臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第285號原 告 國立中正大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 藍瀛芳律師複 代理 人 黃鈺媖律師被 告 喻肇川即喻肇川建築師事務所訴訟代理人 黃虹霞律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴狀記載請求被告喻肇川建築師事務所為合夥組織，應與被告喻肇川連帶給付原告新臺幣（下同）2835萬4547元及自95年1月23日起至清償日止計算之法定利息（見本院卷第6頁），嗣以被告喻肇川建築師事務所為被告喻肇川獨資，以書狀減縮應受判決之聲明，請求被告喻肇川建築師事務所即喻肇川應給付上開金額（見本院卷第142 頁），核原告所為應屬聲明之減縮，揆諸前開法條所示，並無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊前委由被告設計校內體院管新建工程（下稱系爭工程），惟系爭工程卻因被告合約設計數量不足，致原告遭系爭工程之承包商寶固營造股份有限公司（下稱寶固公司）請求賠償，經中華民國仲裁協會作成仲裁判斷，認為系爭工程卻因被告疏忽導致數量設計不足、項目估列錯誤等疏失，判定原告須賠償包商寶固公司損失8742萬3627元，並自民國88年7月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，系爭仲裁判斷經原告提起撤銷仲裁判斷之訴，業經最高法院以94年度台上字第248號判決原告敗訴確定。依兩造設計委任合約第4條規定：「受任人應善盡設計監造之責，如因受任人之疏忽，導致數量估列錯誤，致使委任人蒙受損失，受任人應負一切責任」，被告自應就關於工程漏項賠償遲延利息之支出包括：①工程單價分析表上漏列工程項目壹─12回填土至伍─84之工程款計1605萬6477元；②原合約數量不足追加款計6077萬6390元；③變更設計應追加工程款計472萬7679元，共計8156萬546元，而自88年7月14日起至原告實際給付承包商之日即94年3月28日共2085天，所衍生遲延利息共計2329萬5033元。另原告為防禦權利必要，不得不支出：①仲裁費（含鑑定費用73萬4210元）；②撤銷仲裁判斷一審至三審裁判費各87萬4239元、131萬1357 元、144萬2490元；③執行費61萬7218元；③第三審律師酬金8萬元。經原告於95年1月23日向被告請求因設計疏漏之全部損害賠償遭拒，爰依民法第227條、第544條規定請求被告損害賠償等語。併聲明：㈠被告應給付原告2835萬4547元及自95年1月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造委任契約書第4條約定，所稱應由被告負損失責任之數量估列錯誤，係以該數量估列錯誤已生結構安全顧慮者為條件，系爭建物結構安全無虞，原告復未主張或舉證證明系爭建物有結構安全顧慮情事，即無援引系爭契約書第4條作為請求損害賠償之依據；且被告並非系爭仲裁判斷當事人，該仲裁判斷對被告並無既判力，且原告自承該仲裁判斷不當，故提起撤銷仲裁判斷之訴，故系爭仲裁判斷內容不足以作為不利被告之認定；原告執系爭仲裁判斷主張被告應負擔由原告自88年7月14日起支付予訴外人寶固公司之遲延利息，然系爭仲裁判斷就何以認定原告應自該日起支付遲延利息，並未敘明理由，但未見原告於撤銷仲裁判斷之訴為主張，此係肇因原告疏失，且不予給付寶固公司價款，係出於原告自己判斷，非肇因被告設計疏失，原告縱受有遲延利息損失，亦與被告行為無相當因果關係；另仲裁費用支出係原告與寶固公司間仲裁合意而生，因而衍生撤銷仲裁判斷之訴之訴訟費用、執行費、律師酬金等，均非必要支出，亦與被告設計疏失無必然關連等語置辯。併聲明：㈠如主文第1項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告委託被告設計校內體育館興建工程，依契約第1條第2項
、第3項規定，受任人應根據規劃設計圖說完成編定預算書（含工程數量計算書、單價分析表及工程項目詳細表等）；第4條規定：受任人應善盡設計監造之責，如因受任人之疏忽，導致數量估列錯誤結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符等，致使委任人蒙受損失，受任人應負一切責任。
㈡系爭工程與包商寶固公司發生糾紛，經仲裁協會於90年8月
16日以89年度仲聲仁字第6號判斷書判斷原告應給付寶固公司8742萬3627元，並自88年7月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢原告不服仲裁，提起請求撤銷仲裁判斷訴訟，經本院於91年
6月11日以90年度仲訴字第23號判決原告之訴駁回；嗣臺灣高等法院於92年3月18日以91年度重上字第303號判決上訴駁回；經最高法院於94年2月3日以94年度台上字第248號判決原判決關於駁回上訴人（即原告）請求撤銷中華民國仲裁協會89年度仲聲仁字第6號仲裁判斷關於命上訴人給付中庭樓板滲水裂縫灌注EPOXY修補工程款45萬600元及百分之五加值型營業稅2萬2530元暨應返還逾期罰款之百分之五加值型營業稅6萬2473元等本息與負擔該等仲裁費用部分之上訴，及該訴訟費用部分廢棄。
四、本件爭點如下：㈠被告有無違反兩造合約第4條情形？㈡原告有無受有損失？㈢被告有無不完全給付或處理委任事務有過失情形？
五、本院之判斷：㈠就爭點一部份：
⒈按債務不履行，債務人所以應付損害賠償責任，係以有可歸
責之事由存在為要件。故債權人苟能證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，始得請求債務人負債務不履行責任。
⒉原告主張其委託被告設計校內體育館興建工程，依兩造契約
第1條第2項、第3項規定，受任人即被告應根據規劃設計圖說完成編定預算書（含工程數量計算書、單價分析表及工程項目詳細表等），業經其提出委任契約書可稽（見本院卷第
10 至17頁），復為被告所不爭執，堪信為真實，是兩造存有委任契約關係。原告主張被告違反契約書第4條規定，未善盡設計監造之責，因受任人之疏忽，致使委任人蒙受損失云云，然為被告所否認。依兩造契約書第4條規定：「受任人（即被告）應善盡設計監造之責，如因受任人之疏忽，導致數量估列錯誤結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符等，致使委任人（即原告）蒙受損失，受任人應負一切責任」，是原告因否負債務不履行責任，應以其有無數量估列錯誤，導致營建商依此設計圖說施工後，建構物之結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符，導致營建商無從依此圖面設計完成建構物，須一部或全部拆除重建，致使原告受有損害資為判斷。
⒊原告主張依據前揭仲裁庭判斷，被告應依兩造契約書第4條
就原告因此額外支付單價分析表漏列工程項目工程款、原合約數量不足之追加款、變更設計追加工程款及上開款項遲延利息等負責，惟查：
①依原告提出前揭仲裁判斷書將漏列工程項目及其數量送請臺
灣省結構技師公會鑑定，固認為壹─12回填土部分、貳─27鋼構桁架基腳灌漿工程、貳─30RC圓柱頂版埋設、貳─32桁駕合成橡膠支承墊、貳─33頂力樑施作、肆110.111.112.11
3.114帷幕牆鐵建工程、肆─115斜背封簷鋁包板、肆─116.
117.118鋁包板、肆─119帷幕牆與RC牆連結錨栓、伍─82牆面轉角伸縮縫橡膠墊塊、伍─83預拌混凝土、伍─84預拌混凝土等項目，屬於漏項工程項目（見本院卷第106頁反面至109頁），惟上開所稱「漏列工程項目」，係仲裁庭依據鑑定機構對照系爭工程原合約設計圖、工程標單、施工圖及數量計算資料查核結果所為判斷（見本院卷第106頁反面），並未就上開漏列項目是否導致系爭建物結構有安全顧慮加以判斷。
②另就原合約數量不足之追加款，係依鑑定機構以相對人（指
原告）與聲請人（指寶固公司）所提之數量計算書（相對人提供混凝土、模板及鋼筋三部分；而聲請人提供本部分有關之所有數量計算書）與原合約設計圖、施工圖面進行比對及查核，其中鋼構部分除依據原設計圖面外，亦參照相關施工圖面，而該施工圖面係根據設計圖所繪製之實際製造詳圖，核算所得結果並連同聲請人所提交之計算式（除混凝土、鋼筋、模板另由電腦分別列表核算外）均一併臚列於鑑定報告中，仲裁庭在給予充分時間讓雙方進行會算，而仍未獲致共識後，乃決定仍以鑑定報告結果作為判斷之根據（見本院卷第111 頁），上開數量短少是否對系爭建物結構有安全顧慮，亦非仲裁庭斟酌範疇。
③至於變更設計追加工程款部分，仲裁庭略以：聲請人（即寶
固公司）所提變更設計皆有建築師之變更設計圖及變更指示，並有變更設計之工料分析可證，期間聲請人亦曾於85年7月22日函請相對人之代理人即被告辦理變更設計之議價手續未獲准許，及被告所指示施作之各該變更部分，依內容判斷亦非工程慣例所應為者，認定變更設計追加工程款共計472萬7679元（見本院卷第112頁），並未敘明變更設計之原因，究係業主指示、情事變更，或其他情事所致，遑論該變更設計既經被告提出變更設計圖及變更指示，寶固公司依此變更設計完工，仍難謂系爭建物之結構有安全顧慮。
⒋綜上，僅依原告所提上開仲裁判斷，尚難認為被告有違契約
第4條情事，既查無被告違約情形，則原告遲延給付上開款項，究與被告是否善盡受任設計之責有何關連，即非無斟酌餘地，原告復未舉其他證據以供本院審酌被告確有違反兩造契約第4條情事，是原告此部分主張，即無足取。
二、就爭點二部份：⒈本件原告將系爭工程發包予寶固公司，依寶固公司與原告簽
訂「國立中正大學體育管新建工程（建築部分）工程契約」之「營繕工程標單」附註記載「投標人今願承包貴校上項工程，總價為新臺幣伍億捌仟貳佰萬元整」，又依工程投標須知第9條決標第1款：「標價以總價為憑並以總價決標（減價、比價亦同）經開標後以核定底價以下最低標為得標對象」等情，此有原告提出中華民國仲裁協會89年度仲聲仁字第6號判斷書理由欄程序事項第3點敘述綦詳（見本院卷第103頁），並為兩造所不爭執，可知本件工程契約採總價承包，原則上由承包商寶固公司依業主即原告委請被告設計之圖說、規範自行訪價以為投標價之基礎，俟得標後，本於責任施工、盈虧自理之原則，遵照業主所定之圖說、規範完成系爭建物後，業主即原告依契約所定總價款給付承包業者即寶固公司。倘原告委請被告設計之圖說、規範或工程單價分析表所臚列工程項目若有漏列或變異，致使包商投標價之基礎變動，承包商非不得依公平原則及誠信原則核實給付，以求總價承包合約執行上之公平合理，兩造亦約定工程施工過程中，如因故必須變更，必須徵得委任人同意始得變更施工，否則，倘因此而增加之工程款應由受任人負責，此觀系爭契約書第1條就受任人受委任工作事項中現場工程監造事項規範甚明。
⒉本件被告縱於其受委任提出之設計圖說漏列上開項目，或原
合約模版、混凝土、鋼筋數量不足，或辦理變更設計屬實，惟系爭建物並無寶固公司依此設計圖說施工，建物之結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符，導致寶固公司無從依此圖面設計完成建構物，須一部或全部拆除重建，致使原告受有損害之情形，抑且系爭建物業已完工而由原告使用中，仲裁庭上開判斷書判命原告給付者，均係就寶固公司針對上開原工程單價分析表漏列仍加以施作，或施作期間變更之工程項目，或補足原設計圖說規劃模板、混凝土、鋼筋數量之對價工程款，並非原告財產法益上受有何不利益，亦難謂原告受有何損害可言。
⒊至原告提出仲裁費用支出係依原告與寶固公司間仲裁合意而
生，因此所生撤銷仲裁判斷之訴之訴訟費用、執行費、律師酬金等，均係本於原告自己判斷主張權利提出訴訟，難謂係因被告提出之單價分析表漏列工程項目、原合約數量不足，或變更設計追加工程款所致，而無相當因果關係，從而，原告就此支出請求賠償云云，亦乏其據，無足可取。
㈡就爭點三部份：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。而不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之。查本件被告受任提出之設計圖說雖有漏列部分工程項目，或原合約模版、混凝土、鋼筋規劃數量不足，或有辦理變更設計等情屬實，然系爭建物並無寶固公司依此設計圖說完工後，建物之結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符，導致寶固公司無從依此圖面設計完成建構物，須一部或全部拆除重建之情形，即難謂被告提出不符債之本旨之圖說、設計，則原告主張被告有不完全給付情形，尚無可採。
⒉又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。本件被告所提出設計圖說，縱有上述各種情形屬實，原告既未舉證證明寶固公司依此設計圖說完工後，建物之結構有安全顧慮，或圖面設計與現址不符，導致寶固公司無從依此圖面設計完成建構物，須一部或全部拆除重建，致使原告受有損害之情形，業如前述，則原告主張被告處理委任事務有過失，應負損害賠償責任云云，亦無足取。
六、綜上所述，原告主張被告違反兩造契約第4條，依民法第277條、第544條請求被告應給付原告2835萬4547元及自95年1月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書記官 曾寶生