書之鑑定結果：「本項抽油煙機及瓦斯爐
具『未完成部分L』經鑑定屬『應依約定施作』及『原已施作，事後損壞（不見）』」（參見鑑定報告書第14頁）。被告雖辯稱「鑑定報告亦指明完工時即已與其他樓層相同施作完成，原告就其他樓層非僅已怎租予他人使用，且未曾通知原告，亦無從查明是否確曾出現該瑕疵，原告已承認受領之物，原告欠缺保管而損害，不應由被告負責」云云（見本院卷第170頁）。然查，被告未盡保管責任已如前述，故不論是未依約定施作或事後損壞或不見，均可歸責於被告，原告得依不完全給付之規定請求被告賠償，理由同前，茲不贅。
⑵金額部分：依據鑑定報告所估算之修復金額為合理，
故被告應負責賠償之金額為2萬5800元（參見鑑定報告書第6頁及附件六-2，第2頁）。
⒋至於圍牆不鏽鋼大門及一樓踢腳板，鑑定報告均稱依相
關合約、圖說資料未見約定施作（參見鑑定報告書第14頁），該部分自不能認為被告有給付之義務，故原告此部分主張為無理由，應予駁回。
㈥綜合上述，依鑑定報告原告得主張之金額為55萬5584元，
加計本院依職權審酌原告清除地下室前開漏水F、G、K部分應支出4000元，故原告共可向被告請求55萬9584元。
經查，原告前於81年11月間與被告乙○○訂有系爭合建契約書（參見本院卷第5頁），由原告提供土地與被告乙○○合建房屋，嗣後於87年4月15日，被告又另以双圓公司與原告簽訂系爭協議書，由被告双圓公司對原告負有開工興建房屋及辦理房屋過戶登記予原告之義務（參見本院卷第17頁），此協議書與合建契約書多所重疊，且該協議書並未因此免除被告乙○○所負之義務，故双圓公司就履行系爭合建契約與原告簽訂協議書，而並存的承擔被告乙○○之債務，因此被告乙○○與双圓公司應對原告負連帶責任。從而，原告請求被告連帶給付55萬9584元及遲延利息，為有理由，應予准許。超過該部分及遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
㈦被告主張抵銷部分：
⒈被告乙○○雖主張前案最高法院認定伊對原告有違約金
請求權存在，然其前案被告乙○○請求原告給付違約金，僅請求至90年8月31日止。但當時原告違約的情形仍屬存在，原告遲至94年2月24日始移轉系爭土地所有權，該期間被告得請求原告賠償1272日遲延計985萬4438元之違約金，主張用以抵銷云云。
⒉按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。由上判決意旨可知，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，以為判斷時，基於禁反言原則及誠信原則，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。
⒊經查，被告乙○○於前案起訴時其訴之聲明第三項為「
被告應給付原告735萬2092元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息，並應自民90年9月1日起至被告履行第二項聲明時止，按日給付原告7746.6元」有臺灣板橋地方法院90年度重訴字第685號判決影本在卷可按（見本院卷第230頁），該違約金之有無及其數額，在該案為重要爭點，並經台灣高等法院96年度重上更㈡字第18號民事判決理由五認「五、關於上訴人（本件被告乙○○）請求被上訴人（本件原告）給付違約金66萬6259元部分（上訴人於本院第一次更審原係請求158萬元，經本院判命被上訴人給付66萬6259元，駁回上訴人其餘之上訴，上訴人未聲明不服，已敗訴確定）：... ㈡... 被上訴人應給付伊之違約金即為66萬6259元... 本院於斟酌依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及被上訴人若能如期履行債務時，上訴人可得享受之一切利益等一切情狀後，認上訴人請求上開違約金金額，尚屬適當，亦屬有據... 」，有該判決影本在卷可稽（見本院卷第329頁）。該案經本案原告上訴後，因上訴駁回全案確定。可見前案已斟酌一切情狀，認為被告乙○○得請求之違約金為66萬6259元。至於被告乙○○請求90年9月1日起算之違約金，因被告未上訴而敗訴確定。該部分既經法院予以判斷，且為該案之重要爭點，被告乙○○竟於本訴復主張90年9月1日起算之違約金請求權存在，為無理由，故被告抵銷之主張，並非可取。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據或未採用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、假執行宣告：兩造兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。原告勝訴部分，經核均無不合，分別審酌相當之金額准許之。
原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
民事第四庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 謝榕芝