臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第248號原 告 新億營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○李振燦律師複代理人 陳志誠律師被 告 台北市政府都市發展局法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊國明律師複代理人 劉懷先律師上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於中華民國97年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告起訴主張：
（一）伊於民國（下同）92年7月8日標得原由台北市政府國民住宅處（以下稱台北市國宅處）辦理，嗣自93年3月3日起由被告承接辦理之「雅祥公園附建地下停車場新建工程」，並繳納履約保證金新台幣（下同）1266萬元。伊於92年9月20日開工，並於同年10月依核准之預定進度內容場施作連續壁工程，但於連續壁導溝施作時，發現現地土層狀況與設計單位之鑽探報告不符且差距甚大，如逕依原設計恐造成公安危險及鄰房損害，伊乃於92年11月4日申請停工待被告變更設計後再行施工，依「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」第11條規定，監造單位財團法人中華顧問工程司（以下稱中華顧問工程司）應於停工次日起2日內（即92年11月6日以前）檢具事證，填報停工報核表向機關報核，被告則應於收受停工報核表次日起5日內核定。惟中華顧問工程遲至93 年2月11日始向被告報核，被告遲至93年2月25日始發函同意自93年1月20日起停工，顯屬延宕。伊不服提出異議，被告為卸責反以原告未依其通知復工，系爭工程未正常施工進度落後，且原告未依其所定期限提出相關實質復工資料為由，終止系爭工程承攬契約沒收伊所繳之履約保證金1266萬元。惟依93年1月5日會勘紀錄第一項結論，系爭工程必須變更施工方式，並辦理變更設計，但被告於93年4 月1日通知原告復工時，其變更設計尚未按程序報奉核准，亦未依93年3月13日主管會報第10點行文台北市停車管理處確認，其通知復工並不合法。
（二）被告雖抗辯CCP椿、基椿載重試驗及基椿等工項皆可正常進行，原告應立即復工云云，惟CCP椿屬變更設計後之工法，變更設計尚未報奉核准，原告依法不可施工。而國宅處92 年12月25日函指示衡酌基椿及試椿工程是否應先作整體安全性考量及辦理變更設計修正施工工法，中華顧問工程司93年2月1日檢附之工程停工報核表亦記載「施工期間確因變更設計案未定案致影響工程要徑工作項目如連續壁進行，屬不可歸責於廠商之事，具備停工要件」。中華民國建築技術學會93年4月7日鑑定報告結論第8點亦認開工前應再檢討開挖對鄰房傾斜之影響及對策。千路土木技師事務所93年5月28日初步評估方案第二點亦建議開挖前對鄰戶以低壓平均注入工法予以扶正及地盤改良，以確保工程開挖時鄰房之安全性，被告之復工通知與其先前基於安全性考量而同意停工，及鑑定結論第8點，初步評估第2點，及應報奉核准後再施工之規定不合，應不合法，被告以原告未復工終止契約亦不合法。
（三）另由92年10月29日台北市國宅處通知，可知原告已提送工地人員名冊、品質計劃書及整體施工計劃書，經被告同意備查在案，原告以此終止契約亦不合法。被告以不可歸責於伊之事由片終止契約及沒收履約保證金，顯已違約且不合法，但被告已將系爭工程另行發包予第三人承造，而對原告陷於給付不能，原告得依民法第226條、256條規定解除契約，契約解除後並得依民法第259條第1款、第179條規定，請求被告返還全部保證金。退步言，若認被告終止契約合法，但工程契約第40條第1項約定之違約金過高，應予酌減，且原告已完成部分工程，被告並獲有已完工未計價工程之不當得利，另被告亦須依契約第13條第2項「開工後停工一次超過90日時，退還履約保證金50%」之約定，退還保證金50%。另被告抗辯其重新發包增加之工程費部分，並不在民法第260條所定得請求損害賠償之範圍等情，求為判決：㈠被告應給付原告1266萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程係由台北市停車管理處委託被告辦理發包及看督導監造作業，規劃及設計監造則委託中華顧問工程及其附屬建築師事務所辦理。依採購契約所附「雅祥公園附建地下停車場新建工程施工進度表」（以下稱契約施工進度表），連續壁相關工程與基椿打設等工程係同時進行，依原告所製「雅祥公園附建地下停車場新建工程第一次修正後預定進度表」（以下稱原告修正預定進度表），原告應於
92 年9月20日至92年12月15日完成「假設工程」，92年12月15日至93年1月30日完成「棄土場報核及建管處申報放樣勘驗」，93年1月30日至93年4月29日應同時施作「連續壁工程」及「載重試驗」、「試椿施工」等工程。系爭工程雖因地質差異影響連續壁施工作業，但原告仍可進行「假設工程」、「棄土場報核及建管處申報放樣勘驗」、「載重試驗」、「試椿施工」等工程。依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」（以下稱展延工期審核注意事項）第2條規定，系爭工程仍可施工範圍超過全部基地之一半，並無停工之問題。原告經中華顧問工程函覆上情，仍拒絕施作上開尚可施作之工程，致工程處於停滯狀態，自無免計工期問題。又依原告修正預定進度表，原告雖應於93年1月30日起至93年4月29日止同時施作「連續壁工程」及「載重試驗」、「試椿施工」等工程，然「載重試驗」及「試椿」工程僅須38工作天即可完成，而「連續壁工程」須73天方可能完成，被告同意原告自「連續壁工程」應施工日即93年1月30日計算停工起始日，扣除假日及影響連續壁施作之人、機、料等動員準備時間共10日，將停工日核定為93年1月20日，已有所寬待，原告主張系爭工程自其發文通知會勘之92年11月4日至93年1月19日期間亦應免計工期云云，顯無理由。
（二）又本件工程非屬重大工程，並無「台北市政府工務局重大工程考評小組實施要點」之適用，且上開要點考評範圍限於主要幹線道路、橋樑、堤防工程、雨水下水工程，本件工程亦不屬該要點考評範圍，且就變更設計是否按程序先報奉核准後再行施工，該要點僅以之作為評定績效高低之依據，非強行規定變更設計應按程序先報奉核准後方可施工，原告以此拒絕施工，並無理由。依施工說明書第1001章總則第15項規定，凡工程有變更設計者，承包商應遵照辦理，不得拒絕。系爭工程關於地質差異影響連續壁施工作業部分，業經中華顧問工程司辦理變更設計，並於93年1月13日將圖說及預算資料檢送被告及停管處，被告於93年1月29日將變更設計追加經費案檢送停管處，亦經該處於93年2月6日函覆同意，中華顧問工程司乃於93年3月26日將變更相關圖說資料函送原告，請原告於93年4月1日起復工，顯無通知原告復工時，變更設計尚未按程序報奉核准之情況。且原告依約於經被告通知時，即應遵照辦理，被告拒絕復工，已違兩造契約之約定。又系爭工程之鄰房之傾斜係原已存在之事實，並非系爭工程造成，並不影響系爭工程之施作，原告於其擬訂之「鄰房維護計劃書」，亦認施工前僅須依圖說施作安全監測系統，並增加設置觀測點位及觀測頻率，以利在施工中隨時應變即可，原告雖嗣據其自行委託中華民國建築技術學會所為評估報告拒絕復工，惟中華顧問工程司已告知工程進行中之風險已有保險機制分擔，並對該評估報告之內容加以駁斥，況施工中是否出現損鄰尚屬未定，亦無於施工前為其扶正之法律可據，原告不得以此拒絕復工。然原告經被告通知應於93年
4 月1日復工，而未復工，顯然已違反契約之規定。
（三）又中華顧問工程司曾於93年5月5日函請原告依台北市政府公共工程廠商分包管理要點第3點、工程施工說明書總則第3點、台北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第14點及台北市政府國民住宅處工地勞工安全衛生管理施行要點及補充規定第2點規定，提送相關資料，惟原告拒絕提供。其已提送之工地人員名冊、品質計劃書及整體施工計劃書，係依「台北市政府國民住宅處建築工程補充投標須知」（以下稱補充投標須知）第16點第1款及第12款所要求之「工地負責人及其他重要工作人員履歷冊」「品質管制計劃」，至其所提整體施工計劃書，與中華顧問工程要求之本工程現階段主要施工項目之施工計劃書不同，原告未依約提供相關施工資料，亦已違反合約之規定。原告於受中華顧問工程司通知於93年4月1日復工後，逾7日仍未正常施工，且拒絕提供相關資料，被告依工程補充投標須知第8條第2項、台北市國宅處工程採購契約第40條第1項第3款規定，於93年7月6日終止契約，並依約沒收原告之保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，自屬正當。
（四）又系爭工程採購契約第40條第1項第3款約定之違約金係屬懲罰性違約金，縱認本件屬賠償性違約金，而本件工程總價高達1億2600萬元，履約保證金僅1266萬元，且系爭工程因原告違約致重新發包之金額較原告承包之金額高出2130萬元，若計原告落後進度7.57%，依工程補充投標須知第13條規定，計算應扣罰之違約金及施工延期利息等其他損害，本件工程因原告違約所受損害遠超過原告之履約保證金，是兩造約定之違約金並無過高。另原告已完工部分共946,189元，扣除保留款47,309元，所餘工程898,880元，被告業已計價予原告，並無不當得利之情事。且本件停工係不可歸責於被告之事由所致，且本工程自93年1月20日停工，至93年4月1日復工，並未超過90日，原告不得請求退還履約保證金50%。況依契約第13條第2項規定，被告通知復工時，原告應於30日內繳回已退還之保證金，被告已通知原告於93年4月1日復工，縱認被告得請求退還50%保證金，亦應於被告通知復工時繳回等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、原告於92年7月8日標得原由台北市停車管理處委託台北市國宅處辦理，嗣自93年3月3日台北市政府國民住宅處與被告整併後由被告承接辦理，並由中華顧問工程及其附屬建築師事務負責規劃及設計監造之「雅祥公園附建地下停車場新建工程」，工程總價為新台幣（下同）1億2660萬元，原告並已繳納履約保證金1266萬元。約定工程之施工、契約變更及驗收程序，均依「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」規定辦理，並將「台北市政府國宅處建築工程補充投標須知」列為契約之一部分。
２、原告於92年10月於連續壁導溝施作前進行現地試挖時，發現回填土層深度與鑽探報告資料有差異，而於92年11月4日函知監造單位中華顧問工程司，經中華工程顧問工程司於92年11月11日函請被告辦理現地會勘。經兩造及監造單位於92年11月25日會勘結果，獲致「有關契約圖說規定之連續壁導溝、連續壁、基椿等施工步驟及方式若依前述現地試挖結果考量時，請承攬廠商檢討並於二週內提送對應之施工方式送監造單位審核；另有關原契約圖說之設計及施工方式要求是否符合現地地質狀況亦請設計單位另做檢討及整體性考量」之結論。
３、原告以連續壁工項為主要徑上工程，若無法施工嚴重影響後續工程進行，而目前可施作之工項（如試椿）皆非要徑，對進度推展無幫助，恐有進度落後之虞為由，於92年12月4日發函申請自發文通知會勘日起到變更設計完成定案後之期間免計工期。
４、中華顧問工程司於92年12月16日函覆「本基地因地質差異影響連續壁施工作業安全事宜，貴公司已依會勘結論提送相關建議方案，尚於修正中並未定案，雖影響導溝及連續壁工作項目進行，經查仍可施作其他工作項目，如試椿及循環基椿等，且可施工範圍已超過全部基地之一半。依據工程契約第11條及『台北市政府所屬各機關興辦理工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』第二及第五點之規定，應按全面施工計算工期，至無法繼續施工時得依規定陳報停工」。
５、被告則於92年12月25日函中華顧問工程司及原告：「二、本案前於11月25日辦理基地現況土質差異過大會勘，會勘結論中請貴工程司檢討原設計及施工工法是否符合設計原意，雖經貴工程司函覆現地地質差異係屬局部特異變化且不影響原始開挖分析及連續壁設計，並請承攬廠商考量因基地現況緊鄰建築線邊界致無法降挖，建議連續壁採深導溝方式施作，惟此部分已與原設計圖說不符（原設計圖說要求先降挖二公尺）；另因施作深導溝將增加臨時擋土及地質改良之施工費用，故本案基椿及試椿工程雖可先行施作，但是否應先作整體安全性考量及辦理設計變更修正施工工法，尚請再作深入衡酌。三、本案倘經評估後確需辦理變更設計且影響工程施工進度要徑時，惠請儘速辦理停工檢討或延長必要工期，以免耽誤工進。」。
６、兩造及中華顧問工程司於93年1月5日召開系爭新建工程因現地地質差異過大暨鄰房傾斜影響檢討後續執行因應方案會議，獲致「一、．．依鑽探報告所示自地表下5-6公尺內為SPT -N值等於4-11之粉土質黏土，設計分析時以N 值等於6進行模擬，故原設計引用之土壤參數在日前試挖發現之地質情形下尚可接受，連續壁結構設計亦符合要求。另考量依目前表土試挖之地質情形，原設計必須變更施工方式，建議不採降挖方式進行，改採以連續壁導溝兩側以CCP工法進行地質改良後再行施作連續壁，以維工安並辦理相關變更事宜。．．四、有關本案因現況地質情形影響致辦理施工工法變更所造成目前施工要徑上無可施作項目之影響，請監造單位考量是否符合停工事宜，以維承商權益。」中華顧問工程司於93年2月11日函表示本工程報請停工之日期經查證為93年1月20日。國宅處則於93年2月25日發函同意備查。
７、中華顧問工程司於93年1月13日檢送系爭工程土建工程第一次變更設計相關圖說及預算資料予台北市國宅處及台北市停車管理處。台北市停車管理處於93年2月6日函稱中華顧問工程司所提預算分配表，其金額尚在預算額度內。
８、中華顧問工程司於93年3月26日通知原告關於本工程因地質差異辦理變更設計案，經業主台北市停管處審核預算足以勻支，原停工因素消失，故請原告於93年4月1日起復工。被告就請原告復工乙案，於93年4月5日發函同意備查。
９、原告於93年4月8日檢送其委請中華民國建築技術學會所為鑑定報告書，主張於復工前，應再次檢討開挖對鄰房傾斜之影響及對策。兩造與中華顧問工程司於93年4月19日召開會議，獲致CCP椿變更圖說中華顧問工程司已函送原告，原告不得以議價未妥而停工，原告函請復工疑義案所提請之事宜並不影響要徑作業，諸如CCP椿、連續壁，基椿載重試驗及基椿工程等工項均可正常進行，原告應立即復工。原告檢附「鄰房建物之安全影響評估鑑定報告」中作為比對說明鄰房損害可能之案例，與本案之工程規模與地質狀況大異，不可同理推論，且採購契約已設有保險機制分擔工程進行中之風險，惟原告仍應善盡施工品質控制之責任，使工程風險減至最低。因應鄰房現況不佳之事實，「鄰房保護計畫」請原告審慎規劃並儘速提送審查。
、被告於93年5月3日函請原告依契約規定實質復工，中華顧問工程司則於93年5月5日函請原告提供相關施工資料。
、原告於93年6月1日函表示擬以扶正工法或地盤改良作為開挖前鄰房保護措施，再依保護程序劃定施工順序，並依核定計畫召開施工說明會。中華顧問工程司於93年6月16日函覆現已傾斜之部分鄰房確非肇因於本工程，應無回復之需要。有關施作地盤改良之範圍與原告委託台灣省土木技師公會「施工前鄰房現況鑑定報告書」所示範圍不同，致有擴大範圍之意，請說明建議方案規劃地盤改良範圍之認定方法與標準。
、被告於93年7月6日以原告違反契約相關規定終止本件工程契約，並沒收履約保證金1266萬元。
（二）兩造爭點：
１、除了93年1月20日至93年3月31日被告核定停工期間外，92年11月4日至93年1月19日期間應否計入工期？
２、原告未依被告之通知於93年4月1日復工，有無違約？
３、原告有無依中華顧問工程司之要求，提交相關施工資料？若原告未提供相關施工資料，是否違約？
４、被告終止契約是否合法？原告可否解除契約並依民法第259條第1款、第179條規定請求被告返還履約保證金？
５、如被告終止契約為合法，其將沒收原告之履約保證金作為違約金，是否過高？原告可否依契約第13條第2項約定請求被告返還履約保證金50%？
６、若原告得請求被告返還履約保證金，被告得否依補充投標須知第9條規定辦理？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）除了93年1月20日至93年3月31日被告核定停工期間外，92年11月4日至93年1月19日期間應否計入工期？
１、查92年10月原告於連續壁導溝施作前進行現地試挖時，發現回填土層深度與鑽探報告資料有差異，而於92年11月4日函知監造單位中華顧問工程司，經兩造及監造單位於92年11月25日會勘結果，獲致「有關契約圖說規定之連續壁導溝、連續壁、基椿等施工步驟及方式若依前述現地試挖結果考量時，請承攬廠商檢討並於二週內提送對應之施工方式送監造單位審核；另有關原契約圖說之設計及施工方式要求是否符合現地地質狀況亦請設計單位另做檢討及整體性考量」之結論。原告乃申請自92年11月4日起至變更設計完成定案之期間免計工期。監造單位中華顧問工程司於93年2月11日函報被告本件工程報請停工日期查證為93年1月20日，並經台北市政府國民住宅處同意備查之事實，為兩造所不爭，並有92年11月25日會勘紀錄、中華顧問工程司93年2月10日華顧 (93)建字第001021號函、台北市政府國民住宅處93年2月25日北市宅二字第09330437300號函在卷可稽（見本院卷一第57、62、97頁）。
２、原告主張依台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序（以下稱工程施工驗收作業程序）第11條規定，應自其發函通知會勘之92年11月4日起免計工期，故92年11月4日至
93 年1月19日期間不應計入工期云云，惟按上開工程施工驗收作業程序第11條規定「施工期間如有不可歸責於廠商之事由必須停工時，監造單位應於停工次日起二日內檢具事證，並填報停工報核表向機關報核，機關應即派員查證。經查證屬實後，應於收受停工報核表次日起五日內核定，並由機關通知廠商及其他相關機關備查。」（見本院卷一第195頁），故須確有必須停工之事由存在，始有該條規定之適用。又按「障礙因素雖未全部拆遷解決，但可施工範圍（如長度、面積等）已超過全部工程一半且有整段可施工，或影響施工障礙因素範圍工作數量不及總工程百分之四十者，除依本注意事項第四、第五點辦理外，應按全面施工計算工期，不得要求以尚有障礙因素而陳報部分施工，但無法繼續施工時，得依規定陳報停工」，台北市政府所屬各機關興辦理工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項（以下稱展延工期審核注意事項）第2點定有明文（見本院卷一第123頁）。依兩造約所附「雅祥公園附建地下停車場新建工程施工進度表」所示，連續壁導溝構築及養護工程與基椿打設等工程係同時進行（見本院卷一第119頁），又依原告製作修正之預定進度表，「假設工程」與「棄土場報核及建管處申報放樣勘驗」，係於連續壁工程施工前進行，並於連續壁工程進行期間，並同時進行「試椿施工」及「載重試驗」等工作，有該預定進度表在卷足憑（見本院卷一第121 頁），中華顧問工程司亦函通知原告「本基地因地質差異影響連續壁施工作業安全事宜，貴公司已依會勘結論提送相關建議方案，尚於修正中尚未定案，雖影響導溝及連續壁之工作項目進行，經查仍可施作其他工作項目，如試椿及反循環基椿等，且可施工範圍已超過全部基地之一半。依據工程契約第11條及『臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』第二及第五點之規定，應按全面施工計算工期，至無法繼續施工時得依規定陳報停工」，有該工程司92年12月16日華顧（92）建字第008249號函在卷可稽（見本院卷一第124頁），被告抗辯系爭工程雖因地質差異影響連續壁施工作業，原告仍可進行上開「假設工程」、「棄土場報核及建管處申報放樣勘驗」、「試椿」及「載重試驗」等工程，尚非無據。
３、原告雖以台北市國宅處就中華顧問工程司上開華顧（92）建字第008249號函，曾於92年12月25日以北市宅二字第09233331700號函示「本案基椿及試椿工程雖可先行施作，但是否應先作整體安全性考量及辦理變更設計修正施工工法，尚請再作入衡酌」，中華顧問工程司並於93 年2月11日以華顧慮 (93)建字第001021號函附之台北市政府國民住宅處工程停工報核表停工原因亦載明「經查核備在案之施工預定進度內容，於施工期間確因變更設計案未定案致影響本工程要徑工作項目（如連續壁工程）進行，屬不可歸責於廠商之事，具備停工之條件」等語，主張被告同意自92年11月4日起全面停工，並提出上開函件為憑（見本院卷一第95至98頁），惟查，中華顧問工程司就上開台北市政府國民住宅處92年12月25日以北市宅二字第09233331700號函，雖未回應，惟於收受原告93年1月9日以雅億字第0930109025號申報停工函後，即於93年1月20 日以華顧 (93)建字第00563號函覆台北市國宅處及原告稱：「二、本工程因地質局部差異配合辦理變更設計，本工程司已於93年1月12日將變更設計所需相關圖說、預算資料提送貴處憑辦。三、有關承商來函要求停工乙節，經本工程司檢討符合『台北市政府所屬各機關施工驗收作業程序』第11條規定即於施工期間確因變更設計未定案致影響本工程要徑工作項目（如連續壁工程）進行，屬不可歸責於承商之情事，具備停工之條件。擬請同意於93年1月20 日為申報停工日，待變更計設程序完成後再行復工，．．」，有上開原告93年1月9日以雅億字第09301090 25 號函，及中華顧問工程司93年1月20日以華顧 (93)建字第00563號函在卷足憑（見本院卷二第被證34、35），足見被告已由中華顧問工程司告知於工程要徑工作項目受影響時，始符合停工條件。又依上開台北市國宅處工程停工報核表停工原因所載，因受變更設計影響者僅為工程要徑之工作項目，而原告當時試椿等非要徑項目仍可施作，亦為原告92年12月4日雅億字第0921204018號函所陳明（見本院卷一第122頁）。又本件工程雖經4次估驗計價，惟依92年11月15日第四次估驗計價詳細表所載，原告已施作者僅有「公園墓地用地公共設施拆除及遷移」工程中之「原有公園名版及平台（含雕塑品）拆除」及「原有固定設施拆除（涼亭遊具、花台、溜冰場、座椅．．）」，其餘估驗計價款則係請領營造綜合保險費、鄰損鑑定費、部分環境保護費、部分試檢驗費（含連續壁長度檢測費）、部分自主品管費及稅什費，有經兩造簽認之估驗計價詳細表在卷足憑（見本院卷二第9、10頁），足見原告於斯時尚未進行「假設工程」、「試椿」及「載重試驗」等工程之施作。92 年11月4日至93年1月19日期間既仍可施作「假設工程」、「試椿」及「載重試驗」等工程項目，而上開仍可施工範圍已超過全部基地之一半，則依上開展延工期審核注意事項第2點規定，仍應按全面施工計算工期，並無停工或免計工期之問題。被告抗辯92年11月間起系爭工程處於停滯狀態係因原告未依進度表施作，而非不能施作，應為可取。原告主張自92年11月4日起至93年1月19日期間應免計工期，則無可取。
４、又依原告製作修正之預定進度表所示，「連續壁工程」預定於93年1月30日起開始施作（見本院卷一第121頁），則自斯時起原告方會因受連續壁變更設計影響而無法施工，準此，被告扣除假日及影響連續壁施作之人、機、料等動員準備時間，核定自93年1月20日起停工，並無不當，原告主張92年11月4日至93年1月19日亦屬停工期間不計工期，為無可取。
（二）原告未依被告之通知於93年4月1日復工，有無違約？
１、原告雖以台北市政府重大工程考評小組實施要點五之三績效評定第3款程序規定「各項監工作業是否確按合約暨有關規定辦理，變更設計是否按程序先報奉核准後再行施工，有無徇私、越權或故意違反規定等不法情事」，主張變更設計應按程序報奉核准後才可施工，但依93年1月5日會勘紀錄第1項結論，可知系爭工程必須變更施工方式，並辦理變更設計，但被告通知復工時，系爭工程之變更設計尚未按程序報奉核准，且依93年3月13日都發局第119次主管會報第10點記載，尚需行文停管處確認關於鄰房傾斜部分是否辦理變更設計，被告復工通知未踐行上程序，應非合法，其無須依原告通知復工云云。惟按「凡工程有變更設計者，承包商應遵照辦理」，施工說明書第01001章總則第15條定有明文（見本院卷一第129頁），則原告經被告要求，即應依變更設計後之圖說施作，並不得藉詞拒絕。至於台北市政府重大工程考評小組實施要點，係規定績效評定之項目，並非關於變更設計施工之規定，變更設計是否按程序先報奉核准後再施工，僅係評定績效高低之問題，尚難據為變更設計未按程序先報奉核准前不得通知復工之依據。況上開台北市政府重大工程考評小組實施要點考評之範圍為「㈠主要幹線道路、重要橋樑、堤防工程、雨水下水道工程。㈡次要道路、巷道、水溝、陸橋及地下道工程。㈢河川整治、抽水站及衛生下水道工程。㈣公園闢建及都市更新。」，有該台北市政府重大工程考評小組實施要點在卷足憑（見本院卷一第92頁），本件工程非屬其考評範圍之重大工程，亦無該要點之適用，原告據此主張變更設計應按程序報奉核准後才可施工，被告復工通知不合法云云，並無取足。況本件變更設計業經設計單位中華顧問工程司將圖說及預算資料於93年1月13日以華顧(93
)建字第000346號函檢送被告及台北市停車管理處，被告則於93年1月29日以北市宅二字第0933019 6200號函將變更設計追加經費案檢送台北市停車管理處，經該處於93年2月6日以北市停二字第09 330685700號回函表示中華顧問工程司所提預算分配表，其金額尚在預算額度內。中華顧問工程司乃於93年3月26日以ADY-087號書函通知原告，有關因地質差異需辦理變更設計案，經業主台北市停管處審核預算足以勻支，原停工因素消失，並檢變更設計相關圖說資料予原告，請原告於93年4月1日復工，被告亦於93年4月5日以北市都設 (一)字第09331203590 0號副知原告，就請原告於93年4月1日復工案，同意備查，台北市停管處嗣並於93年4月15日再以北市停二字第093 38681100 號函重申同意依相關規定辦理變更設計，有上開信函影本在卷足憑（見本院卷一第130至134頁、卷二第99頁），足見本件變更設計，業經報奉事業單位核准在案，原告遲不依通知復工，難謂無違約。
２、又原告雖以中華民國建築技術學會鑑定報告書，認系爭工程復工前應再次檢討開挖對鄰房傾斜之影響及對策，且93年4月13日都市發展局第119次主管會報第10點亦記載「雅祥公園地下停場鄰房傾斜，是否辦理變更設計，請行文停管處確認，另務請特別注意爾後施工事宜」，千路土木技師事務所93年5月28日初步評估方案亦建議開挖前對鄰戶予以扶正及地盤改良，被告通知其於93年4月1日復工不合法云云。查93年4月13日都市發展局第119次主管會報第10點固記載「雅祥公園地下停場鄰房傾斜，是否辦理變更設計，請行文停管處確認，另務請特別注意爾後施工事宜」（見本院卷一第93頁），惟原告於施工前已提送鄰房鑑定報告予中華顧問工程司，為兩造所不爭，而原告於現地試挖發現回填土層深度與鑽探報告資料有差異後，中華顧問工程司為考量施工安全及避免損鄰，於92年11月11日函請台北市政府國民住宅處辦理現地會勘，並於會勘後因地質差異及鄰房傾斜影響招開會議檢討後續執行因應方案並辦理變更設計，此有中華顧問工程司92年11月11日ADY-034號書函、會勘紀錄，及因現地地質差異過大暨鄰戶傾斜影響檢討後續執行因應方案會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第56至61頁），足認中華顧問工程司所為之變更設計，已將鄰房傾斜之因素列入考量。而上開被告第119次主管會報所指執行單位亦已於「台北市政府都市發展局第119次主管會報指裁示事項暨執行情形報告表」記載執行情形為「本案變更設計停管處已正式回覆同意變更設計，另施工協調部分，訂4/19下午召開協商會議」（見本院卷二第6頁），台北市停車管理處並於93年4月15日以北市停二字第09338 681100號函覆被告表示「經查本案工程第一次變更設計（含增高作高壓噴射水泥止水椿），未涉停車場功能之變更，本處敬表同意由貴局逕依相關規定辦理」（見本院卷二第99頁），被告抗辯上開第119次主管會報第10點之記載，僅係未實際參與系爭工程相關事項之上級所做之提案，尚堪信取。原告主張系爭工程因鄰房傾斜是否辦理變更設計迄至93年4月13日第119次主管會報止，仍處於尚需行文停管處確認之狀態，則無可取。又原告自行委託鑑定之中華民國建築技術學會鑑定報告書建議系爭工程開工前，應再次檢討開挖對鄰戶傾斜之影響及對策，以確保工程施工及鄰近建物安全，固有鑑定報告書在卷可稽（見本院卷一第64至74頁），惟此僅係鑑定人出於專業鑑定角度所為專業研判及建議，若不依其建議，鄰房於施工中並不一定會再傾斜受損，已據上開中華民國建築技術學會鑑定報告書鑑定人李永鑾結證在卷（見本院卷二第156頁），而兩造於93年4月19日召開之「台北市政府雅祥公園附建地下停車場新建工程開挖施工對鄰房建物安全影響問題說明會議」，已做成下列結論：「一、新億營造93年4 月8日函請復工疑義案，已逾業主核定復工日期93年4月1日。二、CCP椿變更圖說中華顧問已函送新億營造後續辦理，依據工程採購契約書第四章契約之變更及轉讓相關規定，承商不得以議價未妥而停工；承商函請復工疑義所提請之事宜並不影響要徑作業，諸如CCP椿、連續壁、基椿載重試驗及基椿工程等工項皆可正常進行，承商應予立即復工無虞。三、承商檢附「鄰戶建物之安全影響評估鑑定報告」中作為比對說明鄰房損害可能之案例，與本案之工程規模與地質狀況大異（詳附件二），不可同理推論，但可作為承商施工時之參考。四、採購契約已設有保險機制分擔工程進行中之風險，惟承包商仍應善盡施工品質控制之責任，使工程風險減至最低。因應鄰房現況不佳之事實，「鄰戶保護計劃」請新億營造審慎規劃並儘速提送審查。」，中華顧問工程司並就中華民國建築技術學會之鑑定報告提出審查意見，除詳細比較系爭工程與鑑定報告所提國泰天母案例之開挖規模及地質狀況外，並於比較兩建案土層特性及地表沉陷機制，認國泰天母建案與系爭工程之抽水狀況及對基地外地下水下降之影響層面，完全不同，無可比擬。且國泰天母建案與系爭工程之沉陷土層特性不同，可能造成地表沉陷之因素亦不相同，不可相提並論；且國泰天母開挖造成地表沉陷及鄰房受損，與施工控制不當有關，本件工程如廠商於施工期間品管得宣，當不若國泰天母案之情事發生。該次會議除兩造外，尚有台北市停車管理處、中華顧問工程司、及中華民國建築技術學會鑑定報告之鑑定人丙○○均曾與會，被告嗣將並會議紀錄及上開審查意見函送原告，有93年4月19日「台北市政府雅祥公園附建地下停車場新建工程開挖施工對鄰房建物安全影響問題說明會議紀錄」及其附件、被告93年5月3日北市都設（一）字第09331458500號函在卷足憑（見本院卷一第148至151頁），被告抗辯其已就原告復工之疑義為說明，原告應依通知復工，應為可取。
３、原告雖又於93年6月1日依93年5月28日千路土木技師事務所初步評估方案，而以（93）億字第93060101號函表示應通盤檢討編訂基地周邊鄰房傾斜值較大部分按名戶損害狀況、基礎形式擬以扶正工法或地盤改良作為開挖前鄰房保護措施（見本院卷一第80、81頁），查千路土木技師事務所初步評估方案建議工程開挖前以低壓平均注入工法將鄰房扶正及地盤改良，固有初步評估方案在卷可稽（見本院卷一第82至86頁），惟上開初步方案同為前開中華民國建築技術學會鑑定報告書鑑定人丙○○所出具，而鑑定人丙○○所為研判，係出於專業鑑定角度所為專業研判及建議，若不依其建議，鄰房於施工中並不一定會再傾斜受損，已據上開中華民國建築技術學會鑑定報告書鑑定人李永鑾結證在卷，中華顧問工程司並已就鑑定人丙○○所提疑慮及建議提出審查意見，就原告對於復工之疑義詳為說明，已如前述，且中華顧問工程司並於93年6月16日以華顧（93）建字第004554號函覆原告「現已傾斜之部分鄰房確非肇因於本工程，應無回復之需要」（見本院卷一第152頁），況部分鄰房傾斜為系爭工程開挖前即已存在之事實，施工中是否造成傾斜加大而損及鄰房，尚屬未定，被告本無於施工前即先為其扶正或為地盤改良之責任，亦乏要求鄰房配合接受扶正之依據，原告抗辯應就傾斜鄰房為扶正或地盤改良後，方可復工，應非可取。
４、原告雖主張在復工前需再次辦理變更設計，台北市停車管理處為第二次發包時確有再次變更設計云云，惟經本院依其聲請函查結果，經台北市停車管理處96年10月22日北市停二字第09635682400號函轉設計監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（以下稱台灣世曦公司）96年10月4日世曦（96）建字第011713號函附相關查明事項回覆資料載明系爭工程「1、目前連續壁導溝業已於95年12月18日完成施工，連續壁已於96年3月23日施工完成。．．3、於民國92年發包後由都發局、停管處、新億營造與本公司進行現場會勘試挖，發現本基地回填土層似未經夯實膠結及自立性差，在考量連續壁導溝施作安全下，設計單位本於施工安全及專業考量，建議改變原規劃之擋土降挖方式，改採於地表下1公尺處起連續壁兩側先施以CCP椿進行地質改良，俟膠結原土後再行挖掘施作連續壁導溝，以維護勞工安全。該變更案於93年1月5日經國宅處會議決議同意辦理，本公司復於1月13日完成變更設計圖說提送審核（詳附件，華顧（93）建字第000346號函），此變更設計於新億營造承攬期間即已完成，惟該公司於連續壁工程施作前即因故於93年7月終止契約，停管處於95年依93年1月13日之圖說重新辦理招標並由森業營造得標承攬，目前施工進度如前所述，現階段監測資料顯示公共安全及鄰房狀況皆在安全範圍內。」有各該函件及相關查明事項回覆資料在卷可稽（見本院卷二第72至87頁），台灣世曦公司嗣並於96年11月9日以世曦（96）建字第012918號函台北市停車管理處表示「本工程前承包商（新億營造有限公司）承攬期間即辦理變更設計，並於93年4月15日獲貴處同意後，對連續壁之施工方法即無變更」（見本院卷二第98頁）。原告主張本件工程在復工前需再次辦理變更設計，且台北市停車管理處為第二次發包時確有再次變更設計，其未依通知復工並無違約云云，應非可取。
５、原告雖又以台灣世曦公司提出之S8-2「地下室開挖及結構體構築剖面圖」（以下稱S8-2剖面圖），與其執有第一次變更設計之「地下室開挖及結構體構築剖面圖」（以下稱32-1剖面圖）上千斤頂之預壓力不同；台北市停車管理處提出之地面層平面圖、地下一層平面圖、地下二層平面圖、地下三層平面圖，與其持有第一次變更設計之平面圖之ＲＣ牆厚度，亦均有不同，主張系爭工程確經過再次變更設計云云。查S8-2剖面圖上千斤頂預壓力為105t/支，而32-1剖面圖上千斤頂預壓力為160t/支，固有上開二紙剖面圖在卷可稽（見本院卷二第101頁、第114頁），惟千斤頂預壓力之調整，僅是提供施工者之參考，依圖說上之文字說明，承包商得視需要，局部或全部變更施工方式，提出施工計劃，施工圖說經工程司核可後施工等情，已據證人即中華顧問工程司人員己○○結證在卷（見本院卷二第
156 頁背面），並有上開剖面圖上註記欄之記載可憑，況依剖面圖所示千斤頂是屬連續施作完成後，進行地下室之第五次開挖時之工作項目，與連續壁之施作無關，則此部分千斤頂預壓力之調整，縱認係屬設計變更，亦與連續壁能否施作、原告能否依被告通知於93年4月1日復工無關。
另台北市停車管理處提出之地面層平面配置圖之附註文字及部分細微圖說，與原告持有第一次變更設計之平面配置圖不同；台北市停車管理處提出之地下一層、地下二層及地下三層平面圖配置圖之ＲＣ牆厚度均為40公分，亦與原告持有第一次變更設計之平面配置圖之ＲＣ牆厚度為55公分不同，固亦有上開平面圖在卷足憑（見本院卷二第45至52頁），惟此部分則屬連續壁施工完竣、地下室開挖完成後之後續施作項目，亦與連續壁之施作無關，縱認此部分之變動係屬變更設計，亦與連續壁之能否施作及原告能否依被告通知於93年4月1日復工無關。本件原告既連連續壁施工前即可施作之試椿、載重試驗都尚未施作，則其持連續壁施作完成，甚至是地下室開挖完成後之工作項目細節之調整，主張在復工前需再次辦理變更設計方可復工，其未依通知復工並無違約云云，應非可取。
６、變更設計核准後，中華顧問工程司既已通知原告原停工因素消失，並檢變更設計相關圖說資料，請原告於93年4月1日復工，被告亦於93年4月5日以北市都設 (一)字第093312035900號副知原告，就請原告於93年4月1日復工案，同意備查，原告收受中華顧問工程司及被告通知後，迄至被告終止契約前均未復工，則被告抗辯原告違反契約之約定，自可信取。
（三）原告有無依中華顧問工程司之要求，提交相關施工資料？若原告未提供相關施工資料，是否違約？
１、按台北市政府公共工程廠商分包管理要點第3點規定「得標廠商．．應將分包契約向機關報備」、工程施工說明書總則第3點規定「乙方（即承商）應於開工前．．提送．．主要施工項目分項施工計畫送審時間．．」、台北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第14點規定「廠商於開工前，應以書面將其品管人員之資歷報請監造單位審查，並經機關核定」、台北市政府國民住宅處工地勞工安全衛生管理施行要點及補充規定第2點規定「乙方應依法設置專任長駐工地之勞工安全衛生管理人員，辦理自動檢查．．」（見本院卷一第154至158頁），本件中華顧問工程司已於93年5月5日以華顧（93）建字第003339號函通知原告於93年5月15日前依上開規定提供各分包廠商登記資料、材料採購契約、現階段主要施工項目之施工計劃書、向建築主管機關辦理開工、施工勘驗核可文件、專任常駐工地之品管人員及勞工安全衛生管理人員資歷，有該函在卷足憑（見本院卷一第153頁），原告自應依約提供。原告雖主張其已提送工地人員名冊、品質計劃書及整體施工計劃書云云，惟為被告所否認。查原告曾於92年間提送工地人員名冊，及品質計畫書，固有台北市政府國民住宅處92年10月29日北市宅二字第09232685400 號及92年11月21日北市宅二字第09232935700號在卷可稽（見本院卷一第99、100頁），惟其所提品質計畫書及整體施工計劃書，核與工程施工說明書總則第3點要求之主要施工項目分項施工計畫不同，另其所提工地人員名冊，核亦與台北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第14點規定之品管人員之資歷不同，核係屬依台北市政府國民住宅處建築工程補充投標須知第16點第1款「得標廠商於開工時，應同時函送工地負責人及其他重要工作人員履歷冊（附照片）一式二份」規定，及第12款「承商應擬訂各項工作項目之品質管理計劃」之規定所提出之文件，被告抗辯原告違反契約約定，未提供相關施工資料，亦屬可取。
（四）被告終止契約是否合法？原告可否解除契約並依民法第259條第1款、第179條規定請求被告返還履約保證金？
１、按「得標廠商如有契約第40條第1項或下列情事之一時，本處得視為違約，．．㈡經本處同意停工，於通知復工函達七日內，仍未見正常施工者」，補充投標須知第8條第2款定有明文（見本院卷一第163頁），又「乙方（即原告）有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，．．．㈢乙方違反本契約或．．」本件工程採購契約書第40條第1項第3款亦有明文（見本院卷一第46頁）。本件中華顧問工程司於93年3月26日以ADY- 087號函通知原告關於本工程因地質差異辦理變更設計案，經業主台北市停管處審核預算足以勻支，原停工因素消失，請原告於93年4月1日起復工。被告亦於93年4月5日以北市都設 (一)字第09331035900號函副知原告同意中華顧問工程司代辦函報訂於93年4月1日請原告復工乙案，有上開函件在卷可稽（見本院卷第133、134頁），惟原告於收受復工通知後，並未依期復工，嗣被告與中華顧問工程司於原告與會之93年4月19日工程開挖施工對鄰房建物安全影響問題說明會議中，並作成結論請原告立即復工，被告復於93年5月3日函請原告依契約規定實質復工，亦有上開會議紀錄及被告93年5月3日北市都設 (一)字第09331458 500號函在卷足憑（見本院卷第75至79頁），惟原告仍未依被告之催告復工，則被告於93年7月6日以北市都設 (一)字第000 00000000函依兩造契約第40條第1項第3款規定終止兩造契約，自屬合法有據。
２、兩造契約既經被告於93年7月6日合法終止，終止後兩造間已無契約關係存在，則原告自無從再於96年11月29日以準備書四狀為解除契約之意思表示，或再於97年1月3日當庭向被告為終止契約之意思表示。又被告依契約第40條規定終止契約時，得以尚未發還之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，為契約第40條第1項所明定，則原告主張其得解除或終止契約，並依民法第259條、第179條規定請求被告返還履約保證金，亦無可取。
（五）如被告終止契約為合法，其將沒收原告之履約保證金作為違約金，是否過高？原告可否依契約第13條第2項約定請求被告返還履約保證金50%？
１、按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上字第697號、92年台上字第2747號、93年台上字第909號判決意旨參照）。
２、本件原告雖舉94年8月21日自由時報報導，系爭雅祥公園附設停車場預算編列超過6年，至今依然紙上談兵，主張被告並未因其違約而受有損害，兩造約定之違約金過高云云，惟查，台北市國宅處於92年7月23日即與原告簽訂契約將系爭雅祥公園附設停車場交由原告承作，嗣因原告拒絕復工，而於95年9月22日重新發包由訴外人森業營造股份有限公司承作，有契約書二份在卷可稽（見本院卷一第30至49頁、第167至169頁），又系爭工程連續壁導溝已於95年12月18日完成施工，連續壁亦於96年3月23日施工完成，本工程土建工程第一期累計至96年7月31日施工進度為70.01%等情，有台灣世曦公司回函在卷足憑（見本院卷二第75頁），足見原告之違約不依通知復工，實為本件工程遲延未能完成之原因之一，原告反以本件工程迄未完工主張違約金過高，應非可取。此外，本件原告就約定違約金過高之事實，並未舉證，空言違約金過高請求酌減，自無可取合。原告又雖以其已為一部履行主張酌減違約金云云，按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條固有明文，惟原告完成部分之估驗計價款累計為946,189元，僅占系爭工程之0.75%，有工程估驗計價單在卷可稽（見本院卷一第170、171頁），且依92年11月15日第四次估驗計價詳細表所載，原告所施作者為「公園墓地用地公共設施拆除及遷移」工程中之「原有公園名版及平台（含雕塑品）拆除」及「原有固定設施拆除（涼亭遊具、花台、溜冰場、座椅．．）」共23,061元，占系爭工程總價款之0.018%，其餘累計估驗計價款923,090元則係請領營造綜合保險費575,706 元、環境保護費46元、試檢驗費（含連續壁長度檢測費）46元、鄰損鑑定費345,423元、自主品管費138元及稅什費1,769元（見本院卷二第9、10頁），被告幾未因原告之一部履行而受有利益，本院認原告並無得請求減少違約金。
３、又原告主張系爭工程開工後停工一次超過90日，被告應依兩造契約第13條第2項規定退還履約保證金百分之50云云，查兩造契約第13條第2款約定「乙方（指原告）所繳納之前項保證金，如有因可歸責於甲方之事由，致乙方延期開工，或開工後停工一次超過90日時，甲方得依乙方之申請先行退還賸餘保證金百分之50；如再一次逾90日，乙方不終止契約時，甲方應再退還賸餘保證金百分之40；俟甲方通知開（復）工時，乙方應於30日內繳回已退還之保證金，否則甲方得認乙方違約而解除或終止契約；甲方解除或終止契約後，不須返還所餘之保證金」（見本院卷一第
37 頁），本件工程開工後於93年1月20日核定停工嗣通知於93年4月1日起復工，已如前述，停工之期間並未超過90日，不符契約第13條第2項約定可以取回百分之50保證金之條件，且縱原告得取回百分之50之保證金，依該條項規定亦須於通知開工後30日內繳回，原告主張其得依契約第13條第2項規定終局取回保證金之百分之50，亦非可取。
（六）原告既不得請求取回履約保證金，則兩造關於「原告得請求被告返還履約保證金，被告得否依台北市政府國民住宅處建築工程補充投標須知第9條規定辦理？」，即被告得否動用該履約保證金完成未完成之工程之爭點，即無庸再詳為論述。又原告請求向台北市政府建築管理處函查申報放樣勘驗證明部分，因被告對於原告曾申報放樣勘驗並無意見（見本院卷二第168頁），已無函查必要。另原告請求調取台北市停車管理處第二次發包予訴外人森業公司之工程契約、鄰房防護計劃與鄰房防護施工圖面與施工說明書、台北市土木枝師公會現況鑑定申請書部分，因本件工程於原告承攬期間辦理變更設計後，即無再辦理變更，業經台北市停車管理處及設計監造單位台灣世曦公司函覆在卷，且原告對於不受鄰房及連續壁施工方式變更影響之「試椿」及「載重試驗」等工程，既尚未施作，則本件工程有無再為變更設計，均與其能否依被告通知復工無涉，與本院前開判斷均無影響，並無調取必要，併此敘明。
五、綜上所述，92年11月4日至93年1月19日期間仍應計入工期，原告未依被告之通知復工，又未依中華顧問工程司之要求，提交相關施工資料，已屬違約。被告於93年7月6日依契約第40條第1項規定終止契約，合法有據，契約經被告終止，兩造間已無契約關係存在，嗣被告已無從再為解除或終止契約，且依契約第40條規定，原告終止契約後，得以尚未發還之履約保證金，充作違約金不予發還，告主張其得解除或終止契約，並依民法第259條、第179條規定請求被告返還履約保證金，為無可取。又兩造約定之違約金並無過高，原告不得請求酌減，且本件並無契約第13條第2項所定情形，原告據以請求被告返還履約保證金50%，亦非可取。從而，原告依兩造契約及民法第259條、第179條、第251條、第252條規定，請求被告給付1266萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
民事第三庭 法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 陳素卿