臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第206號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 胡盈州律師
史慧玲律師被 告即反訴原告 丁○○被 告 丙○○共 同訴訟代理人 鄭志明律師複代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬元，及自民國九十五年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬肆仟元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣壹佰貳拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時原聲明第1項為：「被告中石工程有限公司（嗣經撤回）、丁○○及丙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於民國97年5月29日具狀變更為：「被告丁○○、丙○○應連帶給付原告524萬8490元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第244頁），復於98年6月3日具狀變更為：「被告丁○○、丙○○應連帶給付原告577萬6540元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第222頁），又於98年6月11日言詞辯論期日變更為：「被告丁○○、丙○○應連帶給付原告577萬6540元，及自擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第226頁），另於98年6月26日言詞辯論期日具狀變更為：「被告丁○○、丙○○應連帶給付原告578萬1540元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第234頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於93年4月2日與被告簽訂工程委任契約（下稱系爭契約），委請被告裝潢原告所有位於臺北市○○街○○巷○號14、15樓房屋（下稱系爭房屋），雙方約定以包工包料之方式全權由被告繪製設計圖、平面圖、施工及叫料，施工期間自93年2月18日起至93年5月10日止，詎被告未盡室內設計師之善良管理人之注意義務，因其設計及施作不當，造成原告樓下13樓住戶漏水，且遲延至93年12月31日始將系爭房屋交付原告，因被告施作之裝潢具有下列瑕疵，致原告仍無法驗收：㈠偷工減料部分：⒈樓梯依約應以預拌水泥含鋼筋施作，竟以木芯板製作，且與地板間無確實固定，整體樓梯移位而屬不安全結構。⒉依約天花板應用一級防火材矽酸鈣板，竟換用非一級防火材之材料施作，且電源未做絕緣處理。⒊木作油漆及壁面油漆少作多道手續，致全屋木作及壁面在正常使用下均易脫漆及刮傷。㈡設計不當部分：⒈床頭設計不當造成，原告之子頭部開放性傷口而縫8針之傷害。⒉冷氣冷媒輸送銅管接頭焊接位置大多增加冷媒外洩機會，且銅管管徑不一致亦增加冷媒外洩之機會。⒊冷氣機出風口與主機位置不當易生噪音。⒋牆面污水。⒌蓮蓬頭瑕疵損壞及主衛浴室排水管未依約吊管安裝，致用水時產生巨大噪音，舉凡被告未依約施作或施作、設計不當均係不法侵害原告之權利，而被告為合夥關係，對外以中石室內設計事務所名義於各大雜誌刊等作品，並共同執行業務，自應連帶負損害賠償責任。
（二）關於原告所受損害部分：⒈遲延部分：依系爭契約第7條約定，被告未如期完工或完工後驗收不合格致逾原定完工者，每逾1日由原告罰扣總工程款總價千分之5作為違約金，並得連續罰之，本件被告依約原應於95年5月10日完工，卻遲至95年12月31日始將系爭房屋交付予原告，以系爭工程總價550萬元計算，共遲延235日，遲延違約金合計646萬2500元（計算式：0000000X0.005X235=0000000，原告誤載為652萬1250元），原告僅請求300萬元。⒉被告為原告施作之房屋裝璜工程有諸多偷工減料及施作不當、甚至違法施工之瑕疵，依系爭契約第6條約定：「... 事後如發現有不能即知之瑕疵時，乙方（即被告）應於甲方（即原告）通知後，在甲方要求之期限內負責予以更換或補正，或重新施工，因前述情形所產生之相關費用及物料概由乙方負責」，經鑑定單位初估之瑕疵修補費用為114萬6150元、違建修復費用為121萬2790元，兩者合計235萬8940元，又關於租屋損失部分，鑑定單位初估之金額雖為18萬9000元，然經原告查詢天母附近可接受2個月短租，且符合原告租屋需求、設備、車位及環境者，僅有天母傑仕堡（原告之住家成員包括三代、傭人及寵物），依其價目表70坪房屋2個月之租金為36萬8000元、2個月之管理費為3萬2000元、2個月之停車費為1萬7600元，共計41萬7600元，鑑定單位評估之房租為一般正常1年期為租約，且坪數不及原告所居住之坪數，與現狀不符合，是以，原告得請求違約金300萬元、瑕疵修補損失114萬6150元、違建修復損失121萬2790元及租屋損失41萬7600元，總計577萬6540元，爰先位主張依系爭契約、民法第492條、第493條、第495條之規定請求被告連帶賠償，備位主張依民法第227條不完全給付之規定，其次再主張依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告578萬1540元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造固於93年3月間約定由被告丁○○承攬原告所有系爭房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），惟兩造協議後，原告為求被告日後負責修繕保固，另要求被告丁○○在空白紙上蓋用「中石設計」及個人印章，是原告所提出工程委任契約書並非兩造原意及被告蓋印之目的，被告否認上開契約書為兩造合意之承攬契約內容，揆諸上開契約書將被告丁○○誤繕為「陳健仲」，第1條立契約書人之乙方姓名與契約下方乙方姓名不同，且訂約時間係93年4月2日，惟開始施工期間為93年2月18日，復未約定合約總價，又第3條「施工期間」並非打字而為手寫等情，堪認上開契約書應係原告事後自行製作填寫，既未經被告丁○○同意，自非兩造合意之承攬契約內容。
（二）原告主張系爭工程具有偷工減料或設計不當之瑕疵，並非事實亦未舉證：
⒈關於系爭房屋漏水造成13樓住戶損失部分：
原告前向訴外人上都建設股份有限公司（下稱上都公司）購買系爭房屋後，在被告進場施作前，原告曾委託其他包商就系爭14、15樓房屋毛胚屋施作樓間W型鋼板灌漿及水電管線（含供水、排水）之變更工程，是以原告進場施作時，並無原始建築圖說或變更後竣工圖說供原告施作，為此原告特地委託協力施作之泥作及水電包商，先行進場探勘，以介定後續工程施作順序，並利於估價。93年4月間協力施作之泥匠發現系爭房屋14樓之陽台地面排水孔漏水，被告出於善意乃與13樓住戶及建商討論漏水原因及應變之道，詎原告事後竟將責任推卸予被告，並訴請被告賠償，顯於法無據，蓋被告進場裝修施作前，原告曾委請其他包商先為夾層之施作，而夾層之施作乃建築法規定重大結構之變更，原告實難諉稱不知，今系爭房屋因漏水殃及下層住戶，產生損失，原告實難卸責，更不容原告任意要求被告負責。再者，依原告所提協議書所示，原告與訴外人上都公司於93年9月
29 日達成賠償共30萬元予13樓住戶蔡有明之協議，責任歸屬既明，原告實無理由轉向被告請求，是原告既未舉證證明系爭14樓房屋之漏水與被告裝修施作工程間有何因果關係，則其請求被告賠償損失云云，即不可採。
⒉關於偷工減料部分：
⑴原告於定作系爭工程時，即向被告表明系爭房屋係投資
性質，期間被告配合原告需求變更追加工程項目，嗣於93年12月間施作完成後，因造形美觀，獲得知名雜誌青睞前來拍攝，原告亦感與有榮焉，舉辦家庭聚會，更因此決定自住，並續與被告協議追加若干工程，是原告陳稱被告偷工減料或設計不當云云，顯違事理。
⑵又系爭工程樓梯部分係協議由木工製作，兩造並未約定
以預拌水泥含鋼筋施作，此為原告明知之事實，且木作與水泥鋼筋施作樓梯，兩者材質差異甚大，成本亦不同，原告於被告施作期間及事後均未發現並提出異議，顯與常理不符，從而，原告稱被告於樓梯工程施作係偷工減料云云，洵屬無據。
⒊關於設計不當部分：
⑴原告所稱小孩房床組，係原告所指定之樣式，被告亦按
原告指示加裝泡棉墊，原告並未舉證證明其子受傷過程與被告承攬工作之間有何因果關係，則原告訴請被告賠償其子受傷損失，洵屬無據。又鑑定報告就木作床尾櫃部分，被告係按原告指示購買床頭櫃，被告無須負瑕疵擔保責任，且僅憑鑑定報告並不足以證明原告所主張木作床尾櫃使小孩額頭撞裂、成人撞傷腿膝等語為事實。⑵被告施作完成空調工程後，原告為增加自住空間，乃要
求被告追加前已討論之陽台外推增建工程，因原本已完成之冷氣管線長度尚有不足，且原告不同意重新更換管線並追加工程款，故被告即以焊接方式施作，與一般施作方式無悖，即非瑕疵可言，亦無違約之情事。另原告所指蓮蓬頭及主衛浴室排水管等，並非被告施作之項目，原告逕行起訴顯有誤解。至冷氣出風口與主機係按兩造約定裝設，並無瑕疵，牆面污水與被告承攬工作並無因果關係，原告主張設計不當云云，顯乏依據。
⒋綜上，被告並無故意或過失不法侵害他人之權利，原告
依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償責任云云，於法顯有未合。
（三）鑑定機關率以原告片面之詞認定兩造契約內容，其鑑定結果即有錯誤：
⒈兩造並無簽訂書面協議，原告所提工程委任契約係其自
擬，其中施工時間及違約金條款等，均未經被告同意，被告否認之，況原告既陳稱被告原提出之契約並未註明施工範圍、價金等，故原告不可能以該契約為兩造之協議內容，然觀諸上開工程委任契約書亦無註明施工範圍、價金，且施工時間顯然為原告事後自行填寫，依原告前開邏輯，焉有可能為兩造之合約？鑑定機關僅以未經兩造簽訂之報價單及原告片面之詞、認定系爭工程存有瑕疵，鑑定基礎即顯有錯誤。
⒉原告所提出兩造之報價單，或前後格式字體不一（見原
證7），或僅有部分工程內容（見原證3、10），顯均無法證明兩造契約約定之工程內容，反之，被告所提出之工程報價單（被證1、3），顯可作為鑑定報告之依據，詎鑑定人全未考量被告所舉工程施作內容，因此認定樓梯、天花板、木作床尾櫃、電線絕緣、冷氣冷媒輸送銅管接頭、冷氣預留口、蓮蓬頭及浴室、冷氣送風口與主機位置、牆面滲水、違建等項目「明顯違背估價單之內容」、「私自變更材質而未告知業主」、「床尾櫃設計不良之瑕疵」等用語，顯然偏頗不當。
⒊鑑定報告就送鑑項目認定瑕疵之結論，亦有錯誤：
①樓梯部分：原告自認已付清工程款計555萬元，然原證
10工程報價單之工程總價為501萬餘元，故該估價單顯非兩造協議之工程內容。又原告前均稱兩造當時係約定以預拌水泥含鋼構施作，然觀諸原告所提出之原證10工程報價單上記載「H鋼構樓板」工程註明為15樓，而非樓梯工程，可見原告說詞前後矛盾，詎鑑定人竟自行認定兩造契約關於系爭樓梯若非鋼構材質即為RC結構施作（即：非A即B），其邏輯顯然錯誤。況且原告自承建設公司原本配的樓梯就是RC水泥含鋼筋之樓梯，兩造焉有可能約定拆掉然後再蓋1個RC結構之樓梯？又原告在被告施作期間，乃至被告完工原告入住後數月對於樓梯係木作結構或RC結構或鋼構，竟毫無所悉？可見鑑定報告結論顯然違背論理法則及經驗法則。反之依被告提出之被證3工程報價單所示，樓梯工程為原木板型加強施工，至於「H鋼構樓板」工程係位於15樓陽台增建為小孩房浴室及增大主臥房之工程，原告故意將前揭增建工程施作內容誤植為樓梯工程施作內容，自屬不該。
②全室木作油漆部分：被告係按兩造約定之品質施作，並
無減損品質施作之情形，本項工作並無瑕疵。況原告起訴主張瑕疵之內容，係認為木作油漆及壁面少作多道手續以致易脫漆及刮傷，並未敘及油漆品質部分，且原告居住迄至鑑定為止將近2年半，鑑定標的是否為被告施作？不無疑問，是鑑定報告認定亦非妥當。
③天花板部分：被告係按兩造約定之品質施作，並無減損品質施作之情形。
④木作床尾櫃部分：被告係按原告指示購買木作床櫃，故
被告無須負瑕疵擔保責任，且僅憑鑑定報告尚不足以證明原告所主張系爭木作床尾櫃使小孩額頭撞裂、成人撞傷腿膝等為事實。
⑤電線絕緣體部分：被告確係按兩造約定施作，原告稱全
室均未作絕緣包覆、而有違約，並無根據，至於鑑定報告亦認為被告於迴路幹線確有施作PVC軟管包覆，可見被告確實係按一般工法施作，鑑定報告認定瑕疵並認為必須抽換絞線及軟管施作，顯然不合理。
⑥冷氣冷媒輸送銅管接頭部分：被告施作完成空調工程後
，原告為增加自住空間，因此要求被告追加陽台外推增建工程，則原本已完成之冷氣管線長度即有不足，原告復不同意重新更換管線並追加工程款，從而，被告無須對此負責。
⑦冷氣預留口、預留管部分：冷氣預留口係原告同意而施作，若有瑕疵，何以未見於訴訟前提出，有違常理。
⑧蓮蓬頭、浴室部分：系爭契約並未包含蓮蓬頭之施作，
主臥室設置有蒸氣設備，並無原告所述設有冷暖抽風機設備或冷暖專用裝置孔或牆面專用開關，則被告即無義務設置出風管道。
⑨冷氣出風口與主機位置部分：冷氣出風口與主機位置均
為原告同意而施作，若有瑕疵，何以未見於訴訟前提出，有違常理。
⑩牆面滲水部分：此應由上都建設公司負責，且此部分業
經原告與建設公司達成協議，自無重複要求被告負責之理。至於增建部分之滲水，係原告自行發包給上都建設公司防水工程之施先生施作，此觀諸報價單上並無防水之施作項目可證。
⑪增建部分：按增建部分既為原告所明知，且鑑定報告亦
認為原告對於增建部分事先不可能不知情，則增建即無民法第492條所謂未具備約定品質等之瑕疵可言，被告即無需負損害賠償責任。
⑫木地板部分：鈞院函送鑑定之項目並不包含此項，則鑑
定報告論列木地板施作瑕疵及修補費用，實已超越鑑定人受託之範圍，其認定即無足採，況被告確係依兩造約定施作。
⑬瑕疵修補費用、違建修復費用及租賃損失部分：鑑定報
告並未依兩造約定內容事項進行鑑定，僅憑原告片面之詞遽認被告完成之工作有瑕疵而需修補，顯非公允。被告已依原告指示施作，原告主張對於系爭房屋違建不知情，顯有悖常理，亦有違兩造原約定之施作範圍，是被告之施作並無瑕疵更非加害給付，從而原告主張被告給付違建修復費用，顯然無稽。另原告主張被告應負前揭損害賠償金額及因被告遲延給付所生外宿損失18萬9000元云云，並未舉證證明因系爭工程遲延，及因此必須另行租屋之客觀租金支付事實，從而原告主張租屋損失之部分，亦不可採。
⒋原告購得系爭房屋後委請被告施作，係為投資而非自住
，因此採取口頭約定並由原告指示如何施作，以分段請款方式控制成本，被告努力配合原告要求及其無理砍價，已苦不堪言，惟被告完工經原告驗收甚為滿意，嗣後遂通知增加工作內容以供自住，被告同意施作後，多所配合，亦有雙方往來電子郵件足稽，詎被告完工後，原告再將原工程款（不含代購傢俱金額）由原先592萬餘元殺價為550萬元，現卻訴訟要求以550萬元計算工程款及以此做為瑕疵修補金額之計算基礎，實不合理，是兩造業已就工程款部分達成協議，原告亦已依協議支付工程款，原告受領工作後並未就工作遲延為保留之意思，原告即無就被告是否有工作遲延之部分請求被告負損害賠償責任。
⒌又原告除為投資目的購入系爭房屋外，原告復經常參與
競標法拍屋及一般房屋買賣，是原告絕非其所辯稱事先不知系爭房屋為違建或增建，原告考慮使用空間及投資增值目的，因此決定增建，被告遂請原告簽名以確認增建之範圍，從而原告以臺北市政府受舉報拆除違建為由，主張伊事先不知違建，一方面起訴請求被告賠償以報復被告之不是，一方面得以暫緩拆除違建，益證原告供稱伊事先對於違建工程部分不知情云云，屬臨訟堆砌之詞。
⒍另兩造原約定之工程內容及估價單如被證1所示，嗣原
告陸續要求增減系爭工程，被告應其要求不斷報價，是系爭工程完成之內容及金額，應如被證3工程報價單所示，可見原告主張兩造約定系爭工程應於93年5月10日完工云云，顯然與工程進度及原告實際給付款項之時間不符，原告主張遲延違約金損害賠償有悖誠信，退步言，縱認兩造有約定違約金條款，亦應視為因債務不履行而生損害之賠償總額，及衡酌違約金是否過高（每逾1日罰總工程款之千分之5），是原告主張之違約金顯屬過高。原告主張兩造約定如原證10之工程報價單所示，僅係原告增減工程過程中，被告應其要求提出之報價單，顯非兩造確定施作之工程範圍及內容，原告前揭主張顯然不實，況原告主張原證10工程報價單之工程金額為501萬餘元，與原告自陳已給付550萬元之金額不符，原告前揭主張有違常理，鑑定機關僅以原證10所示工程報價單及原告片面之詞，認定系爭工程存有瑕疵，鑑定基礎顯有錯誤。
⒎關於臺北市室內設計裝修商業同業公會97年1月21日鑑
定報告內容（下稱第1次鑑定），及98年4月22日補充鑑定報告內容（下稱補充鑑定），依鑑定項目及金額分述如下：
①主臥室木作床座部分（第1次鑑定報告第16頁）：第1次
鑑定意見認為修補費用為3300元，然被告係依原告指示購買該木作床櫃，並無可歸責於被告之事由。
②木作天花板工程部分（第1次鑑定報告第17頁）：第1次
鑑定意見認為應扣除原報價14萬9500元為合理，補充鑑定意見認為若全面更換費用為20萬50元，然補充鑑定意見亦認為矽酸鈣板與氧化鎂板均為耐燃一級建材，且全面更換涉及燈具拆裝、線路佈設、冷氣出風口重建，亦不合理等語，應屬持平的論，被告已依兩造約定之品質施作，並非瑕疵，原報價固以矽酸鈣板為材質，金額為14萬9500元，然嗣後兩造約定以氧化鎂板施作，故報價單金額為12萬6900元及11萬2900元，原告持未定案之報價單為請求，被告要難認同。退步言，被告施作之氧化鎂板與矽酸鈣板均為一級防火建材，兩者僅在特性及價格不同而已，原告要求全面更換，涉及燈具拆裝、線路佈設、冷氣出風口重建等如補充鑑定意見，其行使瑕疵修補權利之方式，顯已違反誠信原則及比例原則，故前開瑕疵修補費用，應以原報價及全面更換之差價為合理，亦即5萬550元（計算式：000000-000000＝50550）。
③木作地板部分（第1次鑑定報告第17頁）：第1次鑑定意
見認為重新施作費用為28萬5400元，補充鑑定意見認為修補施作時毋需再泥作修補抹平，不致產生費用等語（補充鑑定第5頁），被告已依約定施作，並無瑕疵，退步言，原告僅因防潮布乙事即要求拆除重新施作，其行使瑕疵修補權利之方式，顯已違反誠信原則及比例原則，故前開瑕疵修補費用，應以原報價及全面更換之差價為合理，亦即2400元（計算式：000000-000000=2400）。
④樓梯部分（第1次鑑定報告第18頁）：第1次鑑定意見認
為應扣除原報價金額11萬7000元，補充鑑定並未增加金額（補充鑑定第3頁），被告認為已依約施作，並無瑕疵，鑑定報告單憑原告之詞認定為瑕疵，實不可取。
⑤油漆工程-天花板批刷漆部分（第1次鑑定報告第19頁）
：第1次鑑定意見認為修補費用為2萬7500元，若鈞院認為前開木作天花板工程必須全面更換，第1次鑑定意見認為之修補費用2萬7500元應扣除，以免重複扣款（補充鑑定報告第2至3頁），被告已依約施作，並無瑕疵，鑑定報告單憑原告之詞認定為瑕疵，實不可取。
⑥油漆工程-木作貼木皮之表面噴漆部分（第1次鑑定報告
第20頁）：第1次鑑定意見雖認為修補費用為5萬1500元，惟被告並無瑕疵。
⑦空調工程-配管工程部分（第1次鑑定報告第21頁）：第
1次鑑定意見認為應扣除原報價金額4萬5000元，補充鑑定意見增加拆除工資5000元（補充鑑定報告第3至4頁），查被告施作完成空調工程後，原告為增加自住空間，因此要求被告追加陽台外推增建工程，則原本已完成之冷氣管線長度即有不足，原告復不同意重新更換管線並追加工程款，從而被告無須對此負責。
⑧水電工程-配管工程部分（第1次鑑定報告第21頁）：第
1次鑑定意見認為修改補強配管線之費用為4萬9000元，補充鑑定意見並未增加金額（補充鑑定報告第4頁），被告認為施作並無瑕疵，並無瑕疵修補之義務。
⑨浴室花灑部分（第1次鑑定報告第23頁）：第1次鑑定意
見認為應扣除原報價1萬6000元，惟兩造契約並未包含浴室花灑部分，是原告請求不足採。
⑩泥作工程-全室防水填充工程（第1次鑑定報告第24頁）
：第1次鑑定意見認為外推樓板增建部分及窗檯滲水部分修補費用共10萬2500元，被告認為施作並無瑕疵，故無瑕疵修補之義務。
⑪1樓公用浴室地面排水滲漏、淋浴間地面施工未按圖施
作導致漏水部分（補充鑑定報告第4至5頁）：此部分於93年12月31日系爭工程完工時並非不能發現，原告起訴時亦未主張，是原告瑕疵修補、減少報酬或損害賠償請求權顯已逾民法第514條規定之時效而消滅，從而補充鑑定認為上開兩項之改善合理費用為1萬9600元，應無採認之必要。
⑫主臥室蒸氣設備配置排風管部分（補充鑑定報告第5頁
）：補充鑑定意見認為配置排風管之費用為1萬2500元，然原報價單並無該項工作（第1次鑑定報告第12頁），補充鑑定意見認為被告應有配置排風管之義務，顯然有誤，自不足採。
⑬5樓小孩房馬桶規劃部分（補充鑑定報告第5頁）：補充
鑑定意見認為重新配管之工料費用為1萬4800元，然此同前開第⑪項所述原告請求權已罹於時效消滅，不得追加起訴請求，且鑑定報告係以推測方式說明被告施作方式忽略污水排放相關規定，復未說明污水排放法令規定為何，即認為必須重新配管施作，鑑定顯有理由不備之違誤，自不足採。
⑭退還管理費用8萬元部份（補充鑑定報告第6頁）：補充鑑定意見認為此非工程部分，故不予鑑定表示意見。
⑮違建部分（第1次鑑定報告第2、14至15頁）：第1次鑑
定意見雖認為違建部分拆除工程費用為121萬2790元，然該鑑定意見亦認為工程規劃之初，原告即知道預備要施作H鋼樓樓板、混凝土、鋁窗等工程，亦應知道上述工程即屬違建事實，否則當時建設公司為何不一次就將之建設完成之道理」（見第1次鑑定報告第14頁第1行起），並謂原告應一開始即知悉要搭建所謂之違建，只不過不知道此違建若經主管機關查獲屬即報即拆之狀況，原告應知道要搭建外推工程及夾層工程（第1次鑑定報告第26頁），是以，被告係依兩造合約及原告指示施作，違建工程並無瑕疵，違建部分若經主管機關查報拆除，亦非可歸責於被告之債務不履行。
⑯違建工程進行拆除工期外宿之住宿費用（第1次鑑定報
告第2、30頁）：鑑定意見認為拆除工程工期為2個月（補充鑑定報告第6頁），依照市場租賃行情之租金為18萬9000元，然違建工程為原告事先明知並指示被告施作之內容，被告既已完成工作，後續違建部份遭查報拆除之費用，與被告完成工作，並無因果關係，從而違建工程進行拆除工期中，原告是否有客觀事實必須外宿及外宿費用如何，均與被告無涉，原告請求被告賠償上開損失，顯然無稽，洵不足採。
⑰綜上，若依第1次鑑定認定前開第①至⑩項部分，金額
合計為84萬6700元，若合併補充鑑定報告及前開第⑪至⑬項部分，金額為92萬1650元【計算式：846700+19600+12500+14800+5000（第⑪至⑬、⑦項）-000000+200050（第②項）-27500（第⑤項）=921650】等語置辯。
（四）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於92年間與被告丁○○洽談，欲委請被告丁○○承攬原告所有系爭房屋室內裝修工程。
（二）原證1工程委任契約書乙方欄中「丁○○」及「中石設計」之印文係被告丁○○親自蓋用，其上施工時間欄經填載「自93年2月18日起至93年5月10日止」。
（三）系爭工程於93年12月31日交屋，原告並已交付工程款555萬元予被告丁○○。
四、本件之爭點為：
（一）原證1工程委任契約書是否真正？系爭契約之承攬人除被告丁○○外，是否包括被告丙○○？被告丙○○應否依民法681條規定對原告負連帶責任？
（二）系爭契約之施工期限為何？被告有無逾期施作完成之情形？被告應否依約給付原告違約金？金額為何？
（三）就系爭工程有瑕疵一事，原告曾否踐行定期催告被告修補瑕疵之程序？如否，原告得否逕向被告請求減少報酬及損害賠償？
五、得心證之理由：
（一）原證1工程委任契約書是否真正？系爭契約之承攬人除被告丁○○外，是否包括被告丙○○？被告丙○○應否依民法681條規定對原告負連帶責任？⒈按契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該契約書
負責，縱該契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應推定由印章名義人授權而為之；印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文，又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院37年上字第8816號判例、72年度臺上字第3309號、74年度臺上字第461號、第2143號裁判意旨參照）。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號判例意旨參照）。
⒉原告主張其於93年4月2日與被告簽訂系爭契約，委請被
告裝潢原告所有系爭房屋等語，業據提出工程委任契約書乙份為證（見本院卷㈠第9頁原證1），被告固否認上開契約書之約定為兩造承攬契約之內容，並抗辯：原證1工程委任契約書將被告丁○○之姓名誤繕為「陳健仲」，第1條立契約書人之乙方「中石設計有限公司」與契約下方之乙方「陳健仲/中石室內設計規劃」不同，內容應係原告事後自行製作填寫，未經被告丁○○之同意云云，然查，契約書之作成，不以由當事人本人自寫為必要，簽名更得以蓋章代之，被告既自認上開契約書上所蓋用「中石設計」、「丁○○」印文之真正，依民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定該契約書為真正，縱其上姓名繕打有誤，亦不影響該契約之成立，是以，契約當事人除另有變更契約之約定外，均應同受該契約內容之拘束，又觀諸上開契約書第1條電腦打字部分雖記載：「立契約書人『中石設計有限公司』（以下簡稱乙方）」，惟簽章欄係蓋用「中石設計」、「丁○○」之印文，而被告丁○○係於94年7月7日始經臺北市政府核准設立「中石工程有限公司」，公司名稱並非「中石設計有限公司」，有公司設立登記表在卷可稽（見本院卷㈠第37頁），堪認系爭契約存在於原告與被告丁○○之間，被告丁○○為系爭契約之承攬人甚明。
⒊原告雖主張：被告丁○○與其妻丙○○合夥經營中石設
計事務所，被告丙○○對外均以中石設計事務所設計師名義執行業務，自應負連帶責任云云，並提出名片、被告丙○○刊登之作品資料等件為證（見本院卷㈠第144、145、151至162頁），惟僅能證明被告丙○○係以中石設計事務所設計師名義，對外招攬業務，被告丙○○既未於上開契約書上簽名或蓋章，且被告丁○○復未在該契約書上表明其與被告丙○○為合夥之意旨，即難認系爭契約之承攬人包括被告丙○○，再者，縱被告丁○○與被告丙○○為合夥關係，然基於契約自由原則，渠等既僅被告丁○○簽署上開契約書，仍應肯定其以個人名義簽約之效力，從而，系爭契約應僅對於已經簽署於該契約上之當事人即原告與被告丁○○間發生拘束力，原告主張被告丙○○應依民法第681條規定負合夥人之連帶責任云云，核屬無據。
（二）系爭契約之施工期限為何？被告有無逾期施作完成之情形？被告應否依約給付原告違約金？金額為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。準此，承攬係以工作之完成為目的之契約，是承攬人如未能於約定期限內完成工作，須有不可歸責之事由或經定作人同意，始得免責，否則應就未能依約完成之事，負遲延責任。經查，被告丁○○既自認系爭契約上印文之真正，則系爭契約即為形式上真正之私文書，依系爭契約第3條約定：「施工時間：93年2月18日至93年5月10日」，堪認兩造原先約定之完工日期為93年5月10日，被告丁○○雖抗辯：系爭契約關於施工時間之約定係原告事後自行填寫，其不受拘束云云，惟衡情常情，一般人先填寫文書內容再予簽名或蓋章為常態，交付空白或記載不完全之文書為例外，被告丁○○既未舉證證明其於系爭契約上蓋用印文時，其上並無施工時間之記載，自難主張不受該約定之拘束。又綜觀系爭契約並無關於當事人一方在系爭工程原計畫範圍內不得增減工程數量之約定，則當事人雙方非不得合意追加減工程項目或數量，如遇有追加工程項目之情形，依誠信原則，承攬人非不得請求延展完工期限。
⒉原告主張兩造並未約定追加工程項目等語，固據提出系
爭契約之附件工程報價單乙紙為證（見本院卷㈠第135頁），惟被告丁○○抗辯：原告於施工過程中，數次指示其增減工程等語，並提出最後1份工程報價單為憑（見本院卷㈠第72至86頁），原告雖否認有何追加之情事，惟依系爭契約之附件工程報價單所示工程金額為501萬3735元，核與原告自承之工程總價550萬元不符，堪認兩造確有追加工程之合意，應以被告所辯追加工程報價原為592萬餘元，原告議價後為550萬元等語較為可採，是經比較上開2份工程報價單之金額，兩造原訂工程款為501萬3735元，追加後工程款為592萬9490元，兩者相減為91萬5755元（計算式：0000000-0000000=915755），即為系爭工程之追加金額，佔原訂工程款18％（計算式：915755÷0000000=0.18），而系爭工程原訂施作期間為93年2月18日至93年5月10日共82日，因此本院認就追加工程應予延長完工期限15日（計算式：82X0.18≒15），始為合理，則系爭工程追加後合理之完工日期應為93年5月25日，惟系爭房屋之實際交屋日期為93年
12 月31日，此為兩造所不爭執，是被告丁○○顯已遲延完工，原告主張應依約扣罰，要屬有據。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺上第1915號判例意旨參照）。經查，系爭契約第7條雖約定：「逾期罰則：除因天災地變或不可抗拒之意外情事外，乙方（即被告丁○○）應按雙方約定完工，若乙方未如期完工或完工後驗收不合格至逾原定完工者，每逾1日由甲方（即原告）罰扣總工程款總價千分之5作為違約金，並得連續罰之」，惟本院審酌系爭工程（含追加部分）合理之完工日期應為93年5月25日，合理完工日數共97日（計算式：82+15=97），而實際交屋日期為93年12月31日，遲延完工日數為220日（計算式：6+30+31+31+30+31+30+31=220），及觀諸系爭契約之性質，並非被告丁○○未於合理期限內完工難於達成契約之目的，暨參酌公務機關在工程違約金之計算上，不乏以每日千分之1計算等一切情狀，認系爭契約約定本件違約金每日依工程總價千分之5計算，猶屬過高，應予酌減為每日依工程價金總金額千分之1計算，依此計算原告得請求之違約金數額為121萬元（計算式：0000000X1/1000X220=121 萬元）。
（三）就系爭工程有瑕疵一事，原告曾否踐行定期催告被告修補瑕疵之程序？如否，原告得否逕向被告請求減少報酬及損害賠償？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第494前段及第495條第1項分別定有明文。準此，承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提，定作人之請求減少報酬，應以承攬人不於定作人所定期限內為修補或拒絕修補為要件。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，因此定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度臺上字第2474號、96年度臺上字第2070號判決意旨參照）。依此，定作人依民法第495條第1項規定，對於工程瑕疵所受損害請求承攬人賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，定作人始得請求承攬人賠償損害。
⒉原告主張：因被告施工不良造成現有裝潢瑕疵，須支出
15樓主臥室木作床座修補費3300元、木作天花板工程減少報酬14萬9500元、木作地板工程重作費用28萬5400元、樓梯地板工程減少報酬11萬7000元、天花板批刷漆修補費用20萬50元、木作貼木皮表面噴漆修補費用5萬1500元、空調配管工程無法抽換減少報酬4萬5000元、水電配線工程抽換補強費用4萬9000元、淋浴間花灑減少報酬1萬6000元、全室防水填充工程修補費用10萬2500元、公共浴室地面重作費用1萬9600元、主臥浴室排風管重置費用1萬2500元、小孩房馬桶排管重置費用14800元、管理費8萬元，合計114萬6150元等語，固以本院委請臺北市室內設計裝修商業同業公會97年1月21日（97）設達會字第9700006號函所附鑑定報告書及98年4月22日
（98）設平會字第9800036號函所附補充鑑定報告書之鑑定說明為憑（見本院卷㈡第50至85頁、本院卷㈢第197至205頁），惟依前開說明，原告須先行定期催告被告修補瑕疵，被告未於期限內修補時，始得請求減少報酬或損害賠償，又原告雖曾於94年5月13日寄發臺北郵局126支局第342號存證信函予被告丁○○，然觀諸該存證信函之內容略稱：「覆台端94年5月13日之來函：本人之房屋裝修工程各款項均按已如數支付，並無拖欠之事實...。本項工程延宕多時，逾時交屋，使本人財務嚴重損失，另設計不當，施工粗糙，用品拙劣，未盡監督之責等亦致本人居住使用不便，精神肉體雙蒙受傷害，.... 本人將就損失暨醫療事實循法求償」等語（見本院卷㈡第246、247頁），可知原告發函之主要目的係向被告丁○○表明其並無積欠工程款之事實，及其因系爭工程施工瑕疵受有損害，將循法律途徑求償之意思，並非定期請求修補瑕疵，另原告固於94 年5月31日委請政諭法律事務所李明諭律師發函予中石設計有限公司，內容略稱：「施工期間，中石公司因施工不當，造成工作物下層住戶（即13樓）屢受淹、滲水之害，惟經中石公司現場處理，因其態度惡劣，致下層住戶憤而提出停工要求及鉅額賠償，俟後本人多次協商，另支付該住戶賠償金始得續行復工... 俟中石公司交付工作物後，本人發覺就冷氣安置位置及管徑規格不合、電線管線、樓梯施作、水管、地板、暗抽及浴室抽風空調設備漏置、視訊線路及油漆等皆未依約施工，且有設計不當、施工粗糙及用品拙劣之瑕疵，尤有甚者，因床頭及床角設計不當，造成本人家屬受傷... 從而，就上開等情事，爰委請貴大律師代函中石公司，請該公司於函到3日內就裝潢施工瑕疵造成本人之損失部分與貴大律師商議賠償事宜... 」等語（見本院卷㈡第248、250頁），然上開律師函之發文對象係中石設計有限公司，而非被告丁○○，且其主要目的在於請求金錢賠償，並未為修補瑕疵之催告，尚難認原告已踐行定期催告被告修補瑕疵之程序，即不得認被告有不於原告所定期限內為修補，或拒絕修補之情事，從而，原告逕依上開鑑定報告所載請求被告減少報酬及損害賠償合計114萬6150元，核屬無據。
⒊關於原告另依民法第227條不完全給付、第184條侵權行
為規定請求被告丁○○負損害賠償責任部分，按民法第495條第1項規定乃有關承攬人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，則基於承攬之性質及法律安定性，應認為民法債編各論第495 條第1項規定之損害賠償請求權，係民法債編總論第22 7條不完全給付規定之特別規定，而排除民法第227條之適用，否則民法第495條第1項即無規定之必要（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照），是原告自不得逕依民法第227條規定，請求被告丁○○賠償因修補瑕疵所生之損害。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年臺上字第752號判例意旨參照），準此，債務不履行本身，並不構成侵權行為，否則民法關於債務不履行之規定，將失去其規範功能，是原告主張被告丁○○應負侵權責任云云，亦不可採。
⒋原告另主張系爭工程陽台外推部分存有違建之瑕疵，致
原告受有違建拆除費16萬6400元、違建復原工程26 萬6300元、裝修附屬拆除工程9萬8090元、水電工程8 萬2000元、拆除復原所須木作工程45萬元、修復後之油漆工程15萬元，合計121萬2790元，及拆除期間外宿之租屋損失41萬7600元云云，惟查，系爭工程既由原告委由被告丁○○施作，自應由原告負責取得使用執照，被告丁○○將系爭房屋客廳挑高空間搭建夾層，並將陽台外推以增加室內空間，既係因原告之指示施作所致，此觀諸系爭工程報價單及平面設計圖之記載可明，即非可歸責於被告丁○○，倘原告日後因違建遭查報拆除致無法使用系爭房屋，亦非可歸責於被告丁○○，是原告依民法第227條規定請求被告丁○○賠償拆除違建及租金之損害，亦為無理由，不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時起，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。經查，系爭契約之承攬人係被告丁○○，而非被告丙○○，原告依系爭契約之法律關係，得向被告丁○○請求給付違約金之數額為121萬元，業如前述，屬未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，則原告另請求自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月1日起加計5％之法定遲延利息，核屬有據，從而，原告請求被告丁○○給付121萬元，及自95年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
七、兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告丁○○主張：反訴被告於93年3月間委託反訴原告承攬系爭房屋裝潢工程，約定總工程款（含追加工程）為592萬9490元，經兩造議價後同意減為550萬元，嗣反訴原告完工後，向反訴被告請求給付尾款60萬元，詎反訴被告竟置之不理，經催告後仍未獲清償，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告丁○○60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以：反訴原告所提出之被證3工程報價單未經任何追加程序，並經反訴被告簽名確認或認可，反訴原告不得僅憑自行製作之報價單即向反訴被告請款，且反訴被告已依約給付工程款555萬元，並無積欠其任何工程款。又反訴原告所提出被證13工程報價單列印日期為97年3月25 日，顯係臨訟自行列印製作，否認其真正，反訴被告從未就該報價單內容達成任何追加之協議，另觀諸反訴原告所提出之統一發票，其上所載發票人並非反訴原告，所載品名亦非傢俱，而係與反訴請求款項無關之磁磚、木地板、馬桶等，反訴原告執此與反訴無關之發票主張反訴被告積欠傢俱等追加款項60萬元云云，與事實不符。再者，兩造於94年1月17 日往來之電子郵件（即被證12）已表明傢俱驗收無誤，且傢俱部分原即包含於系爭工程中，反訴原告寄發之存證信函復自承總工程款為550萬元，反訴被告亦已給付所有款項，故反訴原告請求工程尾款60萬元，為無理由，不足採信，若鈞院認反訴原告之請求為有理由，爰主張與反訴被告本訴請求之違約金為抵銷，其次為瑕疵修補損害賠償請求等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張反訴被告尚欠工程尾款60萬元等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯，故本件反訴部分兩造爭執之重點在於系爭工程之總價為何及反訴被告是否已付清工程款？經查，反訴原告主張之上開事實，固據提出兩造往來之電子郵件、被證13工程報價單及統一發票等件為證（見本院卷㈡第208至232頁），然觀諸被證13工程報價單所示，其右上角顯示列印日期為「2008/3/25」，顯係起訴後所為，則其上所載金額60萬1144元是否業經兩造之協議，已有可疑，而該報價單所附之統一發票品名包括「磁磚」、「木地板」、「燈具」、「鋁窗」、「櫥櫃」、「濾水器」、「馬桶」、「面盆+浴櫃」、「淋浴龍頭」、「強化玻璃」等，皆與被證13工程報價單所載之項目不符，且性質上屬施工之材料，而非家具，核與反訴原告所稱係用於代購家具之費用乙節亦有未合，依系爭契約第4條約定：「本工程由乙方以包工包料方式施作」，可知上開統一發票所列之施工材料依約應由反訴原告提供，並包含於工程總價內，又反訴原告於94年5月11日寄發予反訴被告之臺北榮星郵局第703號存證信函自承系爭工程總工程款計550萬元等語（見本院卷㈠第93頁），堪信反訴被告所辯系爭工程總價為550萬元等語，應為可採。
再者，反訴被告業已簽發⑴發票日93年3月5日、面額30萬元⑵發票日93年4月5日、面額100萬元⑶發票日93年6月5日、面額120萬元⑷發票日93年12月5日、面額100萬元⑸發票日94年1月15日、面額150萬元⑹發票日94年2月4日、面額55萬元之支票共6紙予反訴原告丁○○，用以支付系爭工程款，上開支票面額合計555萬元，均已兌現等情，有支票6紙在卷可稽（見本院卷㈠第119至124頁），且為兩造所不爭執，足見反訴被告業已如數支付工程款，並無積欠工程款之情事，從而，反訴原告請求反訴被告給付工程尾款60萬元，即為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付工程尾款60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之，附此敘明。
五、兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 林玗倩