臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第268號原 告 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師被 告 宏固營造工程有限公司法定代理人 乙○○被 告 利嘉營造有限公司法定代理人 丁○○被 告 鴻基工程股份有限公司法定代理人 丙○○前列三人共同訴訟代理人 劉祥墩律師
方裕元律師被 告 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
陳希佳律師葉光洲律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十六年五月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告羅興華即羅興華建築師事務所應給付原告新台幣捌佰捌拾肆萬陸仟玖佰捌拾玖元及自民國九十五年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅興華即羅興華建築師事務所負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰玖拾伍萬元為被告羅興華即羅興華建築師事務所供擔保後，得假執行。但被告羅興華即羅興華建築師事務所如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰捌拾肆萬陸仟玖佰捌拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件依兩造簽訂「台北市凌雲五村重建工程─接續工程合約」第26條之約定合意由本院管轄，合先敘明。
二、原告主張：被告宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）邀同其餘被告利嘉營造有限公司（下稱利嘉公司）、鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）為連帶保證人，與原告簽訂「台北市凌雲五村重建工程─接續工程」合約（下稱系爭工程契約），約定被告對工程範圍內之廢棄物，無論施工前或後所遺留，均負有適時適法清除運離之義務。又被告羅興華即羅興華建築師事務所（下稱羅興華）與原告簽訂「台北市凌雲五村重建工程設計監造委託契約書」（下稱系爭設計監造契約），約定被告羅興華就系爭工程負有切實監督建造，務使符合工程合約中關於施工規範之義務。嗣於民國94年4月間，系爭工程中庭回填區、溜冰場、棋盤及日晷等處，發現有大量廢棄物未清除，原告限期催請被告清除均置之不理，經委由台北市建築師公會會同被告實地開挖勘驗鑑定，確認系爭工程回填區埋有營建廢棄物及營建混合物。原告遂依據上開鑑定內容，發包委由訴外人開陽營造有限公司（下稱開陽公司）清除系爭工地回填區廢棄物，共支出新臺幣（下同）884萬6989元。爰依系爭工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、附件之施工圖說補充說明（原證2第8點）、投標須知補充說明第6條（原證3）、訂約總價單（原證4）及民法第493條第2項規定，請求被告宏固公司償還原告因修補系爭工程瑕疵所支出之費用884萬6989元，而利嘉公司及鴻基公司為連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。又被告羅興華因未切實履行其監造之契約義務，致原告受有支出修補工程瑕疵費用之損害，則依系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，亦應連帶賠償。並為聲明：⑴被告應連帶給付原告884萬6989元及自95年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告宏固公司、利嘉公司、鴻基公司辯稱：依兩造簽訂系爭工程契約之約定，被告清運廢棄物之範圍僅限於地上現存廢棄物及廢土，並不包含地下之廢棄物，若廢棄物及廢土清運之範圍及於地下，則兩造必有地下高程、方位及尺寸之約定斯為合理，否則如何確認施工範圍。又系爭工程係以覆土深度1.2公尺為承作範圍，而原告於系爭工程中庭回填區1.5公尺以下開挖所發現之工程廢棄物，並非被告施作工程之範圍，故原告請求被告給付瑕疵修補費用並無理由。退萬步言，原告於94年4月19日發函被告表示發現施工殘留物，而原告卻遲於95年9月28日提起本件訴訟，亦已罹於1年之消滅時效。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告羅興華辯稱：依兩造簽訂系爭設計監造契約書第4條之規定，被告係負責系爭工程之設計及監造，而被告所負監造責任範圍係派具有監工經驗之專門技術人員常駐工地負責監造，並依系爭工程契約監督宏固公司是否有工程不實之情事。被告就系爭工程遭掩埋於中庭或其他回填區之廢棄物，已多次於協調會議上督促宏固公司挖掘及清除完畢，已善盡監造之責。且兩造間係締結承攬契約，而非委任契約，故縱認原告得請求修補系爭工程瑕疵所支出之費用，惟原告早於94年4月18日「凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物會勘記錄」中已明確記載發現廢棄物，原告至遲於94年7月27日即已發現包括中庭回填區及溜冰場、棋盤、日晷等區域之廢棄物，並請求被告宏固公司儘速修補及改善，惟原告未依民法第130條規定，於請求後6月內起訴，其1年短期時效視為不中斷，則原告於94年7月27日請求後，卻遲至95年9月28日提起本件訴訟，其損害賠償請求權已因罹於一年短期時效而消滅。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告宏固公司邀連帶保證人利嘉公司、鴻基公司於91年10月
4日與原告簽訂工程合約書（包括附件），約定其依系爭契約第16條第3項第1款規定，對系爭工程範圍內之廢棄物，負有適時適法清除運離之義務。
㈡被告羅興華於85年間與原告簽訂有「台北市凌雲五村重建工
程設計監造委託契約書」，約定其就系爭工程負有切實監督建造務使符合工程合約中關於施工規範之義務。
㈢94年4月18日因社區管委會質疑系爭中庭花園區埋有廢棄物
，經原告會同被告宏固公司及羅興華等就該社區管委會前一日所開挖之九處現場勘驗，依會勘紀錄所示結果為：「管委會對中庭開挖九處，其中八處無異議，惟在Ｎ棟與Ｋ棟間之中庭乙處開挖後發現，1米20公分以下有廢棄物……」㈣94年6月15日原告邀被告羅興華及宏固公司召開協調會，要求宏固公司於94年6月21日前依「改善計劃書」進場改善。
宏固公司於94年6月21日函覆拒絕清除改善。
㈤被告羅興華於94年4月27日提出中庭缺失改善計劃書及回填土等缺失改善暨說明資料。
㈥94年12月6日台北市建築師公會94鑑字第1586號鑑定報告
書認定，部分區域確實有回填營造廢棄物及營建混合物等情事。
㈦原告將系爭廢棄物清除及改善工程公開招標，由訴外人開陽
公司以最低價得標承作，簽訂有工程採購契約。開陽公司於95年8月24日完工驗收完畢。
五、本件爭點：㈠系爭工程契約中有關廢棄物及廢土清運之範圍，是否限於地
上現存之廢棄物及廢土清運？㈡原告對被告宏固公司、被告利嘉公司、被告鴻基公司有無修
補費用償還請求權？其請求權是否罹於時效？㈢原告對被告羅興華有無損害賠償請求權？請求權是否罹於時
效？㈣原告請求被告連帶償還修補費用884萬6989元，有無理由？
六、被告宏固公司、利嘉公司、鴻基公司部分：㈠原告主張被告宏固公司並未依系爭工程契約之約定，清運工
程範圍內之廢土及廢棄物。被告宏固公司否認之，並辯稱被告宏固公司所承攬清運廢棄物之範圍僅限於地上部分云云。
⒈經查兩造於系爭工程契約第16條第3項第1款僅約定：「凡
在施工範圍內挖出廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料等，乙方（即被告宏固公司）應切實遵守『「水污染防制法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法、建築管理規則』等有關機關所頒法令規章之規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方負責」，並未就工程廢棄物及廢土清運之範圍係地上或地下為特別約定。則就系爭工程契約之約定文字觀察，被告清運廢土及廢棄物之範圍既未明文約定僅限於地上之部分，解釋上自應包含清運地上及地下廢棄物及廢土部分。
⒉且據被告羅興華所製作「台北市凌雲五村重建建築工程中
庭缺失改善計劃書」之記載：「壹、緣起：本棟建築物位於台北市○○○路○段，為凌雲五村重建建築工程，領有92使字第0391號使用執照，因該社區管委會於94年4月17日僱工於中庭開挖，共計開挖九處，其中一處位於Ｎ、Ｋ棟間之回填區開挖至1.2Ｍ以下時，發現部分施工殘留物，為符合工程合約及圖說之要求，須將其殘留物清除，故規劃此計畫書，以利承商做為改善之參考依據。貳、內容說明：因本工程歷經3家營造承商直至宏固營造才得以建造完成。在重新發包接續工程，其合約第16條第3項第1款及定約總價單列有（中庭廢棄物及廢土清運）等相關規定，且合約圖說A7-1施工圖說補充說明第8點也有規定，故依上述之規定要求，宏固營造應進場將其殘留物清除運離，施工之費用營建承商自行支付。參、計畫：⒈……故須用小型挖土機進場施作，針對殘留物位置向周邊及向下挖掘至沒有殘留物為止……⒊改善完成後須恢復原貌，並交相關單位驗收……」，有該份中庭缺失改善計劃書影本在卷可稽（本院卷一第213至214頁）。從而據此足認原告與被告宏固公司於系爭工程契約中就廢棄物及廢土清運範圍之合意，係包含地上及地下部分，並非僅限於地上廢棄物及廢土之清理。故原告此部分之主張，為有理由。
㈡被告宏固公司、利嘉公司、鴻基公司又辯稱縱認原告之主張
為有理由，惟原告之瑕疵修補費用請求權已罹於1年消滅時效。原告則否認之。
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；復按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第493條第1項、第2項、第514條第1項定有明文。又消滅時效自請求權可行時起算，民法第128條亦有明文；而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。
⒉經查原告早於94年4月18日已知悉系爭工程中庭回填區域
地下有廢棄物，有「凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物會勘記錄」影本一份附卷可按（本院卷一第92頁），足認原告已於94年4月18日知悉系爭工程施作範圍內有廢棄物，因此原告自94年4月18日起即得行使對被告宏固公司之瑕疵修補請求權；且依上開說明，原告之系爭請求權已於95年4月17日罹於時效。然原告遲至95年9月28日始提起本件訴訟，請求被告宏固公司給付瑕疵修補費用，則被告宏固公司、利嘉公司、鴻基公司主張時效抗辯而拒絕給付，應屬有據。原告雖又主張：於94年4月18日僅發現1處廢棄物，嗣於鑑定報告全部完成後，始確認全部廢棄物為11處，故應以收受鑑定報告之日為發現之日云云。惟廢棄物總數若干，僅涉及被告宏固公司實際上應負擔修補瑕疵責任範圍之計算，而與原告得行使系爭瑕疵修補請求權之時間無關。是被告此部分所辯，應屬有據。原告此部分主張，並無理由。
七、被告羅興華部分：㈠原告主張兩造間締結系爭設計監造契約，性質上屬於委任契約等語；被告羅興華則否認之，辯稱為承攬契約云云。
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約；至於稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項、第528條定有明文。而上開二契約關係相異處，在於委任契約具有當事人信賴關係之特性，重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作，因此受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。
⒉經查原告與被告羅興華訂立系爭設計監造契約，由原告委
託被告羅興華擔任設計及監造九層集合住宅事務，其委託辦理事項包括：勘測建築基地，擬定初步規劃設計圖，說明書及申請建築線指定；結構、水電、環工等設備工程等應由被告羅興華複委託開業專業技師負責設計；代向建築主管機關請領建造執照，代向電力公司、自來水公司、電信局等公用事業機關申請審查手續；工地派常駐工程師監督營造業、水電承裝業等承商，依照詳細設計圖施工；檢查施工安全、檢驗建築材料之規格、品質、尺寸及強度是否符合規定等事項。被告羅興華並應於簽約後15日內，提出工作預定進度時間表，並向原告作規劃設計簡報，經研討配置及單元平面等基本設計審核定案後，應於60日內提送都市設計審議報告書，並於都市設計審議審核定案後60日內完成全部申請建照所需圖說及計算書；被告羅興華另應指派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造，有系爭設計監造契約影本一份在卷可稽（本院卷一第67至72頁）。從而本院斟酌被告羅興華依約應處理之事務相當富涵專業性，原告就該等事務之處理，無從為任何指示，被告羅興華得獨立為之；且依契約第6條第3項約定，原告於給付服務費之日起五年內擬繼續委託被告羅興華時，羅興華甚至不得拒絕，足見系爭設計監造契約之成立，係建立於原告對於被告羅興華建築師之特殊信賴，具有高度屬人性。從而依照前述說明，系爭契約應為委任關係，而非承攬關係。原告此部分主張，應屬可信。
㈡原告主張被告羅興華未切實履行其監造之契約義務等語；被
告則否認之，辯稱於被告宏固公司施工期間，被告羅興華已盡監造之責云云。
⒈按依系爭設計監造契約第1條第7項約定，被告羅興華有義
務於工地派常駐工程師監督營造業、水電承裝業等承商，依照詳細設計圖施工，已如前述。且依系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，被告羅興華在施工監造時，另應指派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造；監工人員詳閱並熟記本工程圖說及合約等全部文件內所載各節，如有不甚明瞭者應事先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，其法律責任仍由被告羅興華負責（本院一卷第69至70頁）。
⒉經查系爭工程於竣工後，部分區域確實有回填營造廢棄物
及營建混合物等情事，為兩造所不爭執，應認為被告羅興華並未依約履行監造義務。原告此部分主張，應屬有據。被告羅興華雖又辯稱：被告分別於91年11月4日、91年11月7日、91年11月11日、91年11月14日、及91年11月25日之工程協調會議，明確督促被告宏固公司務必挖掘及清除完畢系爭工程廢棄物云云。惟被告宏固公司既然並未確實挖掘及清除該等廢棄物，因此即不能認為被告羅興華已善盡監工責任。是被告羅興華此部分所辯，並不足採。
⒊從而被告羅興華既未依約履行監造義務，衡情並未依債之
本旨提出給付，即應依系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，對原告負擔不完全給付之損害賠償責任，是原告此部分主張，自屬有據。
㈢原告又主張因被告羅興華債務不履行，致原告受有支出修補
工程瑕疵費用884萬6989元之損害，應負債務不履行之損害賠償責任等語。被告否認之，並辯稱縱然原告主張屬實，其所受損害亦僅為450萬元，且已罹於一年短期時效云云。
⒈經查原告將系爭廢棄物清除及改善工程公開招標，由訴外
人開陽公司以最低價得標承作，並與原告簽訂「國軍軍眷住宅公用合作社工程採購契約」（下稱系爭工程採購契約），且系爭廢棄物清除及改善工程全部於95年8月24日完工驗收完畢，業據其提出系爭工程採購契約影本一份為證（本院卷一第46至63頁），並為被告羅興華所不爭執，堪信為真實。原告另主張因被告羅興華不完全給付所受之損害為884萬6989元，亦據其提出開陽公司出具之統一發票影本六紙（下稱系爭統一發票）及「凌雲五村回填土改善工程加減帳明細表」、「台北市南港『凌雲五村』回填土內含營建廢棄物處理清單明細」（均下稱系爭明細表）影本各一份為證（本院卷一第64至66頁、卷二第12至13頁）。被告羅興華則否認系爭明細表之真正，並辯稱：依系爭工程採購契約附件即「國軍軍眷住宅公用合作社廠商訂約總價單」所示訂約總價僅為450萬元，而系爭統一發票所示金額總計卻為884萬6989元，二者金額不一致云云。
⒉按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。經查原告係於95年9月28日提起本件訴訟（本院卷一第5頁），同日即提出原證９即系爭工程採購契約、與原證10即系爭統一發票，而被告羅興華於95年11月8日提出民事答辯㈠狀（本院卷一第144頁），並未就該等契約與統一發票所示金額不一致等情，提出「否認工程追加減」之攻擊方法；嗣經本院於95年12月25日命兩造提出爭點整理狀後（本院卷二第1頁），原告於93年1月23日提出爭點整理狀（本院卷二第5頁），並同時提出附件即系爭明細表，而被告羅興華於95年5月2日提出民事答辯㈡狀（本院卷二第41頁），仍未就上開金額不一致與上開附件即系爭明細表之真正等情，提出「否認工程追加減」之攻擊方法；則依上開訴訟程序，原告自信賴被告不再提出新攻擊方法。是被告於96年5月15日本院言詞辯論時始提出新攻擊方法，否認系爭工程採購契約有工程追加減情事（本院卷二第66頁），而原告在言詞辯論期日復行使責問權，主張被告未於言詞辯論期日前提出此攻擊方法，則被告顯屬逾時提出攻擊方法，並有礙原告之防禦及訴訟終結，應予駁回。從而原告本於系爭工程採購契約、統一發票與明細表，主張其受有損害共884萬6989元，應屬有據。⒊末按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段
定有明文。經查原告與被告羅興華所簽訂之設計監造委託契約書，其性質為委任契約，並非承攬契約；而被告羅興華並未依約履行監造義務，自應對原告因此所受損害884萬6989元，負擔不完全給付賠償責任；且原告該項損害賠償請求權之行使，尚未罹於15年消滅時效。是原告此部分之主張，為有理由。被告辯稱罹於時效云云，並無理由。
八、綜上所述，原告本於承攬契約與民法第493條第2項規定，對於被告宏固公司、利嘉公司、鴻基公司主張瑕疵修補費用償還請求權，已罹於一年短期時效，是宏固公司、利嘉公司、鴻基公司為時效抗辯並拒絕給付，應屬有據，原告此部分主張，並無理由。又原告本於系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，主張不完全給付損害賠償請求權，請求被告羅興華給付884萬6989元及法定遲延利息，則為有理由。從而原告請求被告羅興華給付884萬6989元及自95年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之金額及遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。兩造就原告勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
民事第六庭法 官 邱 琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
書記官 池東旭