臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第271號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 戊○○訴訟代理人 鄧國璽律師被 告 中環營造有限公司法定代理人 甲○○被 告 冠蘊營造有限公司法定代理人 乙○○被 告 眾揚營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟陸佰肆拾柒萬伍仟陸佰拾壹元，及其中被告中環營造有限公司部分自民國九十五年十月三十日起，被告冠蘊營造有限公司部分自民國九十五年十月三十一日起，被告眾揚營造有限公司部分自民國九十五年十月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰肆拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告眾揚營造有限公司如以新台幣壹仟陸佰肆拾柒萬伍仟陸佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書為之。民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造間簽訂承攬契約書第20條第3項約定，兩造合意以本院為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件損害賠償之訴，核與首揭規定尚無不合。
二、被告中環營造有限公司、冠蘊營造有限公司未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣伊與被告中環營造有限公司（下稱被告中環公司）於民國94年9 月27日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），將「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」中之裝修工程（下稱系爭工程）交由被告中環公司承攬，雙方約定工程總價為新台幣（下同）62,524,389元，被告中環公司並邀同其餘被告為系爭工程之保證廠商。詎被告中環公司自95年3 月起即未再進場施工，經伊於95年3 月17日發函催告其進場施作，並於同年3 月23日發函催告保證廠商即被告冠蘊營造有限公司、眾揚營造有限公司（下各稱被告冠蘊公司、被告眾揚公司）進場施作，均未獲置理；伊隨即於95年3 月28日發函被告中環公司，以被告中環公司延誤履約期限、無正當理由而不履行契約，及未依契約規定履約，經通知仍未改正為由，依系爭契約第24條第1項 第5 款、第8 款、第11款規定終止系爭契約，並同時發函催告被告冠蘊公司、眾揚公司進場履行保證責任，仍未獲置理。嗣被告眾揚公司於95年4 月17日發函原告陳稱欲進場履行保證責任，後又以未符規定為由退場。原告為免工程延宕，分別於95年6 月15日、6 月21日、6 月29日、7 月7 日、7 月18日、
7 月25日、7 月27日再將系爭工程招標，最後於95年7 月27日經比價決標由第三人聖騰室內裝修企業有限公司（下稱聖騰公司）以79,000,000元標得，與先前發包被告中環公司之差額損失為16,475,611元。系爭契約既因可歸責於被告中環公司原因終止，被告冠蘊公司、眾揚公司不僅為保證廠商且為連帶保證人，伊業洽請其他廠商承攬系爭工程，則伊因此受有前開差額損害，依系爭契約第12條第3 項及第24條第5項規定，被告應連帶賠償該等損失，並聲明：如主文第1項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告中環公司、冠蘊公司未於言詞辯論期日到場、亦未提出書狀作何陳述。
三、被告眾揚公司則以：依營造業法第4 條第1 項規定，營造業非經許可，領有登記證，並加入工會，不得營業。建築法第14條並規定，建築物之承造人以依法登記開業之營造廠商為限。查原告係依據國軍退除役官兵輔導條例第5 條及輔導委員會組織條例第16條所成立之附屬事業機構，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心組織規程第2 條規定，原告核定業務範圍多屬勞務性質，且設立性質非營利事業，其申請辦理營造業登記即有違營造業管理規則第3 條規定意旨，故不得辦理營造業登記。而法律行為違反強制或禁止規定者無效，民法第71條定有明文。本件原告既非領有登記證之營造業者，本不得承攬工程營造業務，故原告與國防部軍備局工程營產中心簽訂之「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」契約即因違反法律強制規定而無效，又保證契約為從契約，從屬於主契約有效為前提，主契約既已無效，保證契約亦當然無效，故被告無須負連帶賠償責任。其次，被告依營造業管理規則第5 條、第7 條規定係登記為丙等營造業，而依營造業法第23條規定，營造業承攬工程應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理，其一定期間內承攬總額，不得超過淨值20倍，其目的在避免營造業者無限量承攬工程，造成履行契約之困難，故以法律強制規定營造業之承攬限額，而構成契約自由之限制。雖依同法23條第
2 項規定，承攬造價限額計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等應由中央主管機關訂定相關辦法明確之，惟依內政部94年10月27日台內營字第0940086317號函釋，於該辦法發布前，原營造業管理規則第16條規定仍應據以辦理。則以被告身為資本額僅3,000,000 元之丙等營造業者，根本不具備系爭契約履約廠商之資格，故該履約保證約定對被告應屬無效。末依民法第92條、第93條規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得於發現詐欺後1 年內撤銷意思表示。被告簽署系爭契約之履約保證，係應被告中環公司負責人甲○○所請，惟當時伊僅將系爭契約載有連帶保證人欄之單頁交付被告簽署，並告知系爭工程為1,000 餘萬元之小工程，其時原告對保代表亦因對保程序瑕疵未到場說明及見證保證契約約定內容，致被告遭詐欺而陷於錯誤簽署為履約保證人，被告係至95年3 月間接獲原告存證信函後始知系爭工程金額高達6,000 餘萬元，被告已於95年6 月8 日發函原告撤銷履約保證契約，並敘明無法履行保證責任之理由。爰聲明: 駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
五、查原告與被告中環公司於94年9 月27日訂立承攬契約書，由原告將其自第三人國防部軍備局工程營產中心承攬之「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」中之裝修工程再分包由被告中環公司承攬，被告冠蘊公司、眾揚公司則為系爭工程之履約保證廠商暨連帶保證人，系爭工程總價為62,524,389元。被告中環公司自95年3 月起即未再進場施工，原告曾於95年3 月17日、23日發函催告其進場施作，並於同年3 月23日發函催告保證廠商即被告冠蘊公司、眾揚公司進場施作，又於95年3 月28日發函被告中環公司，以被告中環公司延誤履約期限、無正當理由而不履行契約，及未依契約規定履約，經通知仍未改正為由，依系爭契約第24條第
1 項第5 款、第8 款、第11款規定終止系爭契約，並同時發函催告被告冠蘊公司、眾揚公司進場履行保證責任，其中被告眾揚公司於95年4 月17日發函原告表示欲進場履行保證責任，後又於同年6 月8 日以履約保證契約違反強制規定為由，發函原告表示將退場，原告乃分別於95年6 月15日、6 月21日、6 月29日、7 月7 日、7 月18日、7 月25日、7 月27日再將系爭工程招標，最後於95年7 月27日經比價決標由第三人聖騰公司以79,000,000元標得，原告並於95年8 月1 日與第三人聖騰公司簽訂承攬契約書等情，業經原告提出核與所述相符之承攬契約書2 份、存證信函4 紙、被告眾揚公司所發函文2 紙、開標紀錄7 份（均影本）為證，且為到場被告眾揚公司所不爭執，而被告中環公司、冠蘊公司未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執，堪信原告上開主張為真實。
六、本件原告起訴請求被告就伊再招標工程總價差額損失負連帶賠償責任，但為被告眾揚公司所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭執要點應在於：㈠系爭契約是否因原告不得承攬營造業務而無效？㈡系爭契約是否因被告眾揚公司資格不符而無效？㈢系爭契約是否業經被告眾揚公司撤銷而失其效力？茲分述如下：
㈠查原告係依據國軍退除役官兵輔導條例第5 條及輔導委員會
組織條例第16條所成立訂有組織規程之附屬事業機構，其組織規程業奉行政院核定，且非屬獨資組織或廠商，自無需依營造業法相關規定申請營造業許可、登記，即具得參與工程投標廠商之資格（內政部92年8 月5 日台內營字第0920009228號函文參照），是原告向第三人國防部軍備局工程營產中心承攬「國立陸軍高中94年度校園後續整建案建築暨土木工程」並簽訂承攬合約，並無何違反強制或禁止規定而無效之情形，自不影響原告與被告間系爭契約之效力。被告眾揚公司抗辯系爭契約因原告不得承攬營造業務而無效云云，容有誤會。
㈡按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並
不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。營造業法第23條雖明訂：「營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理；其一定期間承攬總額，不得超過淨值20倍」。惟揆其立法意旨係為避免營造業者無限量承攬工程，造成履行契約之困難，且營造業者違反該項規定者，僅主管機關得按其情節輕重，予以警告或3 個月以上、1 年以下之停業處分，如於5 年內受停業處分期間累計滿3 年者，廢止其許可，亦有同法第56條規定可資參照，則營造業法第23條規定僅主管機關為便於行政管理之取締規定，而營造業管理規則業於94年10月27日廢止，其中第16條關於營造業登記等級及承攬限額之規定，核亦屬上開行政管理之取締規定，均非效力規定，自無民法第71條規定之適用，故營造業者違反營造業法第23條或營造業管理規則之規定而承攬工程，其承攬工程之行為並非無效。況被告眾揚公司僅係系爭工程履約保證廠商暨連帶保證人，並非系爭工程之承攬人，系爭工程總價縱有超逾其資本額甚多，或被告眾揚公司無力承作情形，尚不影響其依約應負之連帶保證責任。是被告眾揚公司抗辯系爭契約因其資格不符而無效云云，核無依據。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院44年台上字第75號著有判例可資參照。
被告眾揚公司抗辯其係受詐欺始為履約保證之意思表示，但為原告所否認，而被告眾揚公司迄本件訴訟終結猶未就此節舉證以實其說，且其先後於95年4 月17日、同年6 月8 日發給原告函文僅提及：「現因中環公司已無法依約施作，本公司為上揭契約之連帶保證廠商，現願依上揭承攬契約書規定接辦接續工程，並訂於95年5 月進場施作」、「系爭工程已逾越本公司所能承攬之最高限額，故該履約保證契約因違反營造業管理規則之強制規定而無效，依前述說明，本公司已無擔保旨揭契約履行之義務」等語，有該等函文在卷可稽，並無提及有何受詐欺情事，亦無向原告撤銷其受詐欺所為之意思表示之意，故被告眾揚公司抗辯其係受詐欺而為意思表示，因該意思表示業經撤銷故無須負保證責任云云，亦無可採。
七、再依系爭契約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款規定：「廠商履約有下列情形之一者，甲方（即原告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：..... ⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。..... ⒏無正當理由而不履行契約者。..... ⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，本件被告中環公司既無故不履行契約，經原告催告後仍未履行，被告冠蘊公司、眾揚公司亦經原告催告後未進場施作履行保證責任，則原告據上開約定終止系爭契約，核屬有據。又依系爭契約第12條第2 項、第3 項、第14條第9 項及第24條第5 項規定: 「乙方（即被告中環公司）應於簽訂合約時，提供同業廠商2 家為履約保證人，負連帶保證責任。」、「倘乙方不能履行合約規定，造成終止合約或解除合約而發生一切義務，連帶保證人（即被告冠蘊公司、眾揚公司）應連帶無條件負起賠償甲方全部損失之責任，並願拋棄先訴抗辯權」、「乙方未經甲方允准不得擅自無故停工、或未能配合預定進度施工，影響甲方正常工進及計價。經甲方通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，甲方得解除乙方合約，並終止結算各項工程款。倘連帶保證人放棄本合約未完成部分之承接權時，甲方得以自辦或另洽其他廠商接辦，以繼續本合約未完成部分之工作。其因此所增加的費用，由乙方尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金支付。如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負清償責任。如因此而造成甲方之損失，乙方應負損害賠償之責。」、「甲方得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付廠商，如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方」，本件原告於與被告終止系爭契約後，復於95年7 月27日將系爭工程交由第三人聖騰公司承攬，約定工程總價為79,000,000元，與先前發包被告中環公司之工程價款差額為16,475,611元，已如前述，則原告依上開約定，自得請求被告3 人就上開差額損失負連帶賠償責任。綜上所述，原告依系爭契約約定，請求被告連帶給付16,475,611元及自起訴狀繕本送達被告翌日，即其中被告中環公司部分自95年10月30日起、被告冠蘊公司部分自95年10月31日起、被告眾揚公司部分自95年10月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
參、假執行之宣告：本件原告及被告眾揚公司均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告准、免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所提出證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書記官 趙郁涵