臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第233號原 告 台旌景觀設計工程有限公司法定代理人 陳照枝訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師被 告 京華工程顧問股份有限公司法定代理人 黃振隆訴訟代理人 王寶玲律師
劉昌坪律師陳肇輝李欣遠
參 加 人 超能生化科技股份有限公司法定代理人 陳樂維訴訟代理人 翁祖立律師複 代理人 吳宗樺律師
林芳如律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國100年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰參拾壹萬參仟參佰參拾玖元，及自民國九十五年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣捌佰柒拾柒萬壹仟壹佰壹拾參元供擔保，得假執行。但被告以新臺幣貳仟陸佰參拾壹萬參仟參佰參拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。查本件原告起訴時原告法定代理人為江莉琪，嗣於民國96年6月5日變更為陳照枝，此有臺北市政府營利事業登記證1件為證（見本院卷㈤第3頁），並經原告具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項有明文規定。本件原告起訴主張被告向超能生化科技股份有限公司（以下簡稱「超能公司」）承攬有關初鹿牧場現有景觀規劃設計與施工工程後，再與原告簽訂承攬契約，由原告負責設計施工，故超能公司為本件給付承攬報酬事件之業主，其對於原告提出予被告之設計資料有審核之權，故本件合約是否已履行及工程有無瑕疵等事項之判斷，對於超能公司確有直接利害關係，超能公司並於民國96年1月10日聲明為輔助被告而為本案訴訟參加（見本院卷㈠第196至197頁），兩造對此並無異議，經核與上開規定尚屬無違，故超能公司為輔助被告而為訴訟參加，洵屬有據。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，原告原起訴聲明第1、2項分別為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）28,899,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。二、被告應於96年4月1日給付原告5,866,953元」（見本院卷㈠第3頁）。嗣於97年12月22日原告具狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告25,081,446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。二、被告應給付原告5,442,744元，及自96年4月2日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息」（見本院卷㈣第79頁）。又於100年6月28日原告再具狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告25,537,589元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。二、被告應給付原告5,493,427元，及自96年4月2日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息」（見本院卷㈤第198頁）。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅調整請求之金額，即減縮或擴張應受判決事項聲明，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，於法亦無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為辦理參加人之初鹿牧場現有景觀規劃設計與施工（以
下簡稱「系爭工程」），遂於94年11月1日與被告簽訂「初鹿牧場現有景觀整修規劃設計委任契約書（以下簡稱「系爭規設契約」），承攬報酬即契約金額145萬元（未稅），履約期限未定。嗣於95年1月2日及95年1月23日，兩造復分別簽訂「台東初鹿牧場修繕工程工程合約書」（以下簡稱「系爭修繕契約」）及台東初鹿牧場室內裝修及其他工程工程合約書（以下簡稱「系爭裝修工程」），契約金額分別為3,990萬元（未稅）及1,180萬元（未稅），工程期限皆約定自94年12月20日起至95年1月25日止。履約期間又因被告口頭要求，亦追加工程（以下簡稱「系爭追加契約」），契約金額為419萬9,222元（未稅）。系爭規設、修繕、裝修及追加契約，原告均已於95年1月27日完工，並於95年1月28日點交予參加人營運，參加人亦已於95年1月29日開幕營運至今。惟原告屢次請求被告給付剩餘之承攬報酬，被告卻以原告逾期完工及施作工程諸多缺失等，致系爭工程無法如期完工驗收，並援引系爭修繕契約及裝修契約第14條逾期責任之約定，暫不付款。嗣原告依其指示改善後，被告竟援引系爭規設契約附件標準條款第9條第2項之約定，終止部分系爭修繕及裝修契約。
㈡原告既已依約履約完畢，則依民法第490條規定，被告自應給付承攬報酬，是就被告尚未給付之款項分述如下：
⒈系爭規設契約部分，被告尚應給付原告76萬1,250元：
兩造於94年11月1日簽訂系爭規設契約，而原告於94年12月6日已完成設計圖，惟因系爭工程用地於設計期間因尚屬訴外人土地銀行所有，原告無法至現場實地測量，被告亦未提出現場測量等資料予原告，原告僅能依空照圖及現場照片繪製設計圖，且因被告希望由原告承攬修繕及裝修工程，且急於95年1月25日完工點交由參加人使用，是原告配合被告之要求，由被告提出其與參加人間之工作備忘錄後，於94年12月20日配合被告要求先進行開工及現場清理工作，兩造再簽訂系爭修繕及裝修契約。又因系爭工程多屬裝修工程，常需依現場狀況機動調整工作內容及增減工項，被告屢屢要求原告修改內容，致原告遲至95年1月18日交付設計圖及施工圖予被告，被告更遲於95年1月27日始給付系爭規設契約期中款予原告。嗣原告進行系爭修繕及裝修工程時，因被告多次要求原告以趕工優先，自無從立刻提出修改後之設計圖及施工圖予被告，參諸工作備忘錄中亦記載工程時間緊迫，避免時間浪費於行政程序等字句，故原告代理人於95年2月6日溝通會議中表示「目前可能來不及給工程之施工圖，將會以竣工圖代替」等語，而被告對於原告前揭表示，並無反對之意，嗣被告更於95年5月8日京華環字第000000-0號函亦要求原告盡速提交「設計圖及施工圖（或竣工圖替代）」，故原告依上開95年2月6日溝通會議提議於95年8月1日交付竣工圖予被告，足證兩造確有約定得以竣工圖代替設計圖之交付。依據系爭規設契約之約定，原告僅需提出設計圖交付被告即屬完成給付，並非俟被告與業主核准施工圖，方屬完成。且被告於系爭修繕與裝修工程完工後，僅就施工部分表示意見，對於設計部分從未表示異議，足見原告已經履行系爭規設契約，且給付並無瑕疵。是原告既已依約完成設計圖面交付，則依據系爭規設契約自得請領承攬報酬。惟系爭規設契約原約定承攬報酬金額為145萬元，但被告僅於94年11月10日及95年1月27日，分別先行給付簽約金29萬元（未稅）及期中款43萬5千元（未稅），總計已給付原告72萬5,000元（290,000＋435,000＝725,000），加計5﹪之營業稅，核計被告尚有76萬1,250元未給付【（1,450,000－725,000）×（1＋
0.05）＝761,250】。⒉系爭修繕契約部分，被告應給付原告1,453萬7,582.64元，及已屆清償期之保固款394萬2,787元：
⑴原告起訴前，曾就系爭工程數量多次與被告及參加人辦理結
算，惟渠等對原告提出之數量資料均不承認，嗣於95年7月
27、28日，原告與被告及參加人會同至初鹿牧場現場清點及測量，三方協議就系爭修繕、裝修工程部分，依據合約所附報價單逐項清點數量及測量，就系爭追加工程部分，以現場實際存在者為數量清點及測量。兩造及參加人於95年7月28日並作成決議，以該次丈量之數量作為計價之依據。而原告依據清點結果，於95年8月1日檢附竣工圖、數量計算總表、追加工程報價單等資料予被告，經被告於95年8月4日及95年8月10日要求原告修改部分內容及補充資料，原告乃依其指示修改及補充後，旋於95年8月8日及95年8月14日提送被告，此後被告即無再為任何表示或要求，足認被告亦肯定系爭工程已經完工，殆無疑義，原告自得依約請領承攬報酬。至於被告抗辯系爭存在瑕疵而拒絕付款云云，自應由被告就瑕疵存在負舉證責任。另本件經兩造合意送中華民國建築師公會全國聯合會鑑定，該聯合會則指定臺灣省建築師公會進行鑑定，並製作鑑定報告書附卷供參。故本件參酌臺灣省建築師公會鑑定報告，區分兩造不爭執原告業已完成無爭議之工作項目，及被告爭執原告尚未完成之爭議項目以計算金額。⑵被告承認原告業已完成之無爭議工作項目部分為1,922萬5千
524元，另數量、未完工及瑕疵爭議項目部份鑑定結果為1,832萬4,828元，核計上述結算金額為3,755萬352元（19,225,524＋18,324,828元＝37,550,352元）。惟被告僅於95年1月12日及95年1月27日分別給付簽約金1,197萬元（未稅）及期中款798萬元（未稅），合計已給付原告1,995萬元（11,970,000元＋7,980,000元＝19,950,000元）。另依系爭修繕契約第4條、第6條第6項及第11條之約定，95年3月底為複驗完工最後期限，保固期限自完工驗收日起1年，工程尾款即保固款按總價10﹪計算，於保固期截止日以現金方式支付，故保固款為375萬5,035.2元（37,550,352×10﹪＝3,755,035.2），加計5﹪營業稅後核算為394萬2,787元（3,755,035×
1.05＝3,942,787元），被告應先於96年4月1日給付。是扣除被告已給付之款項1,995萬元及系爭修繕契約之保固款375萬5,035元（未稅），加計5﹪營業稅後，核計被告尚有1,453萬7,582.64元未給付【（37,550,352元－19,950,000元－3,755,035.2）×1.05＝1453萬7,582.64元】。
⒊系爭裝修契約部分，被告應給付原告719萬6,524.335元，及已屆清償期之保固款121萬2,613.8元：
系爭裝修契約部分，被告承認原告業已完成之無爭議工作項目部分為755萬6,991元，另數量、未完工及瑕疵爭議項目部份嗣鑑定單位鑑定結果為399萬1,712元，核計上述結算金額為1,154萬8,703元（7,556,991元＋3,991,712元＝11,548,703），惟被告僅於95年1月27日給付簽約金354萬元（未稅）。另依系爭裝修契約第4條、第6條第5項及第11條之約定，
95 年3月底為複驗完工最後期限，保固期限自完工驗收日起1年，工程尾款即保固款按總價10﹪計算，於保固期截止日以現金方式支付，故保固款為115萬4,870元（11,548,703×10﹪＝1,154,870.3），加計5﹪營業稅後核算為121萬2,613.8元（1,154,870.3×1.05＝1,212,613.8元），被告應先於96年4月1日給付。是扣除被告已給付之款項354萬元及系爭裝修契約之保固款115萬4,870元（未稅），加計5﹪營業稅後，核計被告尚有719萬6,524.335元未給付【（11,548,703－3,540,000－1,154,870）×1.05＝7,196,524.335】。
⒋追加工程部分，被告應給付原告304萬2,231.885元以及已屆清償之保固款33萬8,025元：
⑴系爭修繕契約第12條第1項約定：「乙方（即原告）需提交
工程材料細目表供甲方（即被告）確認且同意，而甲方應於收到後1日內確認同意並通知乙方」，而系爭追加工程部分，被告雖未書面明文同意，然原告於95年1月23日提出追加報價單後，被告不僅未為表示反對意見，甚至要求原告進場施作，足認兩造已成立系爭追加契約，被告同意依此追加報價單作為計價標準。原告現已施作完成系爭追加工程部分，兩造於95年7月28日會同至初鹿牧場，就系爭修繕、裝修、追加工程合約數量為清點後，依是日會議結論竣工圖，連同數量計算總表、追加工程報價單等資料，於95年8月1日檢送予被告，被告並未為反對之意思表示，僅於95年8月10日函覆原告：「針對有關追加項目請附單價分析表以便與業主確認項目及請款」。且被告派駐現場之監造人員陳肇輝，亦未曾就原告施作追加工項部分表示反對意見，而任由原告施工，凡此均可證明被告同意原告施作系爭追加工程。縱被告否認同意原告施作系爭追加工程並依原告提出之報價單計價，但此部分係為改善整體環境更加美觀而施作，屬有利於被告之行為，原告仍得依民法第176條第1項適法無因管理規定之適用，請求被告支付必要或有益之費用。
⑵又系爭追加項目工程費若採臺灣省建築師公會鑑定報告鑑價
結果為321萬9,293元，另依系爭修繕及裝修契約前揭約定，95年3月底為複驗完工最後期限，保固期限自完工驗收日起1年，工程尾款即保固款按總價10﹪計算，於保固期截止日以現金方式支付，故保固款為32萬1,929元（3,219,293×10﹪＝321,929.3），加計5﹪營業稅後核算為338,025.7元（3,219,293×1.05＝338,025.7元），被告應先於96年4月1日給付。是系爭追加契約扣除保固款32萬1,929元（未稅），加計5﹪營業稅後，核計被告尚有304萬2,231.885元未給付【（3,219,293－321,929）×1.05＝3,042,231.885】。
㈤是原告既已依約完成設計、修繕、裝修及追加項目等工程，
爰依民法第490條及第176條規定，請求被告給付剩餘承攬報酬2,553萬7,589元（761,250元＋14,537,582.64＋7,196,52
4.335＋3,042,231.885元＝25,537,589，元以下四捨五入），及於96年4月1日已屆清償期而自翌日起算之保固款549 萬3,427元【（3,755,035.2＋1,154,870.3＋321,929.3）×
1.05＝＝5,493,427，元以下四捨五入】，及法定遲延利息。
㈥對於被告抗辯所為之陳述：
⒈關於系爭修繕及裝修工程部分，被告抗辯參加人所提出的附
件15、16，及被告所提的附表3號是有瑕疵或未完工之工項，鑑定單位漏未鑑定云云。惟查，被告提出之附表3號與參加人提出之附件15、16，係就修繕、裝修工程主張有未完工或瑕疵，但兩者所臚列之工項不盡相同。且被告於95年11月1日民事答辯㈡狀陳稱原告迄今僅完成部分工作項目（詳參附件1號），是就系爭修繕及裝修工程，被告已自認如附件1號所示之工作項目業已完工。另被告於96年2月8日民事答辯㈤狀陳稱將兩造有爭議之工作項目列為附表3號，而附表3號所列之工項，已經送交鑑定，並作成鑑定結果，故被告抗辯本件有爭議之工項包含參加人提出之附件15、16請求重新鑑定云云，殊無可採。另系爭追加工程部分，被告於98年5月7日民事答辯㈧狀附表5號第10頁以下之工項，均有送交鑑定單位鑑定，並作成鑑定結果，故被告抗辯鑑定報告有錯誤及漏項云云，均非事實。
⒉又被告抗辯系爭裝修契約中，兩造並無管理（含品管、勞安
）及監造費為工程金額4﹪之約定云云。然按系爭裝修契約中，確無管理及監造費之約定，但原告完成系爭工程，辦理結算請款時，被告曾口頭告知原告，得向其請領裝修工程之管理及監造費，費用金額為工程金額4﹪，故原告遂將管理及監造費列入請領項目，此由被告98年3月6日民事答辯㈦狀所稱「依原告與與被告所簽訂之『台東初鹿牧場室內裝修及其他工程合約』，被告業已給付工程監造費用予原告」可以證明。故被告此部分所辯，尚非可採。
⒊被告抗辯系爭裝修工程中，關於乳品販賣部、外南方松牆面
噴漆（戶外專用透明保護漆—IBI室外用壓克力金油），及販賣亭（原蘭花房）、南方松外牆板油漆（戶外專用透明保護漆—IBI室外用壓克力金油），業經兩造與參加人確認本工項完全無需施作云云。惟原告並未同意該工項無需施作，被告就此節應負舉證責任，且該工項確實有施作，此由鑑定人就上開兩工項分別認定應加帳9,199元及減帳21,379元即可證明，故被告此部分抗辯，亦非可採。
⒋被告95年11月1日民事答辯狀㈡已稱：原告迄今僅完成部分
工作項目（詳附件1號，見本院卷㈠第156至158頁），其餘工作項目則有與合約約定之規格、效用、品質不符之瑕疵等語，可知被告僅爭執附件1號所列工項以外知其於工項具有瑕疵，積極表示附件1號所列工項已經完成，屬於民法第279條所定之自認，故被告要求將附件1號所列工項其中參加人有爭執者，再送請鑑定，不應准許。另因被告提出之附件1號所列業已完工部分，其中修繕工程及裝修工程部分完工數量，與兩造於95年7月28日會同清點結果有所出入，故原告將被告以附件1號所列結算數量與實際完工數量不符之工項，另製作附表五（見本院卷㈠第175至176頁），就附件1號所列工項漏列實際已完工之部分工項，製作附表六（見本院卷㈠第177至183頁）。故原告製作之附表三所列工項（見本院卷㈠第82至84頁），係追加工程之工項，附表五、六則係系爭修繕及裝修契約內之工項。故法院於96年3月7日委託鑑定函中係將附表三、五、六所示工項是否完工送請鑑定，被告亦以附表3號認原告所提之附表三、五、六始有送請鑑定之必要。參加人於96年5月10日以附件十五、十六、十七、十八（見本法卷㈡第118至216頁）提出爭議項目，被告才隨之爭執。是本院雖於96年5月16日檢送參加人提出之附件十
五、十六、十七、十八送鑑定人列入參考，但委託鑑定範圍仍應僅限於附表三、五、六所列之工項，參加人之意見終非委託鑑定範圍，於鑑定書中當然未列為鑑定項目。又參加人終非兩造上開契約之當事人，被告自不得以參加人基於他承攬關係之抗辯事由，作為本件抗辯事由。況基於處分權主義，被告對於原告主張之事實本得為自認，不受參加人主張之拘束，被告僅因參加人嗣後爭執，為免損及其他來參加訴訟之權益，即對於原本已在訴訟上自認之事實再行爭執，為法所不許，亦有延滯訴訟之虞。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告2,553萬7,589元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應給付原告549萬3,427元及自96年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊就上開聲明第1、2項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：㈠系爭規設、修繕及裝修契約，原告僅完成部分工作項目，尚
有諸多項目未完成或具諸多瑕疵，不符給付標準，爰分別敘明如下：
⒈系爭規設契約部份：
⑴按系爭規設契約第2條第2項第3款約定：「乙方（即原告）
提送建物及景觀施工圖說經甲方（即被告）及業主（即參加人）認可後，支付總金額40﹪，為新臺幣58萬元整（未稅），於收到乙方發票及業主撥付該其服務費用後，撥付該期款項」。查系爭工程因業主擬於春節期間開幕營運，且原告向被告表示有資金壓力，被告當時亦認為原告身兼設計及施工單位，縱日後發現設計有問題仍可要求原告負責，故在未實質審核設計圖之情況下即給付系爭規設契約第2期款予原告，被告並將原告所提之系爭工程竣工圖轉交業主審核，但因業主認為該圖與現場狀況不符，且未標示管線位置，故未認可該竣工圖，可見原告承攬設計工作具有瑕疵，且未完成。再者，系爭工程於94年12月19日施工，而原告係於95年1月27日請領系爭規設契約書期中款，足見原告之工作實為設計與施工並進，並無完成設計後才進行施工作業，並非如其所稱先將施工圖交付業主，經業主確認後始進場工作。另95年
1 月18日之簽收證明，簽收內容僅關於設計圖之修改圖，並非施工圖，此亦可由原告於95年2月6日工作會議表示，目前可能來不及給工程之施工圖，將會以竣工圖代替等語，以及○○○區○○路圖（含電信、電源、網路、廣播等等）將於2/ 8提供給克緹云云可以證明。故原告主張其業於95年1月18日交付施工圖云云，並非事實。又95年5月8日被告發函原告，盡快提交本案工程內容全部之設計圖及施工圖（或竣工圖代替）等語，以及原告表示其於95年8月1日交付竣工圖云云，均可證明原告於95年8月1日前尚未交付完整之設計圖及竣工圖，且交付期限至95年1月25日之完工日期至少遲延半年，原告應負給付遲延之違約責任。況工程實務上，竣工圖僅係記載完工部份管線配置位置，施工圖則係表明施工材質、工法、施工程序等事項，兩者意義及功能不同，被告根本不可能同意原告以竣工圖代替施工圖，且竣工圖亦未得業主核定，故原告主張其已履行系爭規設契約，得以請求承攬報酬76萬1,250元云云，尚非可採。
⒉系爭修繕及裝修契約部分：
原告迄今僅完成部分工作項目，其餘項目則具有瑕疵或尚未通過驗收，故原告主張其業已完成全部工程，得向被告請求剩餘之工程款云云，亦非可採。
⒊系爭追加契約部分：
⑴按系爭修繕契約書第12條第1項約定：「乙方需提交工程材
料細目表供甲方確認且同意，而甲方應在1日內確認同意並通知乙方」，第8條約定：「報價單中所列項目由乙方全責施作完工，未列項目則不在本工程範圍內，如有追加減則以原合約單價計之，合約無單價者另議之；惟所列之項目如因乙方疏失漏列應列之細項，致使無法達到預期之功能，則乙方須完成至符合雙方協議解決」。查該等條文所約定之工程材料細目表乃指修繕契約本身原約定工作範圍之項目，非指合約外之追加工程，其追加工項應依第8條之約定由雙方議定之單價計價為是。惟原告從未提交工程材料細目表予被告，被告亦未於95年1月23日收到原告主張之追加工程報價單。被告雖曾於95年1月23日接獲原告寄發之電子郵件，但該郵件內容僅關於「花架壁燈工程」、「辦公室側面○○○區○○○○道路鋪設AC路面」、「貨車道路拓寬工程」、「餵牛區至員工休息室中間圍板工程」及「員工餐廳至員工休息室圍板工程」之報價，惟上開報價僅係被告請原告提供作為參考之用，被告事後亦未向原告表示同意其報價，亦與原告主張之附表三項目完全不符，且除被告指示施作之「花架壁燈工程」有施作外，其餘工項並未經被告同意施作，原告亦未施作。另被告派駐現場之人員陳肇輝之工作性質，僅係在現場協助被告與原告及業主溝通之人員，該員工作與監造無關，更與判斷報價單上所列單價是否合理無關。95年7月28日三方會同清點只負責清點原合約範圍內之項目及數量，與追加工程部份無關。事實上原告為求施工便利或其他因素，敬畏經被告同意擅自增加其他工項，事後又以各種說法要求被告支付顯不合理之費用，甚至將其於施工過程中不慎破壞原有設施之復原費用列入追加項目中，一併要求被告付款，實有違工程倫常。原告請求系爭追加工程部分，均為事前向被告提出變更設計之請求，亦無相關設計圖及施工圖等可以佐證，且原告提出之追加工程報價表其項目及內容均含糊不清，經被告屢次要求詳細說明並做成單價分析以便向業主請款，均為原告所拒，故歷次驗收及清點數量皆係以原合約內容逐項辦理驗收，並未就追加工程辦理驗收工作，故原告主張被告同意其施作系爭追加工程部分，並得請求此部分之承攬報酬云云，實屬無據。
⑵又按無因管理之成立，需管理事務有利於本人，管理人方可
請求支付必要或有益之費用。惟被告並未自業主處受領任何追加工程之款項，實無任何得利可言，故原告主張其有無因管理之情形，應向受有利益之業主即參加人請求給付該追加工程款，而非向被告請求給付。
㈡系爭工程因原告延遲給付，至今尚未完工，被告得依系爭規
設、修繕、裝修契約請求原告賠償罰款1,427萬7,375元，並以之與原告前揭請求款項主張抵銷：
⒈系爭規設契約第6條第1項約定：「乙方（即原告）應於協議
時間內準時交件，不得推諉；如延遲交件每1天以扣除合約總金額3﹪，至多得扣罰7日至服務費用金額21﹪為止，如超過7日乙方仍未提交時，甲方（即被告）得終止契約，乙方並同意支付甲方服務費用金額9﹪作為損害賠償，惟延遲交件之事由非乙方之責任者，不在此限」，故被告可向原告請求系爭規設契約逾期賠償金額為145萬元之30﹪，加計5﹪營業稅核計為456,750元（1,450,000×0.3×1.05＝456,750元）。
⒉復依系爭修繕契約第14條逾期責任約定：「由於乙方（即原
告）之責任未能按第4條之期限完工，即處以甲方（即被告）與甲方業主（即參加人）合約總價金額之5﹪作為懲罰性罰款，且乙方須至工程全部完成（即複驗完工）後始得請款」，而被告與業主有關修繕契約約定之金額為4,420萬元，故被告可向原告請求該金額之5﹪，加計5﹪營業稅為逾期罰款，計為232萬500元（44,200,000元×0.05×1.05＝2,320,500元）。再按系爭修繕契約附件標準條款第8條罰則約定：
「乙方（即原告）應於規定期限內提出工作成果或正式報告，除不可歸責於乙方或不可抗力之事故外，每逾1日按服務費用總額千分之1計扣，由甲方（即被告）就應付乙方款項內扣除之」。系爭工程至今尚未完工，依工程慣例可計扣逾期罰款為系爭修繕契約金額3,990萬元之20﹪，加計5﹪營業稅核計為837萬9,000元（39,900,000元×0.2×1.05＝8,379,000）。是系爭修繕契約逾期部份，被告可請求逾期罰款金額核計為1,069萬9,500元（2,320,500元＋8,379,000元＝10,699,500元）。
⒊另依系爭裝修契約第14條亦約定：逾期責任約定：「由於乙
方（即原告）之責任未能按第4條之期限完工，即處以甲方（即被告）與甲方業主（即參加人）合約總價金額之5﹪作為懲罰性罰款，且乙方須至工程全部完成（即複驗完工）後始得請款」，而被告與業主約定裝修契約金額為1,225萬元，故被告可向原告該金額之5﹪，加計5﹪營業稅核計為64萬3,125元（12,250,000元×0.05×1.05＝643,125）。另系爭裝修附件標準條款第8條罰則亦約定：「乙方（即原告）應於規定期限內提出工作成果或正式報告，除不可歸責於乙方或不可抗力之事故外，每逾1日按服務費用總額千分之1計扣，由甲方（即被告）就應付乙方款項內扣除之」，則系爭工程既尚未完工，依工程慣例可計扣逾期罰款為契約金額1,180萬元之20﹪，加計5﹪營業稅核計為247萬8,000元（11,800,000元×0.2×1.05＝2,478,000）。是系爭裝修契約逾期部份，被告可請求逾期罰款金額核計為312萬1,125元（643,125＋2,478,000元＝3,121,125）。
⒋是被告依約得向原告請求之逾期罰款金額合計為1,427萬7,3
75元（456,750元＋10,699,500＋3,121,125元＝14,277,375），爰以之與原告前揭請求款項主張抵銷。
㈢是兩造所簽訂之系爭規設契約、修繕契約及裝修契約，金額
合計為5,580萬7,500元，扣除被告已給付之總金額2,542萬5,750元，及兩造無爭議原告未施作之金額677萬4,300元，及臺灣省建築師公會鑑定報告明顯將數量列記錯誤或合約已定有單價，但鑑定人未依單價計算部分之扣款金額108萬5,212元，及鑑定報告中計算應扣款金額573萬7,904元，及逾期罰款1,427萬7,375，則本件被告應給付之工程款應僅為359萬2,171元等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及其假執行均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、參加人主張略以：⒈參加人與被告於94年11月1日簽訂「初鹿牧場現有景觀整修
規劃設計委託服務契約」（以下簡稱「訴外設計契約」），參加人嗣得知被告委由原告為訴外設計契約之履行輔助人，實際負責系爭工程規劃設計工作，且被告於94年12月9日交付若干原告所繪製之「初鹿牧場景觀改善工程設計圖」予參加人。參加人與被告復於94年12月29日簽訂「台東初鹿牧場修繕工程合約」（以下簡稱「訴外修繕契約」），約定由被告施作19項工程項目，依該契約第9條約定，被告應將施工圖交付參加人審核簽認後，方得進場施工。惟被告於94年12月30日將原告所繪製之若干「台東初鹿牧場修繕工程設計圖」交予參加人外，並未提出任何施工圖供參加人簽認即使原告進行施作。嗣被告於95年1月17日始交付參加人原告繪製之「台東初鹿牧場修繕工程（一期）」及「台東初鹿牧場修繕工程（二期）」工程圖，並告知參加人此為訴外設計契約之施工圖說。然該圖說僅係原有設計圖之修改，並非工程業界所謂記載材料、工法等之施工圖說，其性質僅屬設計圖說，且僅包含部分工程項目。參加人又於95年1月20日簽訂「台東初鹿牧場室內裝修及其他工程合約」（以下簡稱「訴外裝修契約」），約定由被告施作14項工作項目，依該契約第
9 條約定，被告亦應先行繪製施工圖說，除作為訴外設計契約約定之服務內容一部份外並將施工圖說提供參加人審核簽認，方得施工，惟被告竟亦未提出任何施工圖供參加人簽認即使原告進行施作。殆至95年1月27日，兩造稱完成系爭工程約定工程項目，參加人持前開被告交付詎稱之設計圖及施工圖至現場勘驗，發現設計圖未涵蓋所有施工項目、設計圖不完整、未依設計圖施作及施工品質不良等。嗣原告完成系爭工程約定工程項目品質低劣，未達建築成規術通常標準，部分工項完全未施作及而已施作者具有瑕疵，參加人遂請求兩造修補，兩造皆拒絕履行該義務。依據訴外設計契約第1條規定，被告應交付參加人建築物室內外設計圖說、建築物室內外施工圖說、環境景觀規劃設計圖說、環境景觀規劃設計圖說、建築物室內外籍環境景觀規劃整體設計3D圖說。惟原告僅提出「初鹿牧場景觀改善工程設計圖」「台東初鹿牧場修繕工程設計圖」、「台東初鹿牧場修繕工程圖（一期）」及「台東初鹿牧場修繕工程（二期）工程圖」予參加人，顯然不符合契約約定事項，亦使參加人驗收時發生無圖可供比對之困難。原告固主張系爭工程以竣工圖作為鑑定依據云云，惟該圖說與被告及參加人訴外設計契約內容無關，並非合約文件，不能作為鑑定依據，且未能忠實反映原告是否任意變更設計內容、是否依建築技術規則施工及參加人亦未曾同意或簽認該圖說等情，自不得以該竣工圖代替設計圖及施工圖說。至於工作備忘錄記載之文字，僅係說明參加人與被告預先簽訂工作備忘錄之緣由，參加人並無同意免除被告及其債務履行輔助人即原告繪製系爭工程設計圖與施工圖說義務之意。95年2月6日之溝通會議，參加人亦無同意以竣工圖代替設計圖之意思表示。
⒉訴外修繕契約及裝修契約部分，被告請原告施作系爭修繕及
裝修工程前，應先繪製設計圖說及記載施工工法之施工圖說，經參加人同意後方得施工。但參加人前往現場始發現被告提供原告繪製之設計圖說殘缺不全，且擅自變更部分工項，品質低劣，原告草率施工，顯然未盡善良管理人注意義務。⒊參加人除花架壁燈外，從未同意追加其他工項，亦未有同意
追加報價之情，系爭工程已施作部分若具有追加項目，如非原告自行變更設計施作，即係被告未經參加人同意而逕為指示追加，參加人均予以爭執。
⒋臺灣省建築師公會之鑑定報告，未依照法院指示，依現場狀
況對照原合約、設計圖及竣工圖作成數個結論，反而依據設計圖、竣工圖、合約報價單詳細表與現場狀況比對後，僅得出一個鑑定結果。惟竣工圖與設計圖既然相異，理論上應可分別比對出兩個不同的鑑定結果，但鑑定單位竟以兩不相同之圖說與現場狀況得出一個結論，其鑑定結果顯然有邏輯上之謬誤。本件鑑定人鑑定過程完全忽略原告與被告或業主間之承攬契約之要求及精神，過於主觀專斷，難以令人信服等語。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於94年11月1日簽訂系爭規設契約，契約金額145萬元，
截至95年1月27日為止，被告已給付原告72萬5,000元，原告並於94年12月6日將完成之設計圖初稿交予被告，有系爭規設契約1件在卷可稽（見本院卷㈠第5至15頁）。
㈡兩造於95年1月2日簽訂系爭修繕契約，契約金額3,990萬元
，工期為94年12月20日至95年1月25日止，截至95年1月27日止，被告已給付原告1,995萬元，有系爭修繕契約1件在卷可稽（見本院卷㈠第16至30頁）。
㈢兩造於95年1月23日簽訂系爭裝修，契約金額1,180萬元，工
期為94年12月20日至95年1月25日止，截至95年1月27日止，被告已給付原告354萬元，有系爭裝修契約1件在卷可稽（見本院卷㈠第31至48頁）。
㈣原告已將系爭工程之初鹿牧場景觀改善工程設計圖、台東初
鹿牧場修繕工程設計圖、台東初鹿牧場修繕竣工圖（一期）及「台東初鹿牧場修繕工程（二期）竣工圖分別於94年12月6日、95年1月27日及95年8月1日提送被告。
㈤系爭工程原告於94年12月19日進場施作，參加人於95年1 月28日已開始營運。
㈥系爭修繕及裝修契約業經被告於95年6月13日以存證信函，
依合約書標準條款第9條第2項約定終止系爭修繕契約及裝修契約，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第59至65頁）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並簡化爭點後，僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠系爭規設契約，原告是否已依約提送設計圖及施工圖？原告
得請求之之剩餘款若干？⒈按系爭規設契約第1條約定：「甲方（即被告）委託乙方（
即原告）處理如下事務：建築物立面及室內、景觀綠化空間設計（詳附件：報價單及『先期規劃內容說明』）：㈠創意發展及平面配置設計圖。㈡說明特色之立面示意圖。㈢說明特色之3D透視示意圖、施工圖。㈣設計內容說明。㈤工程預算書」，第2條約定：「乙方（即原告）應善盡職責，處理委任事務，其酬金給付辦法依左列規定：…㈡給付辦法：⒈簽約金：總金額之20﹪，為新臺幣貳拾玖萬元整（未稅），於雙方完成簽約工作、收到乙方發票及業主（即參加人）撥付該其服務費用後，撥付該期款項。⒉乙方提送建物及景觀設計圖說經甲方（即被告）及業主認可後，支付總金額30﹪，為新臺幣肆拾參萬伍仟元整（未稅），於收到乙方發票及業主撥付該其服務費用後，撥付該期款項。⒊乙方提送建物及景觀施工圖說經甲方及業主認可後，支付總金額40﹪，為新臺幣伍拾捌萬元整（未稅），於收到乙方發票及業主撥付該其服務費用後，撥付該期款項。⒋第1階段工程完工經甲方及業主認可後支付總金額10％，為新臺幣壹拾肆萬伍仟元整（未稅），於收到乙方發票及業主撥付該其服務費用後，撥付該期款項」。是由上開約定可知被告於各項付款之條件成就時，始有給付之義務。經查，被告於94年12月9日、12月30日及95年1月17日將原告繪製之初鹿牧場景觀改善工程設計圖、台東初鹿牧場修繕工程設計圖、台東初鹿牧場修繕竣工圖（一期）及「台東初鹿牧場修繕工程（二期）竣工圖交付被告，由被告分別於94年12月6日、95年1月27日及95年8月1日提送參加人，此有參加人陳述意見狀在卷可稽（見本院卷㈡第17頁）。原告於95年1月18日交付被告及參加人台東初鹿牧場修繕一、二期工程圖面（包括配置圖、3D圖、說明圖、設施圖等配置設計圖、立面示意圖、3D透視示意圖等，然施工圖僅有擋土牆施工圖），並經被告及參加人簽收在案，此有相關簽收紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第200至202頁）。另兩造與參加人於96年2月6日召開之「初鹿牧場前期修繕工程延滯之溝通會議」重點摘要紀錄列示：「郭執行副總（即參加人代表）：有關初鹿牧場前期修繕工程按合約應於1/25 全部完工，但截至1/ 27止大部分工程都未能完工。」、「台旌江總經理（即原告代表）：…⒊有關牧場前期修繕工程完全施工完畢時程，台旌承諾於15天內會全部完成，包含缺失改善的部分，預計2/21為完工日」、「郭執行副總（即參加人代表）：在前期修繕工程完工前，希望京華（即被告）趕快提供完整的工程施工圖，以便讓我們監工時有所依據。」、「台旌江總經理（即原告代表）：目前可能來不及給工程之施工圖，將會以竣工圖代替」等語，此有該紀錄1件附卷可參（見本院卷㈡第9至11頁）。又系爭修繕及裝修契約業經被告於95年6月13日以存證信函，依合約書標準條款第9條第2項約定終止，此有上開存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第59至65頁），而臺灣省建築師公會鑑定報告亦指出系爭修繕工程及裝修工程部分工項尚未完成或有瑕疵而須扣款等情，此有該鑑定報告1件存卷可參（見鑑定報告第6頁之鑑定結論）。綜上等情交互以觀，堪認原告已交付設計圖，但尚未完全交付施工圖，且迄本件訴訟提起之日止第1階段工程尚未完成，亦未經被告及業主即參加人之驗收認可。是依據上開契約約款，原告並未完全履行系爭規設契約之給付義務，則被告既已分別給付簽約款及設計圖說款項，自無再為給付剩餘款項之義務。故原告主張伊已完成系爭規設契約之工作，被告應再為給付剩餘款項云云，自無理由。
⒉至原告主張系爭工程營運後，因部分工程具有瑕疵及工程進
度延滯問題，兩造及參加人曾於95年2月6日召開溝通會議，由原告提議以竣工圖代替施工圖，被告及參加人於會中未表示反對之意，且被告於95年5月8日以京華環字第000000-0號函說明二表示：「請貴公司依契約書第3條規定，盡快速提交本案工程內容全部之設計圖及施工圖（或竣工圖替代），且圖說內容必須曾經甲方（即被告）及甲方之業主（即參加人）認可，所提書面不得任意變更或虛構，請準時交件並不得推諉」，可見被告亦同意以竣工圖代替施工圖之意，原告提出竣工圖已經完成系爭規設契約之給付義務云云。然查，施工圖係表明施工材質、工法、施工程序等事項之圖說，與設計圖或竣工圖之意義及功能不同，雖一般施工過程中常有承攬人因配合現場或業主指示，而有未辦理變更設計即調整或修改原設計圖逕行施工，嗣於工作完成後以竣工圖代替歷次變更設計圖之便宜作法，但本件被告及參加人均否認同意以竣工圖替代施工圖之交付，而原告所提之工作備忘錄及95年5月8日以京華環字第000000-0號函說明二僅能說明系爭工程因施作時間急迫，被告要求原告先提出設計圖或竣工圖交由業主認可，但不足以證明被告及參加人均同意以竣工圖代替施工圖之交付。是原告主張被告已同意其以竣工圖替代施工圖云云，自不足採。
㈡系爭修繕契約及裝修契約，原告得請求之工程款若干？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院77年度台上第1769號判決參照。查系爭修繕及裝修契約雖經被告於95年6月13日以存證信函送達原告而終止，但揆諸前揭說明，系爭工程工作物既因已對外營運而發生一定經濟上之效用，原告自得就已完成之工作請求被告給付相當之報酬。
⒉本件業經本院先後於96年3月7日、96年5月16日及99年12月2
1日檢附兩造有爭議之書狀所附附表三、附表五及附表六之疑義項目（見本院卷㈡第81頁），以及被告原先表示無爭議之書狀所附附件1號之部分項目意見一併送請臺灣省建築師公會鑑定（見本院卷㈡第217頁），經鑑定單位於97年8月4日鑑定單位函覆書狀所附附表五及附表六鑑定結果（見本院卷㈣第56頁鑑定報告）。本院就兩造有爭議部分再次函詢鑑定單位，經鑑定單位於99年9月30日以台建師鑑（99027）字第1077-2號函覆鑑定意見（見本院卷㈤第89至131頁）。嗣本院再檢附參加人提出之附件15至附件18對附表五及附表六爭議之部分項目送請鑑定，鑑定單位則於100年5月6日以台建師鑑（99027）字第8號函覆鑑定意見（見本院卷㈤第187至196頁）。是綜合上述鑑定意見後，就原告請求系爭修繕契約、裝修契約部分之金額分別審酌如下：
⑴系爭修繕契約部份：
原告主張依鑑定報告修正並減縮系爭修繕工程報酬總額為3755萬352元（見本院卷㈤第198至200頁），其中參酌鑑定結果及被告承認原告業已完成之工作項目（見本院卷㈠第154至155、163至167頁）報酬總額為1,922萬5,524元（未稅，見本院卷㈤第199至200頁）。就兩造有爭議部分，依鑑定報告鑑定結果，原告報酬總額為1,832萬4,828元（未稅，見本院卷㈣第89至93頁，包含直接工程費1,745萬1,620元，及3﹪「管理、監造、利潤及其他費用」87萬3,208元）等語。
然原告所稱被告承認業已施作項目，經鑑定單位於100年5月6日補充鑑定結果，其中部分項目合計應再扣減89萬3,659元（詳附表一），故原告就有爭議部分之報酬總額為1,833萬1,865元（未稅，19,225,524－893,659＝18,331,865），合計原告於系爭修繕工程報酬總額為3,665萬6,693元（未稅，18,331,865＋18,324,828＝36,656,693），扣減已付報酬19,950,000元，原告尚得請求1,754萬2,028元【含稅，（36,656,693－19,950,000）×1.05＝17,542,027.65，元以下四捨五入】。
⑵系爭裝修契約部份：
原告主張依鑑定報告修正並減縮系爭修繕工程報酬總額為11,548,703元（見本院卷㈤第198至200頁），其中按被告承認原告業已完成之工作項目報酬總額為（見本院卷㈠第154至
155、163至167頁）755萬6,991元（未稅，見本院卷㈤第198至200頁）。就兩造有爭議部分，並依鑑定報告鑑定結果，原告報酬總額為399萬1,712元（未稅，見本院卷㈣第102至106頁，包含直接工程費366萬1,995元，及4﹪「管理、監造、利潤及其他費用」32萬9,717元）等語。惟系爭修繕契約並未有利管費之約定（見本院卷㈠第39至48頁），是原告主張兩造有爭議部分之費用扣減4﹪「管理、監造、利潤及其他費用」32萬9,717元後，得請求之報酬為366萬1,995元。
又原告所稱被告承認業已施作項目中，經鑑定單位於100年5月6日補充鑑定結果，其中部分項目合計應再扣減1,950元（詳附表二），故原告就無爭議業已施作部分之報酬總額為
755萬5,041元（7,556,991－1,950＝7,555,041）。合計原告於系爭修繕工程報酬總額為1,121萬7,036元（7,555,041＋3,661,995＝11,217,036），扣減已付報酬3,540萬元，原告尚得請求806萬888元【含稅，（11,217,036－3,540,000）×1.05＝8,060,887.8，元以下四捨五入】。
⑶至於原告請求系爭工程報酬時拆成完工時應給付之報酬及保
固款兩部分，並分別起算利息云云。惟按民法第492條至495條之規定，保固責任乃工程於驗收合格後承攬人於保固期內就其工作可能發生之瑕疵負修補瑕疵之責，而保固款係以預繳一定金額供定作人擔保之用，故通常保固款係於工程驗收合格之後繳交，並約定為給付工程尾款之條件，惟契約之終止，係自終止之時起向將來消滅，是若工程於未完工前即終止，則保固責任自未發生。查系爭修繕及裝修契約業經被告於95年6月13日以存證信函終止，業如前述，是原告之保固責任並未發生，已無須將系爭工程報酬分成完工時應給付之報酬及保固款兩部分，並分別起算利息。
⒊另被告及參加人答辯鑑定報告顯有錯誤及不合理部分（詳附
表三）云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查鑑定單位於99年9月30日函覆（見本院卷㈤第90頁至第131頁）被告及參加人所稱之疑義，乃係鑑定時三方均未提及之瑕疵問題，自應由被告就該等項目鑑定報告具有錯誤及不合理等節，負舉證責任，惟被告並未舉證鑑定報告確有其所指之錯誤，故被告此部分所辯，尚非可採。是此部分工項既經鑑定單位就原告瑕疵修補應扣款及完成數量予以鑑定，原告自得依鑑定報告請求此部分工項之款項。
⒋至於被告提出之附件7號等疑問，經鑑定單位回覆後，其中
部分項目（詳附表四），非委託鑑定之附表三、五及附表六所列工項，亦非附件15至附件18所列項目，即非在原告起訴請求之範圍內，自非本院審理範圍，爰不予審酌。
⒌又被告質疑鑑定單位漏未鑑定項目部分（見本院卷㈤附表8
號，第157頁至第171頁，如附表五），因該等工項亦不在原告起訴請求範圍內，本院分別審酌如附表五，自無需鑑定，併此敘明。
㈢原告得請求之追加工程款若干？
按系爭修繕及系爭裝修契約第8條均約定：「報價單中所列項目由乙方（即原告）全責施作完工，未列之項目則不在本工程範圍內，如有追加減則以原合約單價計之，合約無單價者另議之」。查原告於95年1月23日以電子郵件寄送追加報價單予被告，有相關電子郵件紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第49至56頁）。雖被告對於原告提送之報價單工作範圍有爭執，然其對於原告有通知追加工程部分並不否認，有被告96年1月26日答辯狀在卷可稽（見本院卷㈡第3頁）。復按系爭修繕及裝修契約第9條圖說及施工說明第4項甲方（即被告）工地配合事項第3款約定：「甲方須指派至少1人為工地現場協調、監造管理窗口，以利工作儘速完成」（見本院卷㈠第17頁）。兩造於95年2月6日初鹿牧場前期修繕工程延滯之溝通會議中，陳肇輝為被告之主任，且於會議中之發言顯示其對系爭工程之進度及施工程序知之甚詳（見本院卷㈡9至10 頁），堪信其為系爭工程之現場監造人員。惟陳肇輝於原告施作追加工程時，未曾表示反對意見，足認係默示同意原告追加之項目。另95年7月27日及28日兩造及參加人會同清點系爭工程之結算數量會議紀錄列示：「本次丈量之數量作為計價之依據…修正計畫進度一併提出。（含追加減帳單）。包含數量確認、工程款項計價、撥款討論及三大修正方式等語」（見本院卷㈠第184頁至第185頁），亦堪認兩造及參加人於該日有清點追加工程數量之事實，被告當時並未否認有追加工項之施作。是系爭追加工程既經兩造合意並已進行施作，原告請求給付此部分之承攬報酬，自屬有據。
⒉又系爭追加工程部分，兩造對於完成數量、單價及得請求之
金額等有所爭執，經本院委由鑑定單位進行鑑定結果，認系爭追加工程部分原告可請求之金額為321萬9,293元，此有鑑定報告1件附卷可參。被告雖辯稱鑑定報告並未參酌市場單價行情云云，然證人即鑑定人江星仁建築師並於本院言詞辯論程序中證稱：「（附件七變更及追加部分，未合完全依原告所提單價認定？）如果原來單價沒有變動，應該是我們認為原告提出的單價，仍然符合市場行情，不過我認為，有些還是有變動單價，例如附件七之三第三頁第二十八項、第二十六項等等的單價就有變動」、「（關於參照市場行情部分，是參照鑑定當時市場行情，還是施工當時的行情？）我們是考慮到施工時的行情」、「（對於施工時的市場行情是否有訪價？）有沒有正式的訪價，我門沒有紀錄。但我們確實有訪價，我們會跟同業或營造廠商會有詢問的動作。」、「（如何訪價？）電話連絡或看資料」等語明確（見本院卷㈤第67頁及反面）。是由證人證詞可知鑑定報告之單價已符合當時市場行情，堪稱合理。另就追加工項之需求及必要性疑義部分，證人即鑑定人江星仁亦證稱：「（你判斷是否為追減加工程時，是否有參考原設計圖及三份合約？）一定有。」、「（考量變更追加必要性，是否有把業主需求納入考量？）設計圖代表業主的需求，我們當然有考慮設計圖。」、「（變更追加並不在原合約及設計圖內，你如何判斷業主需求？）工程實務圖面就是表達業主的意思。我現在不記得變更追加是圖還是某種資料，或是現場發現有變更追加，但不管是哪一種，既然有提出這方面資料，就代表業主的意思有變更追加。我不記得資料是誰提出」、「（為何原告提出的追加項目，鑑定人都認為要追加？）我們認為可能應該是要追加的項目，我認為追加項目是符合業主的需求的」等語明確（見本院卷㈤第67頁反面至第68頁反面）。足認證人即鑑定人於鑑定過程中，已考量原設計圖、三份契約之約定及業主之需求，佐以專業知識評估各項追加工程之必要性以篩選出符合業主需求之追加工項，鑑定結果之各項追加工程應符合業主之需求，故原告依鑑定報告請求各項追加工程之需求及必要性，洵屬有據。是系爭追加工程既經兩造合意如前所述，其各項目之合理單價及必要性亦如前所述，則原告請求被告給付該等追加工程之複價數量費用321萬9,293元（未稅，見本院卷㈣第56頁，附件㈦之1至㈦之3），確屬有理。又原告得請求追加工程之報酬核計為338萬258元（含稅，3,219,293×1.05＝3,380,257.65，元以下四捨五入）。至於原告主張將報酬分成完工時應給付之報酬及保固款金兩部分，並分別起算利息云云，則無必要，詳如前述。
⒊至於本件參加人主張系爭追加工程如鑑定報告項次四3係自
行完成，7未經指示即施作云云。惟此部分被告並未舉證證明，參加人所述，尚非可採。
㈣原告施作系爭工程有無逾期？若有，被告得以該逾期違約金
請求扣抵之數額若干？⒈系爭規設契約部份：
⑴按系爭規設契約第6第1項、第3條及其附件之初鹿牧場先期
規劃內容說明第2點第1項分別約定：「乙方（即原告）應於協議時間內準時交件，不得推諉；如延遲交件每1天以扣除合約總金額3﹪，至多得扣罰7日至服務費用金額21﹪為止，如超過7日乙方仍未提交時，甲方（即被告）得終止契約，乙方並同意支付甲方服務費用金額9％作為損害賠償，惟延遲交件之事由非乙方之責任者，不在此限。作業時間：由雙方協議後以書面確認，並為合約附件，如附件之先期規劃說明。第一階段：簽約日起（預計2005年11月1日）至2006年1月28日（農曆春節前）」。經查，初鹿牧場先期規劃內容說明第1點規劃設計監造及工程之時程其第1項設計、施工圖、報價之時程安排圖示（見本院卷㈠第14頁），系爭工程約定之規劃設計-定案及施工圖報價之最終給付期限，應為95年1月底左右，參諸該說明內容第2點第1項約定之給付期限為95年1月28日，堪認系爭規設契約之逾期違約金計算，自應自95年1月29日起算為是，先予敘明。
⑵查系爭規設契約並未經被告終止，是依第9條後段約定，被
告尚不得請求原告支付服務費用金額之9﹪，是被告主張應加計該比例之費用，自難認有據。故自95年1月29日迄今，原告累計之逾期扣罰比例已達服務費用金額之21﹪，故被告得請求之數額至多應為合約總金額之21％，核計數額為30萬4,500元（145萬×21％＝30萬4,500元）。再者，原告未依約給付被告施工圖說，被告及參加人亦未同意原告以竣工圖代替給付，已如前述，原告自應負遲延責任。是被告依系爭規設契約第9條約定請求原告給付自前述95年1月29日起計算之逾期違約金30萬4,500元，確屬有理。
⒉系爭修繕契約及裝修契約部分：
⑴按系爭修繕契約及裝修契約第4條第1項及其合約書標準條款
第9條第2項分別約定：「工程期限：自民國94年12月20日至95年1月25日止。乙方（即原告）同意嚴格遵守95年1月25日為初驗點收最後期限，95年3月底為複驗完工最後期限，特別保證絕不藉故有任何時日之拖延；如工作不良影響工作品質進度而嚴重影響甲方（即被告）計畫，或其他原因使甲方認為乙方不能履行合約義務，且經甲方書面警告而乙方不能在7日內迅速改善至甲方滿意時，甲方得不經任何法律手續，以書面通知乙方終止本合約，並得將工作之全部或一部分收回自辦或另行委託第三人辦理。一經通知，乙方應立即停止工作，將本合約第5條所述甲方提供事務退還甲方，並將已做工作成果及相關資料交付甲方。其已有成果部份之工作得由甲方認可後按約核實給價，乙方不得提出任何補償要求，但甲方因終止合約所超出之額外費用，乙方應負責賠償」。查系爭修繕契約及裝修契約原告請求工項部份，鑑定單位於97年8月4日函覆之鑑定報告及100年5月9日函覆之補充鑑定結果皆指出原告完成之工項存有瑕疵或施作數量不足情事而有修補費用或應扣款情事存在（見本院卷㈣第56頁，及卷㈤第188頁至第196頁），堪認原告施作之約定工項確有可歸責之工作不良影響工作品質情形存在。再者，被告業於95年6月13日因上開原因以存證信函通知原告依合約書標準條款第9條第2項約定終止系爭修繕契約及裝修契約（見本院卷㈠第59頁至65頁），並於95年6月13日送達原告，是逾期違約金之計算起始日，依上開系爭契約第4條第1項約定應為95年1月26日，計算終止日期應認終止系爭修繕及裝修契約之存證信函送達原告日即95年6月13日止，合先敘明。
⑵次按系爭修繕及裝修契約第4條第2項及第14條分別約定：「
施工期間如非乙方（即原告）過失所致、人力不可抗拒因素而影響工期，則應展延施工期限；逾期責任：由於乙方之責任未能按第4條之期限完工，即處以甲方（即被告）與甲方業主（即參加人）合約總價金額百分之5作為懲罰性罰款，且乙方須至工程全部完成（及複驗完工）後始得請款」。查系爭修繕契約部份，兩造及參加人於95年2月6日初鹿牧場前期修繕工程遲滯之溝通會議中，被告現場工地人員陳肇輝曾表示：「有關工程遲延的問題，京華責無旁貸，但有兩點仍需取得克緹公司的諒解：⒈由於部分工程配合業主進行機動調整，以致工程有所拖延。⒉由於場區舊有管線比預期還要複雜，以致施工中常有挖斷管線，造成工程停頓，而延誤工期。」（見本院卷㈡第10頁），是依被告現場工地人員所述，可知系爭工程是為配合業主進行機動調整，場區舊有管線比預期複雜，被告於溝通會議中對原告工程延誤之責任檢討，亦肯認非完全可歸責於原告致整體工程遲延，故原告對此並非需負完全遲延責任。故被告依系爭修繕契約第14條抗辯原告應付逾期罰款云云，尚非可採。另系爭裝修契約部份，上開95年2月6日初鹿牧場前期修繕工程遲滯之溝通會議（本院卷㈡第9頁至第11頁），僅係針對修繕契約工程遲滯之協調而已，而非討論系爭裝修契約之工程遲延，故原告並未能證明其有非可歸責事由存在，且依系爭裝修契約約定工項部分未施作及已施作項目之數量不足已如前述，堪認原告有應施作而未施作約定工項而有可歸責性事實存在。是被告抗辯依系爭裝修契約第14條約定，原告需給付被告逾期違約金，自屬有理。又被告與參加人簽訂之訴外裝修契約第5條約定之合約總價為1,225萬元（未稅，見本院卷㈠第124頁），加計5％營業稅後核計原告之懲罰性罰款應為64萬3,125元（1,225萬元×5％×1.05＝64萬3,125元）。
⑶按系爭修繕契約及裝修契約之合約書標準條款第8條均約定
：「乙方（即原告）應於規定期限內提出工作成果或正式報告，除不可歸責於乙方或不可抗力之事故外，每逾1日按服務費用總額0.1％計扣，由甲方（即被告）就應付乙方款項內扣除之」，是上述合約書之標準條款適用，應以可歸責於乙方即原告情事存在，被告始得請求原告給付該逾期罰款。經查，系爭修繕契約部份，如前述，原告逾期未完工並非可歸責於原告所致，堪認原告不適用合約書標準條款第8條約定之可歸責事由之扣款罰則。故被告抗辯原告應依約計扣該條款項云云，尚非有據。另系爭裝修契約部份，則係可歸責於原告未依限完成兩造約定應完成而未完成之工項，是被告依系爭裝修契約合約書標準條款第8條約定，扣罰未給付原告之工程款，自屬有理。又系爭裝修契約第5條約定之合約總價為1,180萬元（未稅）（見本院卷㈠第32頁），自兩造約定之工程期限95年1月26日起算迄終止契約日即95年6月13日，共逾期139日，依合約書標準條款第8條約定按日每日扣罰服務費用總額之0.1﹪累計扣款比例，核計被告得計扣之數額應為172萬2,210元（1,180萬元×139×0.1％×1.05＝172萬2,210元)。
⒊是系爭規設契約部分，被告得請求之逾期罰款為30萬4,500
元。系爭修繕契約部份，被告則無逾期違約金得以請求。另系爭裝修契約部份，被告得請求原告給付逾期違約金為236萬5,335元（64萬3,125元＋172萬2,210元＝236萬5,335元）。總計被告得請求原告給付之逾期罰款為266萬9,835元（304,500＋2,365,355＝2,669,835）。被告以此逾期罰款與原告得請求之承攬報酬主張抵銷，確屬可採。
㈤總計原告可得請求之承攬報酬為若干？
準此，原告尚得請求被告給付系爭修繕契約部分之承攬報酬即工程款1,754萬2,028元，及系爭裝修契約部分工程款806萬888元，及系爭追加工程部分之工程款338萬258元，惟扣除被告以系爭規設契約、修繕契約及裝修契約核計之逾期罰款266萬9,835元之抵銷抗辯，合計被告應給付原告剩餘工程款數額應為2,631萬3,339元（含稅，17,542,028＋8,060,888元＋3,380,258－2,669,835＝26,313,339）。
五、綜上所述，原告依據兩造前揭契約及承攬法律關係請求被告給付剩餘工程款2,631萬3,339元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則為無理由，應駁回之。
六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
民事第六庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 林政彬附表一┌──┬───────────────────┬────┐│項次│ 名 稱 │補充鑑定││ │ │扣款金額│├──┼───────────────────┼────┤│三 │人行路面鋪設 │ │├──┼───────────────────┼────┤│2 │路面順修整地,以利新動線排水 │ 36,420│├──┼───────────────────┼────┤│6 │舊有路燈遷移及置換新燈具H350cm │ 19,200│├──┼───────────────────┼────┤│四 │全區水電源 │ │├──┼───────────────────┼────┤│3 │總開關箱 │ 7,300│├──┼───────────────────┼────┤│6 │電話及網路工程 │ 23,450│├──┼───────────────────┼────┤│五 │乳製品販賣部 │ │├──┼───────────────────┼────┤│2 │新建斜屋頂鋼構門窗等及樓梯結構工程 │ │├──┼───────────────────┼────┤│A │立柱3.6M*14支 │ │├──┼───────────────────┤ ││B │立柱4M*7支 │ │├──┼───────────────────┤ ││C │屋樑12M*6支 │ │├──┼───────────────────┤ 25,000││D │屋樑13.5M*1支 │ │├──┼───────────────────┤ ││E │拉力樑4.2M*14支 │ │├──┼───────────────────┤ ││F │斜撐30M*1支 │ │├──┼───────────────────┼────┤│八 │大精品屋(原農機舍)308M2 │ │├──┼───────────────────┼────┤│4 │南方松（th=3.5cm）木地板工程（地板架高│ 422,000││ │級台階等） │ │├──┼───────────────────┼────┤│十 │新建大型廁所(原牛棚)182M2 │ │├──┼───────────────────┼────┤│3 │鋼構加強等結構工程,含窗工程 │ │├──┼───────────────────┼────┤│A │拉力樑7.5M*6支 │ │├──┼───────────────────┤ ││B │撐頂立柱3.5M*2支 │ │├──┼───────────────────┤ 25,000││C │山形門廊立柱6.3M*4支 │ │├──┼───────────────────┤ ││D │屋樑6M*12支 │ │├──┼───────────────────┼────┤│8 │復古石英磚地面 │ 208,425│├──┼───────────────────┼────┤│22 │木色搗擺隔間H180cm │ 47,310│├──┼───────────────────┼────┤│27 │花圃設施 │ 51,164│├──┼───────────────────┼────┤│十八│服務中心及醫護站 │ │├──┼───────────────────┼────┤│6 │室內工程 │ │├──┼───────────────────┼────┤│F │空調設備及安裝 │ 3,640│├──┼───────────────────┼────┤│G │盞燈具及安裝 │ 24,750│├──┼───────────────────┼────┤│ │總計 │ 893,659│└──┴───────────────────┴────┘附表二┌──┬───────────────────┬────┐│項次│ 名 稱 │補充鑑定││ │ │扣款金額│├──┼───────────────────┼────┤│一 │乳製品販賣店 │ │├──┼───────────────────┼────┤│1 │木作裝修 │ │├──┼───────────────────┼────┤│I │原RC雙柱修復上漆（水性水泥漆-ICI牌或同│ 1,950││ │等品） │ │├──┼───────────────────┼────┤│ │總計 │ 1,950│└──┴───────────────────┴────┘附表三┌───┬────────────┬──────────┐│項次 │ 名 稱 │被告或參加人答辯理由││ │ │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │裝修㈠ │ │├───┼────────────┼──────────┤│一1A │內牆封版（2分夾板+象牙白│未作中空防水板未扣款││ │水性水泥漆-ICI牌或同等品│ ││ │） │ │├───┼────────────┼──────────┤│三2A │地板墊高貼P.V.C.地磚（南│材料厚度應為3mm，現 ││ │方松t=3.5cm墊底盤+10分硬│場勘查僅2mm而未扣款 ││ │柳安木角材支撐） │ │├───┼────────────┼──────────┤│七7B │開挖及挖排水暗管直徑5英 │現場管徑3英吋卻未扣 ││ │吋 │款 │├───┼────────────┼──────────┤│七7G │原空調（5T水冷式）清理及│未鑑定是否依契約圖說││ │控制箱，管線配設 │施作 │├───┼────────────┼──────────┤│七7H │冷氣用冷卻水塔+2HP馬達 │現場為1HP與原合約不 ││ │ │符部分 │├───┼────────────┼──────────┤│八7 │8mm太平洋電線 │ │├───┼────────────┤ ││八8 │3/4PVC │ │├───┼────────────┤ ││八9 │2.0太平洋電線 │ │├───┼────────────┤ ││八10 │插座*2；開關*6（國際牌）│未鑑定是否依契約圖說│├───┼────────────┤施作 ││八11 │挖管工資 │ │├───┼────────────┤ ││八15 │燈具之配線及安裝工資 │ │├───┼────────────┤ ││八16 │燈具40*2W │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │裝修㈡ │ │├───┼────────────┼──────────┤│一1 │收銀櫃台 │ │├───┼────────────┤ ││一10 │鑄鐵箱 │未鑑定是否依契約圖說│├───┼────────────┤施作 ││一13 │雜項工資 │ │├───┼────────────┼──────────┤│一2 │外南方松牆面噴漆（戶外專│ ││ │用透明保護漆-IBI室外用壓│ ││ │克力金油） │三方已確認完全無需施│├───┼────────────┤作 ││四3 │南方松外牆板油漆（戶外專│ ││ │用透明保護漆） │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │修繕 │ │├───┼────────────┼──────────┤│三5 │原有道路中電桿移位及遷線│與追加第71項目部分重││ │（因在新動線中間者） │複計算 │├───┼────────────┼──────────┤│六7 │南方松木格柵（遮蔽微波站│未鑑定是否依契約圖說││ │圍牆） │施作 │├───┼────────────┼──────────┤│七4 │花架加裝格柵造型改善工程│ ││ │（含油漆，沿周長作一圈）│與追加第54及55項目部│├───┼────────────┤分重複計算 ││七5 │水泥花盆外覆木作（含油漆│ ││ │） │ ││ │ │ │├───┼────────────┼──────────┤│十18 │衛生配管及給排水配管施工│ │├───┼────────────┤ ││十五3 │休憩LOGO座椅 │ │├───┼────────────┤ ││十六2 │定點電源箱110/220V*20處 │未鑑定是否依契約圖說│├───┼────────────┤施作 ││十八4 │力霸鋁窗（140*170cm） │ │├───┼────────────┤ ││十八5 │力霸鋁窗（210*90cm） │ │├───┼────────────┤ ││十6D │南方松（th=3.5cm）木格柵│ ││ │H60cm │ │├───┼────────────┼──────────┤│十三2 │加強結構工程（詳如圖）及│0式應全額扣款 ││ │門廊，門窗工程 │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │追加部分 │ │├───┼────────────┼──────────┤│四6 │側門貨車道排水暗管直徑6"│施工不當自行修復，不││ │排水管2支及側門車道轉彎 │得請款 ││ │處地面處理（含挖土機、回│ ││ │填土級配） │ │├───┼────────────┼──────────┤│四13 │木座LOGO座椅移位 │ │├───┼────────────┤ ││四14B │乳品販賣部前木地板拆開再│ ││ │水泥粉光 │ │├───┼────────────┤ ││四14C │乳品販賣部水溝再重砌磚 │原告施工缺失改善，不│├───┼────────────┤得請款 ││四14G │不鏽鋼護面（鄰花架地面 │ ││ │PVC 與木地板接界處） │ │├───┼────────────┤ ││四17D │室內空調機2座底作加強 │ │├───┼────────────┤ ││四18F │不鏽鋼淺溝 │ │└───┴────────────┴──────────┘附表四┌───┬────────────┬──────────┐│項次 │ 名 稱 │備註 │├───┼────────────┼──────────┤│ │裝修㈠ │ │├───┼────────────┼──────────┤│二4 │南方松牆面工程 │ │├───┼────────────┼──────────┤│二5 │南方松木格柵（遮蔽微波站│ ││ │圍牆，繞其一周) │ │├───┼────────────┼──────────┤│三2L │走道窗加帆布雨棚（D=50cm│ ││ │） │ │├───┼────────────┼──────────┤│四3 │走道窗加帆布雨棚（D=50cm│ ││ │） │ │├───┼────────────┼──────────┤│七 │辦公室與員工餐廳6D至F │ │├───┼────────────┼──────────┤│七7C │開挖及暗管涵箱60*60 │ │├───┼────────────┼──────────┤│八13 │2P30A5K │ │├───┼────────────┼──────────┤│八14 │1P20A5K │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │裝修㈡ │ │├───┼────────────┼──────────┤│二1 │屋外作PC止水墩 │ │├───┼────────────┼──────────┤│三1 │屋外作PC止水墩（靠噴水廣│ ││ │場側） │ │├───┼────────────┼──────────┤│ │修繕 │ │├───┼────────────┼──────────┤│五5 │室內木壁板 │ │├───┼────────────┼──────────┤│六2 │南方松木活動型板蓋鋪設原│ ││ │有水溝 │ │├───┼────────────┼──────────┤│六 │販賣亭一（原廁所處） │ ││ │9D至G │ │├───┼────────────┼──────────┤│十九 │原水塔外觀加格柵1至5 │ │└───┴────────────┴──────────┘附表五┌───┬──────┬───────┬────────┐│項次 │ 名稱 │被告答辯理由 │本院審究理由 │├───┼──────┼───────┼────────┤│ │裝修㈠ │ │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│一1A │內牆封版（2 │未作中空防水版│被告所指出處係為││ │分夾板+象牙 │未扣款，且鑑定│進行附表六修繕契││ │白水性水泥漆│報告附件㈣之5 │約項次六販賣亭一││ │-ICI牌或同等│第六6項亦發現 │6南方松牆面工程 ││ │品） │上束問題 │之討論，非屬裝修││ │ │ │㈠之質疑該項 │├───┼──────┼───────┼────────┤│三2A │地板墊高貼 │材料厚度應為 │被告所指出處係為││ │P.V.C.地磚（│3mm，現場勘查 │進行附表三追加工││ │南方松t＝3.5│僅2mm而未扣款 │程項次四17大精品││ │cm墊底盤+10 │，且鑑定報告附│追加工程D至F項之││ │分硬柳安木角│件㈣之第四17項│討論，非指該裝修││ │材支撐） │亦發現上述問題│㈠項目 │├───┼──────┼───────┼────────┤│七7B │開挖及挖排水│現場管徑3英吋 │非請求鑑定之附表││ │暗管直徑5英 │卻未扣款，且鑑│三、五、六，附件││ │吋 │定報告附件㈣之│15至16所列項目 ││ │ │14之⑷亦發現上│ ││ │ │述問題 │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│ │修繕 │ │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│三5 │原有道路中電│與追加第71項目│被告所指疑義係討││ │桿移位及遷線│部分重複計算，│論水泥高壓磚透水││ │（因在新動線│且鑑定報告附件│鋪面等問題，非指││ │中間者） │㈣之5第三項亦 │該項 ││ │ │發現上述問題 │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│十18 │衛生配管及給│未鑑定是否依契│被告所指疑義係為││ │排水配管施工│約圖說施作，且│討論戶外無障礙坡││ │ │鑑定報告附件㈣│道及階梯設置，非││ │ │之5第十項第25 │對該項討論 ││ │ │點亦發現上述問│ ││ │ │題 │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│十五3 │休憩LOGO座椅│未鑑定是否依契│被告所指疑義係為││ │ │約圖說施作及被│討論附表三追加之││ │ │告不知情，且鑑│木作LOGO座椅移（││ │ │定報告附件附件│含RC基礎）未追加││ │ │㈣之8第四項第 │之鑑定，非此項本││ │ │13點亦發現上述│身設置施作之討論││ │ │問題 │ │├───┼──────┼───────┼────────┤│十八4 │力霸鋁窗（ │未鑑定是否依契│被告所指疑義係為││ │140*170cm） │約圖說施作，且│討論附表三追加工││ │ │鑑定報告附件㈣│程之服務台及回收│├───┼──────┤之9第四項第23 │站，非指該項 ││十八5 │力霸鋁窗（ │點亦發現上述問│ ││ │210*90cm） │題 │ │└───┴──────┴───────┴────────┘