臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第308號原 告即反訴被告 卯豐工程企業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 顧慕堯律師複代理人 丁○○被 告即反訴原告 盛廷股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃子素律師當事人間請求給付工程款事件，經本院於中華民國97年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬捌仟壹佰肆拾伍元，及自民國九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本訴部分判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾伍萬捌仟壹佰肆拾伍元或同面額之合作金庫南汐止分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰伍拾叁萬陸仟伍佰陸拾肆元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
反訴部分判決關於反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣捌拾伍萬元或同面額之合作金庫南汐止分行無記名可轉讓定期存單為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣貳佰伍拾叁萬陸仟伍佰陸拾肆元或同面額之合作金庫五甲分行無記名可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。
㈠又觀諸同法第二百六十條第一項規定，所謂本訴之標的及其
防禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決參照）。
㈡本件原告本於兩造間承攬契約關係，請求被告給付積欠之工
程款及代墊之材料費用、運費；被告則抗辯原告已溢領工程款，更因施工人員未遵守工地規則，以致於被告遭訴外人業主臺灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）處以罰款新台幣（下同）35,150元，另被告有為原告墊付電鍍費74,755元等情，而提出抵銷抗辯（見本院卷一第176頁）。嗣被告則於民國96年11月21日以其已溢付原告工程款項，惟原告仍未依約定期限施作完工，且數度無正當理由罷工，更向訴外人台化公司誣指係因被告未支付工程款，致被告與台化公司提前終止契約，此係可歸責於原告之事由，其對於原告有契約所定工程進度落後、給付遲延之損害賠償債權，及有為原告代墊之電鍍費、業主罰款之債權為由，提起反訴（見本院卷一第300至312頁）；同時撤回本訴部分所為上開抵銷抗辯（見本院卷一第314頁背面）。經查，本件本反訴所生爭執，悉以兩造間工程合約所生相關爭議為基礎，況兩造在本件訴訟前階段即對原告有無工程進度落後及其實際完工結算數量等各節，詳為攻擊防禦，被告反訴所執原因事實在其本訴之訴訟前階段則已提出用作為抵銷抗辯，故堪認反訴之標的與本訴之防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料在反訴亦可再相互利用。是依民事訴訟法第二百六十條第一項規定，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；再者，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二項定有明文。查：
㈠本訴部分：原告起訴時係聲明請求被告給付2,200,220元本
息（見本院卷一第31頁），嗣在訴狀送達後，先於本院民國96年3月13日言詞辯論期日減縮其應受判決事項聲明為被告應給付原告1,506,095元本息（見本院卷一第155頁），再於97年4月7日減縮應受判決事項之聲明為被告應給付原告1,151,067元本息（見本院卷二第181頁）。
㈡反訴部分：反訴原告提起反訴時，係聲明請求反訴被告給付
5,511,799元（見本院卷一第300頁），嗣在97年7月23日以書狀減縮其應受判決事項之聲明為：反訴被告應給付反訴原告4,977,732元（見本院卷二第239頁）。
㈢因原告即反訴被告、被告即反訴原告各自所為訴之變更，並
未變更其訴訟標的，所持請求權基礎仍然同一，均屬於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所定減縮應受判決事項之聲明，依前開法條規定，應准許原告、反訴原告所為訴之變更，併此敘明。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告於95年1月中旬向業主台化公司取得「合成酚廠廢水處
理改善設備配管工程」之施作資格，並將其中配管預製、配焊組裝、支撐製裝等工程分包與原告（下稱系爭工程），兩造在95年2月17日簽訂工程合約書，約定被告提供工程所需材料，由原告進行13,234DB之碳鋼管配管預製、配焊（每DB為610元），及5.7噸（MT）之鋼管支撐製裝（每噸4,100元）；工程款則係按工資加計15﹪工資管理費後之總額計價，總計六項施工項目工資為8,721,900元、加上工資管理費1,308,285元，約定原告承攬報酬總價為10,030,185元，原告依約應於95年4月30日完工。
㈡被告就系爭工程依約除須提供鋼管外，尚須提供鋼管支撐材
料、墊片、電焊焊條、螺絲、螺帽、法蘭組等材料，被告與業主台化公司間之契約則約定由業主提供鋼管、電焊焊條、螺絲、螺帽、法蘭組等材料，至於鋼管支撐材料則由業主提供費用、由被告購買，此由被告與台化公司間承攬合約所附材料及施工細目表區分「供料」（即業主應提供之材料）、帶料（即業主提供費用，由被告購買之材料）可得而知；上述鋼管支撐材料係由被告與業主台化公司約定在帶料一項，其餘則約定在供料部分。惟被告自95年3月7日始開始提供系爭工程所需鋼管，並委請原告代為採購支撐材料及墊片，且因支撐材料需經電鍍，被告遂再委請原告僱車運送墊片至電鍍廠商處電鍍，電鍍費用由被告直接給付電鍍廠商，原告因此遂代被告墊付運送費用。
㈢系爭工程進行期間，被告數度未能依約給付工程款與原告，
原告及其他分包商訴外人禾益工程行等為避免損失，即暫停施作並請業主協調，幾經協調後，被告方陸續給付工程款。其後，系爭工程工期經台化公司同意展延至95年6月30日，而因業主發現被告承攬台化公司之系爭工程，實際上並未派有施工人員進行，另被告似以高於自身承包價格轉包與原告，因此，業主台化公司擬追減對於被告之發包，並就未完工部分另行發包，兩造遂於95年6月30日合意終止工程合約之契約關係，被告並同意由台化公司辦理工程結算及改包事宜，系爭工程未完工部分則改由業主台化公司直接交原告承攬施作，原告與台化公司就後續承接之系爭工程未完工部分訂有承攬契約關係。
㈣詎被告尚有工程款即報酬、代墊材料費用等款項尚未給付與原告，原告請求之款項及金額如下：
⒈碳鋼管配焊組裝完成之費用：
依業主台化公司結算結果，原告已完成碳鋼管配焊4,338DB，被告自應按工程合約約定之每DB610元單價，計付原告碳鋼管配焊組裝費用2,646,180元。
⒉工程安全衛生管理費用：
原告為履行兩造間工程合約之義務，遂於施工期間內派駐工地安全衛生管理人員潘家富、黃孝義進駐工地，以符合工程安全衛生管理義務，原告在契約期間內未曾因違約而遭被告或業主警告、處罰，被告自應依約給付工程安全衛生管理費用190,000元。
⒊困難度加成費及工資管理費：
兩造間工程合約附件估價單已就困難度加成費及工資管理費予以約定，其中困難度加成費係於合約締結前，由原告評估工程規模、難易後，經兩造合意而為約定；至於工資管理費則係以工資合計之15﹪計算，被告即應依約給付困難度加成費210,000元、工資管理費483,372元。
⒋原告代被告墊付之支撐材料費及運費：
承前㈡所述，原告已代被告墊付費用支出支撐材料費及運費共409,922元，被告自應依民法第五百四十六條第一項規定償還並計付利息。
⒌被告應給付之工程款及工資為工程安全管理費190,000元、
困難度加成費210,000元、碳鋼管配管預製及現場配焊組裝2,646,180元、碳鋼管支撐製裝176,300元，共3,222,480元，加計15﹪工資管理費483,372元，前述3,222,480元及483,372元應加計5﹪營業稅185,293元，總計被告應給付之工程款為3,891,145元（含稅）；另被告尚應給付原告墊付之材料費409,922元，扣除被告已給付之3,150,000元後，被告應再給付原告1,151,067元。
㈤為此本於兩造工程合約之契約關係，依工程合約第六條之約
定請求被告給付承攬報酬741,145元暨法定遲延利息，另依民法第五百四十六條第一項規定，請求被告給付材料代墊費用409,922元及利息等情。並聲明：
⒈被告應給付原告1,151,067元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告並未依約定期限施作完畢，且數度無正當理由罷工，並
誣指係被告未支付工程款所致；然此實係原告兩次請款均未提出詳細資料，亦未依約檢附相關單據，又當時所請款項完全超過實際工程進度所致。至於被告先行陸續支付原告第一次請款中之3,150,000元，係為求工程能繼續進行，且顧及原告需款周轉之說法。
㈡原告請求工程安全管理費190,000元，雖為工程合約之項目
，但原告實際上並未派駐合格安全衛生人員在現場，而係由被告派駐安全衛生人員張英森，故原告並未履行所負義務：又原告並未曾向被告提報黃孝義為其工程安全衛生管理人員，無權請求該筆費用。
㈢困難度加成費210,000元雖係工程合約項目，但系爭工程並
未發生施工困難度提高之情形，原告無請求此項費用之理。㈣碳鋼管配焊組裝之工程費部分，原告就其中3,648DB已上架
，但並未完全安裝完成，完成度應以90﹪計算方為合理；另有1,172DB未上架，其完成度應以45﹪為合理。再者，兩造原約定單價為每DB610元，但事後原告已同意改以每DB600元單價計價，並據此向被告請款，故以單價每DB600元計算後，原告就上述已上架、未上架之未完成碳鋼管配焊工程各僅得請求1,969, 920元、316,440元，共計為2,286,360元。
㈤原告訴請給付支撐材料費409,922元部分，為兩造間工程合
約所無之項目，且依工程合約第二十條第二款約定，原告本應自備支撐材料進行系爭工程之施作，無另外請求之理，此自被告應計付原告之配管預製及配焊單價每DB600元，已遠超過被告向業主得請領之單價每DB380元，即可得知原告請領之款項已內含材料費用，屬於連工帶料。亦即，除業主台化公司提供給被告之材料，例如：鋼管、支撐材料外，其餘皆係原告應自費自備之材料；何況被告未曾委任原告代為採購該等材料。而台化公司支付被告之全部鋼管支撐材料費僅137,280元，原告竟向被告請求409,922元，已超出合理範圍。再者，原告所提單據僅載明運送地點為「六輕」，此無法證明該等材料費用係為系爭工程所支出者。
㈥因原告自身財務狀況管控不佳，為取得資金週轉，以致請款
進度屢屢超前，甚而以罷工方式強迫被告在原告未達付款條件之情形下提前付款，故原告無權請領工資管理費。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院97年7月29日言詞辯論筆錄，卷二第248至248頁）：
㈠被告於95年1月中旬向業主臺灣化學纖維股份有限公司取得
「合成酚廠廢水處理改善設備配管工程」之施作資格，並將其中配管預製、配焊組裝、支撐製裝等工程分包與原告，兩造在95年2月17日簽訂工程合約書，約定被告提供工程所需材料，工程款則係按工資加計15﹪工資管理費後之總額計價，總計六項施工項目工資為8,721,900元、加上工資管理費1,308,285元，約定原告承攬報酬總價為10,030,185元，原告依約應於95年4月30日完工。
㈡兩造於95年6月30日合意終止工程合約之契約關係，系爭工
程未完工部分則改由業主台化公司直接交原告承攬施作，原告與台化公司就後續承接之系爭工程未完工部分訂有承攬契約關係。
㈢業主台化公司與被告曾於95年7月5日進行現場核對工程完成
量，並辦理結算截至95年6月30日為止之系爭工程已完工數量，製有會議記錄及合成酚廠廢水設備配管工程程結算表；認定當時系爭工程已完成數量，鋼管配焊為4,820DB，但台化公司按90﹪計算後，原告實際完工數量依台化公司核計結果確為4,338DB。
㈣被告業已給付原告工程款3,150,000元，含4,216DB之碳鋼配焊費用、支撐材料及墊片與運費。
㈤原告業已完成之碳鋼管支撐製裝4.3MT（噸），支撐材料已
入廠數量為8噸，故原告可請求碳鋼管支撐製裝部分之報酬為176,300元。
㈥被告確實已支付鋼管電鍍費用74,775元。
㈦原告確已支出材料費及運費409,922元。
四、本件本訴部分，經兩造於本院97年7月29日言詞辯論期日整理後（見本院卷二第248頁），兩造爭執之重點在於：
㈠原告主張就其已完工部分，被告應給付報酬3,222,480元，
是否有理由？⒈碳鋼管配管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）工程部
分，依兩造間約定，原告實際完成之數量是否確為4,338 DB？可得請求之報酬為若干？⒉工程安全管理費190,000元部分，被告抗辯原告並未實際派
駐合格安全人員於現場，故無權請求此項費用，是否有據？⒊系爭工程有無發生困難度提高之情形，而被告應否給付原告
困難度加成費210,000元？⒋原告得否請求就工程安全管理費、困難度加成費、碳鋼管配
焊完成之報酬、碳鋼管支撐製裝之總額再加計15﹪工資管理費？㈡原告主張被告曾委任其代為購買鋼管支撐製裝所需之支撐材
料、墊供鋼管等材料，並委由原告代為僱車送墊片至電鍍廠商電鍍（電鍍費用被告已支付給廠商），而應依民法第五百四十六條第一項規定償還原告所支出之必要費用409,922元及利息，有無理由？該等材料係應由原告自行備用或依約應由被告提供者？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告主張就其已完工部分，被告應給付報酬3,222,480元，
是否有理由？⒈碳鋼管配管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）工程部
分，依兩造間約定，原告實際完成之數量是否確為4,338 DB？可得請求之報酬為若干？⑴原告就此則主張：兩造在工程合約附件估價單所約定之計價
方式，並未以全部鋼管吊掛至屋頂後，始得請款為要件；又合約約定單價為每DB610元，被告不得擅以每DB600元計價等語。
⑵首先，關於原告應施作之系爭工程範圍，依兩造間工程合約
第三條約定，係以被告與業主台化公司間7PHD4P01所指定之範圍及配管工程為認定，有工程合約在卷可稽（見本院卷一第51頁）。又原告應施作之工程數量，在碳鋼管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）部分為13,227DB、每DB610元，碳鋼管支撐製裝部分則為5.7MT（噸），有兩造間工程合約附件之估價單可佐（見本院卷一第71頁），此當為兩造所不爭執者（承之㈠所載契約金額）。
⑶承攬契約之合意終止雖為契約行為，與法定或約定終止權之
行使係屬於單獨行為有異；前者係以第二次契約終止第一次契約，而非依一方意思表示終止契約，至於後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，無待他方當事人之承諾。然按，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決參照）。
⑷如兩造不爭執之事實㈡所載，兩造於95年6月30日合意終止
工程合約之契約關係，系爭工程未完工部分則改由業主台化公司直接交原告承攬施作，原告與台化公司就後續承接之系爭工程未完工部分訂有承攬契約關係；又原告主張其在兩造於95年6月30日合意終止工程合約當時，其所完成之碳鋼管配管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）工程之數量為4,338 DB一節，經業主台化公司於96年8月10日函覆本院稱：「本公司就盛廷公司實際施工數量於95年7月5日辦理結算…盛廷公司完成鋼管配焊共為4,338DB…」等語（見本院卷一第254頁）相符。
⑸被告固然辯稱：原告當時已焊接之4,820DB，其中3,648DB
已上架，但並未完全安裝完成，完成度應以90﹪計算方為合理，另有1,172DB未上架，其完成度應以45﹪為合理等語。
但查：
①證人乙○○即業主台化公司所屬臺灣塑膠工業股份有限公司
發包中心人員，亦在本院97年2月26日言詞辯論期日結證稱：「（提示台化公司96年8月10日函附件一，是否是這份文件？）是的，這個就是針對工程進度落後結算與被告所訂的約，本件工程進度落後而被告也不想做了，所以台化公司結算後另立新案給原告，附件一的合約是台化公司與被告公司結算工程進度的合約。」、「（問：碳鋼管的焊接部分有無區分已上架及未上架部分？）當時有進行清算，是與台化公司的專員梁永安、戊○○及被告公司張英森進行數量的結算，我們有區分有上架及未上架的部份，數量各為多少我記不清楚，被告原先承攬工程時就有約定承攬單價，因此結算單價是依照原承攬合約單價計算，再依被告結算工作量計價，未上架部分都是以主觀標準認定計價比例，如預製接管、焊接、最後上架、試壓合格，如果有上架且試壓合格就是百分之百計價給被告，如果未上架就計算以45或55百分比計價給被告，未上架部分的百分比是按主觀而非客觀的方式認定的。」、「我剛剛所提到的未上架按百分之45或55計價是經過台化公司與被告協議出來的，並非我個人主觀的意見」等語甚詳（見本院卷二第145、146頁）。
②而卷附兩造不爭執之95年7月5日被告與台化公司結算會議錄
音譯文亦記載所載原告當時所焊接完成之數量為4,820DB，但因尚有部分焊接完成後仍在地面上、未上架，有部分業已上架但尚未試壓等，故臺灣塑膠工業股份有限公司發包中心人員即證人乙○○在當日之結算會議中遂表示：「沒有上架算45﹪，放到架上已經焊好，對銲算是90﹪，剩下10﹪就是我們要試壓、清管、移管…所以說我們連在地面上的那些管子，還沒有上架的，算90﹪給你（即被告）」等情（見本院卷一第306頁）。此與被告前開所辯碳鋼管配焊完成數量之計算方式相近。
③可見，業主台化公司在95年7月5日兩造合意終止工程合約後
，曾與被告就當時已完成之工作數量進行結算，結算結果在區別已上架、未上架等各類情狀後，認定當時原告所完成之工作數量為4,338 DB。
⑹承此，原告在兩造於95年6月30日合意終止工程合約時，就碳鋼管配焊工程部分所完成之數量為4,338 DB，洵堪認定。
⑺又被告雖再抗辯：兩造間工程合約約定單價已自每DB610元
變更為以每DB600元計價等語。卷查，原告前曾於95年4月20日、95年5月20日向被告為第一、二次請款時，就碳鋼管配焊完成部分之計價自行填載為每DB600元，有原告提出之請款單附卷可證（見本院卷一第133、140頁）；然原告就此則稱其係誤繕。據查，觀諸被告於95年6月6日存證信函中之附件記載，被告就其已付原告3,150,000元（含稅）之款項，關於契約單價部分更表明「1口單價＝610元16DB＝9,760元」等詞（見本院卷一第151頁存證信函附件）。準此，尚難認兩造曾合意將工程合約中之碳鋼管配焊工程單價自每DB610元變更為以每DB600元計價，被告所辯，尚無足取。
⑻綜上各節，原告就碳鋼管配管預製及現場配焊組裝（含吊車
、發電機）工程部分，其實際完成之數量為4,338 DB，可得請求之報酬為2,646,180元。
⒉工程安全管理費190,000元部分，被告抗辯原告並未實際派
駐合格安全人員於現場，故無權請求此項費用，是否有據？⑴原告就此再陳稱：其在進行系爭工程期間係派駐公司員工潘
家富、黃孝義等人負責現場工作安全，其二人並分別具備丙種勞工安全衛生業務主管、缺氧作業主管等資格等語。
⑵經查，兩造於工程合約第十三條第㈡項約定：「乙方（即原
告）須指派安全衛生管理人員及具備工地主任銓定資格之人員…常駐工地負責施工督導及人員管理…」（見本院卷一第56頁），故原告負有指派安全衛生管理人員及工地主任在場監督管理工程之義務。
⑶原告先則陳稱：其確有指派潘家富、黃孝義等人負責現場工
作安全，其二人並分別具備丙種勞工安全衛生業務主管、缺氧作業主管資格等語，並提出結業證書為證（見本院卷一第142至143頁），此固為被告所否認者。
⑷但查，經本院向業主台化公司函詢後，該公司業於97年2月
18日函覆表示：「盛廷公司承攬本公司合成酚廠廢水處理改善設備配管工程（7PHD4P01），施工期間由下包商卯豐公司派駐工地負責人及安全衛生管理人員為黃孝義先生，施工期間均依規定到場。」乙節綦詳（見本院卷二第42頁）。足見，原告確實已履行工程合約第十三條第㈡項約定所負義務無訛。
⑸然而，原告已在本院96年5月22日言詞辯論期日自陳：「估
價單第一、二項工地安全衛生管理、困難度加成費兩造當初在締約時，是以工程完工的前提來約定金額…」等語（見本院卷一第180頁），而如前開１之⑵、⑹所為說明，及兩造不爭執之事實㈤所述原告當時所完成之碳鋼管支撐製裝數量為4.3MT，足徵，原告就碳鋼管配焊組裝、碳鋼管支撐製裝各項工程部分，所完成之工作數量與兩造所約定應完成之工程數量，即在碳鋼管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）部分為13,227DB、碳鋼管支撐製裝部分為5.7MT，相去甚遠，亦即，原告尚未完成兩造間工程合約所約定之全部工作，堪以認定。
⑹茲既工程安全管理費190,000元係以工作全部完成為前提，
則在原告尚未完成全部工作之情形下，依約自無權請求被告給付此部分款項。
⒊系爭工程有無發生困難度提高之情形，而被告應否給付原告
困難度加成費210,000元？⑴原告對被告所為抗辯，陳述略以：困難度加成費係原告在系
爭工程合約締約前，實地勘查施工現場時，發現業主工廠之高地、廠房內部設置等因素將使施工困難，於締約時磋商提出，經被告同意後納入契約內，被告豈可以未發生施工困難度提高一詞，而拒絕給付此項費用等語。
⑵姑不論系爭工程有無原告所指施工困難度提高一事，但承前
開２之⑸、⑹之論述，在原告尚未完成全部工作之情形下，依約尚無權請求被告給付困難度加成費210,000元。⒋原告得否請求就工程安全管理費、困難度加成費、碳鋼管配
焊完成之報酬、碳鋼管支撐製裝之總額再加計15﹪工資管理費？⑴原告對被告所為抗辯再陳稱：兩造間工程合約係經合意提前
終止，並按業主核算工程進度計算工程款；何況業主計算與被告之每項工作單價均有再核算工資管理費，故被告不得扣除工資管理費等語。
⑵被告就此或辯稱：因原告自身財務狀況管控不佳，為取得資
金週轉，以致請款進度屢屢超前，甚而以罷工方式強迫被告在原告未達付款條件之情形下提前付款，故原告無權請領工資管理費等語。然而，兩造間約定之工資管理費係按原告所完成之工作可領工資等承攬報酬，按15﹪計算者，此依兩造間工程合約估價單所載金額即工資合計8,721,900元、工資管理費1,308,285元之金額推算，即可得知（1,308,285元8,721,900元＝15﹪），就此兩造迄未爭執。故被告前開所辯，與工資管理費可得請領之要件係屬二事，倘若被告有因原告罷工而受有損害，當應另思行使權利方是，是其所述尚難信取。
⑶因原告就碳鋼管配焊部分可得報酬為2,646,180元，就碳鋼
管支撐製裝部分可請求之報酬為176,300元（見三之㈤），共為2,822,480元，加計15﹪工資管理費423,372元，就上述報酬、工資管理費尚應加計5﹪營業稅162,293元（元以下四捨五入，下同），此為兩造所不爭者（見本院97年2月26日言詞辯論筆錄，卷二第143頁），總計被告應給付之工程款為3,408,145元（含稅）。原告主張被告應給付之承攬報酬加計營業稅後為3,891,145元，超逾前述數額部分，難謂有據。
㈡原告主張被告曾委任其代為購買鋼管支撐製裝所需之支撐材
料、墊供鋼管等材料，並委由原告代為僱車送墊片至電鍍廠商電鍍（電鍍費用被告已支付給廠商），而應依民法第五百四十六條第一項規定償還原告所支出之必要費用409,922元及利息，有無理由？該等材料係應由原告自行備用或依約應由被告提供者？⒈民法第五百四十六條第一項規定：「受任人因處理委任事務
，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，此項請求權人應為受任人。是以，若兩造間並未存有委任契約，則原告顯非正當之請求權人。
⒉首先，關於被告曾委任原告代為購買鋼管支撐製裝所需之支
撐材料、墊供鋼管等材料，並委由原告代為僱車送墊片至電鍍廠商電鍍（電鍍費用被告已支付給廠商）等有利於原告之事實，即兩造間存有委任契約關係一節，迄未見原告提出相關證據以為證明。是其本於委任契約關係，請求被告償還材料費用409,922元，洵屬無據。
⒊況且，民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定
，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，材料究竟應由承攬契約何方當事人供給，首應依當事人間之契約定之，如有不明，則應解釋契約，或者參酌交易慣例定之；一般而言，承攬人就定作人提供之標的物進行工作，並自行準備材料及零附件，極為常見，蓋承攬人基於其專業以及上下游供應市場之熟稔等，通常較能迅速以適當價格取得所需材料，而且承攬人亦較能控制所需材料及零件之品質。依民法第四百九十條第二項規定，對於報酬之計算，是否包括材料之價額，倘另有約定或習慣足以決定者，即無須適用本條項規定；此外，就材料價額計入為報酬一部之推定，承攬人主張材料價額不計入報酬，而另行對定作人請求時，應負舉證責任。
⒋卷查，兩造於工程合約第二十條第㈡項約定：「所有設備材
料及工具，除另有規定者外，概由乙方（即原告）購辦並須經甲方（即被告）所派監工人員之驗勘，認為合格者方得使用，不合格者須立即遷出場外，存場設備、材料及工具乙方須堆放整齊。」（見本院卷一第59頁），兩造間對於材料之供應，並未如被告與業主台化公司間工程承攬契約，有就材料之供應人、材料價格另行約定（參諸本院卷一第39至44頁明細表），顯見，並未就材料之提供另有約定，依民法第四百九十條第二項、兩造間工程合約第二十條第㈡項約定，原告所領之報酬當已就材料之價額包括在內。
⒌且查，被告應計付原告之配管預製及配焊單價每DB610元，
此已遠超過被告與業主台化公司間所約定之每DB380元單價（見本院卷一第44頁明細表「工資項次７」），是可查知原告請領之款項已內含材料費用，屬於連工帶料之性質。
⒍因之，原告主張被告曾委任其代為購買鋼管支撐製裝所需之
支撐材料、墊供鋼管等材料，並委由原告代為僱車送墊片至電鍍廠商電鍍，而應依民法第五百四十六條第一項規定償還原告所支出之必要費用409,922元及利息，因該等材料係應由原告自行備用者，自無理由。
六、綜上所述，被告應給付之工程款為3,408,145元（含稅），扣除被告前已給付原告3,150,000元後，被告應再給付原告258,145元；至於原告請求被告給付材料費用409,922元，不應准許。原告請求被告給付1,151,067元，超逾部分，難謂可採。從而，原告本於兩造工程合約之契約關係，依工程合約第六條之約定請求被告給付報酬258,145元暨自支付命令送達翌日即95年10月14日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息，為有理由，至超過部分，則難謂有據，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行，就被告聲請宣告免為假執行部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告在系爭工程期間內有溢領工程款、逾期等各事由，反訴原告得訴請其返還或賠償等，如下所述：
⒈反訴被告於95年4月20日、95年5月20日第一、二次請款時，
所稱之碳鋼管配焊完成數量4,960DB、4,528DB，均超過台化公司結算之數量；實則，反訴被告就其已完工部分僅得領取配焊工程款2,400,678元、鋼管支撐製裝費185,115元，共2,585,793元（含稅）之工程款，惟反訴被告竟虛報完工數量而向反訴原告請領取得3,150,000元之工程款，致反訴原告溢付564,207元之工程款，反訴被告應依民法第一百七十九條不當得利之規定返還。
⒉又反訴原告曾代反訴被告墊付電鍍費用74,775元，加計5﹪
營業稅後為78,514元，反訴原告自得依民法第三百十二條規定請求反訴被告支付。
⒊此外，反訴被告在工程期間未能依工程合約第二十三條約定
加強安全措施清潔環境、消除髒亂，致反訴原告因此而遭台化公司罰款35,150元（包括管架未墊高罰款3,150元、毀損樹木兩棵罰款20,000元、吃檳榔罰款10,000元、遺失工作證兩張之補發費2,000元），加計5﹪營業稅後為41,644元，反訴被告應依民法第二百二十七條第二項規定負損害賠償之責。
⒋而反訴被告未依工程合約第三十七條約定提出施工日報表，
依約每日罰金為1,000元，自95年2月17日開工日起至95年6月30日止共逾期134日，計為134,000元；再者，反訴被告自95年5月1日原契約約定完工之翌日起至95年6月30日止施工逾期達61日，依工程合約第三十八條約定，每日應扣罰罰金50,000元，共3,050,000元；又反訴被告於95年4月26日管架未墊高應扣2,000元，95年3月22日吃檳榔及亂丟垃圾應各扣5,000元，於95年4月24日吃檳榔應扣5,000元，更於95年6月16日撞壞兩棵樹應扣5,000元，依工程合約第十四條、第二十三條、第二十七條約定，應以衛生環境公安扣款共22,000元。以上加計5﹪營業稅後為3,366,300元。
⒌另反訴原告因兩造提前終止契約，受有利潤損失927,067元，包括：
⑴帶料管理費3.59﹪損失37,004元（1,030,764元3.59﹪＝37,004元）。
⑵工地安全衛生管理費174,333元（333,972元52.20﹪＝174,333元）。
⑶工資管理費13.41﹪損失671,583元（5,008,07913.41﹪＝671,583元）。
⑷上述三項加計5﹪營業稅後共為927,067元，反訴被告應依民法第五百零三條規定負損害賠償責任。
⒍據此，反訴被告應給付反訴原告4,977,732元。
㈡並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告4,977,732元。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠系爭工程廢水處理鋼管均須以電焊焊接，並以支撐材料吊掛
於屋頂，因為工廠屋頂甚高，故施作工法係先將鋼管預先焊接，在業主工廠以吊車吊至屋頂進行現場焊接及按裝支撐材料，以支撐材料固定鋼管於天花板。因此，反訴被告在第一、二次請款時所計算碳鋼管完工數量，係包括鋼管預先焊接及現場焊接之數量；又系爭工程原本係提供六米管長之設計圖，實際施作時，業主台化公司係提供十二米管長之鋼管，造成鋼管上架時之困難，而業主於95年7月5日結算之數量，僅係算業以支撐材料吊掛於屋頂鋼管之焊接數量，未將原告已預先焊製但尚未吊掛於屋頂之焊接數量計入，業主之後向反訴被告表示，該等未上架鋼管之焊接費用，待反訴被告改包完工後再計算，且無論鋼管已上架或已預焊未上架，總數以4,820DB之九成即4,338DB計算，作為完工核算數量，因此，反訴原告與業主台化公司終止契約與反訴被告無涉。
㈡系爭工程業經兩造合意展延工期至95年6月30日，故反訴被
告並無逾期，又反訴原告於95年6月30日合意終止工程契約時，對工期展延一事隻字未提，現卻以反訴被告完工逾期而請求違約金，顯屬無據。況且，係因反訴原告遲延交付碳鋼管與反訴被告，致反訴被告開工期間延後。
㈢反訴原告在系爭工程施工期間未曾派遣人員施作，現場之人
員均係被告所派，反訴被告業已定期提供出工相關資訊，供反訴原告於業主之台塑網電子交易市集登載出工日報及出工週報等資訊，並無反訴原告所指遲延出具施工日報表之情形。
㈣反訴原告主張因反訴被告遲延給付而受有損害、利潤損失部
分，反訴被告否認其真正，應由反訴原告證明之。關於反訴原告主張因兩造合意提前終止契約，致其受有利潤損失乙節，實則反訴被告在合約期間申請工程款，悉與業主台化公司覆核之工程進度相去無幾，並無反訴原告所指虛報工程進度、任意罷工之事，此自台化公司所提出之工程週報覆核表記載內容可知。
㈤反訴原告請求電鍍費用部分，因反訴被告就系爭工程僅負完
成工作之義務，無庸提供材料，故反訴原告無請求墊付之電鍍費之理。
㈥至於反訴原告遭台化公司處罰，該扣款處罰對象為反訴原告，反訴原告應證明反訴原告之工作人員有違規行為。
㈦並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件反訴部分，經兩造於本院97年7月29日言詞辯論期日整理後（見本院卷二第248頁），兩造爭執之重點在於：
㈠反訴原告已給付反訴被告之工程款3,150,000元，有無超過
原告已完工之數量而溢付348,474元？㈡反訴原告主張其已代反訴被告墊付鋼管電鍍費用74,775元，
含5﹪營業稅後為78,514元，反訴被告應依民法第三百十二條規定返還反訴原告，是否有據？㈢反訴被告在施工期間有無未依約提施工日報表、施工逾期、
衛生環境公安等違約行為，而應依工程合約第三十七條、第三十八條、第十四條、第二十三條及第二十七條約定給付罰款3,366,300元（含5﹪營業稅）？㈣反訴原告以反訴被告施工人員未遵守工地規則而致被告遭台
化公司罰款35,150元，含5﹪營業稅後為41,644元遂依兩造間工程合約第二十三條約定、民法第二百二十七條第二項規定，請求反訴被告賠償，是否可採？㈤反訴原告依民法第五百零三條第二項規定，就其因提前終止
工程合約所損失之利潤927,067元（含5﹪營業稅）請求反訴被告負損害賠償責任，有無理由？
四、現就兩造關於反訴部分所爭執之重點，分述如下：㈠反訴原告已給付反訴被告之工程款3,150,000元，有無超過
原告已完工之數量而溢付348,474元？如本訴部分五之㈠所為之說明，反訴原告尚應給付反訴被告工程款258,145元，反訴被告並無溢領工程款之情事，而無成立不當得利可言，是反訴原告請求反訴被告返還溢領之工程款348,474元，即無可取。
㈡反訴原告主張其已代反訴被告墊付鋼管電鍍費用74,775元，
含5﹪營業稅後為78,514元，反訴被告應依民法第三百十二條規定返還反訴原告，是否有據？⒈承本訴部分五之㈡所述，除業主台化公司提供給反訴原告之
材料，例如：鋼管、支撐材料外，其餘皆係反訴被告應自費自備之材料；又反訴原告確實已就鐵件墊片支付電鍍費用予電鍍廠商，此節為兩造所不爭執之事實（見本訴部分三之㈥），並有統一發票附卷足稽（見本院卷一第119頁），故反訴原告主張其確係為反訴被告支付鋼管電鍍費用74,775元，為可採信。
⒉按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第三百十二條定有明文。本條所稱之第三人代位權係一種法定債權移轉，故反訴原告在為反訴被告清償電鍍費用後，即承受該等電鍍廠商對原告之契約上債權，準此，反訴原告請求反訴被告給付墊付鋼管電鍍費用74,775元，加計5﹪營業稅後為78,514元（見本院卷二第143頁，兩造就此俱不爭執），反訴被告即應依民法第三百十二條規定返還反訴原告。㈢反訴被告在施工期間有無未依約提施工日報表、施工逾期、
衛生環境公安等違約行為，而應依工程合約第三十七條、第三十八條、第十四條、第二十三條及第二十七條約定給付罰款3,366,300元（含5﹪營業稅）？⒈反訴原告就此再主張：台化公司是否展延工期及其原因，均
與反訴被告是否於約定期限內完成應施作之進度無關，反訴原告未曾同意展延系爭工期至95年6月30日；至於台化公司持有之出工日報及週報係由反訴原告所登載者，亦與反訴被告無關，反訴被告確實未曾提出施工日報表予反訴原告；而反訴原告依約應自95年2月17日起交付碳鋼管予反訴被告進行配焊，今反訴原告自95年3月7日起開始陸續交付碳鋼管予反訴被告，反訴被告至遲亦應於95年5月18日將反訴原告交付之碳鋼管6,304DB完成配焊上架之工作，矧其直至95年6月30日為止至多僅完成4,338DB，有施工遲延之情事甚明等語。
⒉按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工
作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院88年度台上字第940號判決參照）。
⒊首先，就反訴被告未依約提施工日報表部分，查：
⑴反訴被告依兩造間工程合約第三十七條第㈠項約定，在系爭
工程施工期間內，應以施工日報表每日詳報工程之施工進度及用料情形，並應逐日送反訴原告監工簽認，反訴被告未按時提施工日報表時，每日份扣罰1,000元（見本院卷一第65頁）。
⑵又台化公司雖曾以97年2月18日函檢附出工日報、出工週報
等資料（見本院卷二第42、43至126頁），然而，該等出工日報、出工週報係由反訴原告提供與業主台化公司者，其製作名義人為反訴原告，並非反訴被告。反訴被告雖抗辯：業已定期提供出工相關資訊，供反訴原告於業主之台塑網電子交易市集登載出工日報及出工週報等資訊云云；但既然上述出工日報及週報係由反訴原告所登載者，自無從據此推認反訴被告有依兩造間契約之約定，逐日填載施工日報表，並提交予反訴原告之監工簽認。
⑶反訴被告既未能證明其曾依約履行所負提交施工日報表予反
訴原告之義務，則反訴原告依上開工程合約之約定，以反訴被告自95年2月17日開工日起至95年6月30日止共逾期134日為由，訴請給付罰金134,000元，洵為可取。
⒋再就反訴被告施工逾期部分，查：
⑴反訴被告雖抗辯：系爭工程業經兩造合意展延工期至95年6月30日，故反訴被告並無逾期等語，但為反訴原告所否認。
⑵兩造均不爭執系爭工程之完工期限為95年4月30日（見本訴
部分三之㈠）。卷查，依兩造與業主台化公司於95年6月23日會議記錄記載，當時會議內容僅提及系爭工程工期至95年6月30日，並由原告承接被告與台化公司間之合約，有該次會議紀錄附卷可證（見本院卷一第73至74頁）。此概屬於業主台化公司為處理系爭工程後續轉包問題之事宜，遍閱該次會議內容，並未見有兩造曾合意展延系爭工程期限之記載。⑶至於反訴被告另提出台化公司異常報告單，欲證明兩造曾展
延工期至95年6月30日（見本院卷一第324頁）；但此份異常報告單係由業主台化公司所製作，屬於該公司與反訴原告間之契約文件，縱然業主台化公司曾同意反訴原告得以展延工期至95年6月30日，但該展延之合意效力不及於非台化公司與反訴原告間工程承攬契約當事人之反訴被告。故反訴被告抗辯系爭工程業經兩造合意展延工期至95年6月30日，其並無逾期乙節，委無足取。
⑷此外，反訴被告直至兩造於95年6月30日合意終止工程合約
為止，當時所完成之碳鋼管配焊組裝數量為4,338DB、碳鋼管支撐製裝數量為4.3MT，反訴被告就其所承攬之碳鋼管配焊組裝、碳鋼管支撐製裝各項工程部分，所完成之工作數量與兩造所約定應完成之工程數量，即在碳鋼管預製及現場配焊組裝（含吊車、發電機）部分為13,227DB、碳鋼管支撐製裝部分為5.7MT，相去甚遠，業於本訴部分說明甚詳，亦即，反訴被告斯時仍未完成所承攬之工作，自屬完工逾期。
⑸另按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，又「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第四百九十條及第五百零五條分別定有明文。茲既承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；又承攬係以施勞務使生預期之結果為目的，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。甚者，在工作無須交付之情形，承攬人有先為完成工作之義務，而定作人除另有約定外，無先為給付報酬之義務，故承攬人不得以報酬未給付，而拒絕工作之著手及進行，亦即此種情形承攬人無同時履行抗辯權；工作須交付者，無論係全部或分部交付，工作之交付與報酬之給付，得處於同時履行之關係，亦即承攬人就工作之完成，與報酬之給付，雖無同時履行抗辯權，但就工作之交付與報酬之給付，則可主張同時履行抗辯權。查：
①反訴被告在系爭工程施工期間，固然曾以反訴原告未如數支
付工程款為由，而數度罷工，兩造對此並不爭執。然查，細閱反訴被告於95年4月20日、95年5月20日請款單所載完成之碳鋼管配焊數量分別為4,960DB、4,528DB（見本院卷一第
133、140頁），此實與前述反訴被告直至95年6月30日工程合約經合意終止時止所完成之4,338DB，差異甚大，故反訴原告陳稱反訴被告有虛報工程數量乙節，應可採信。
②再者，反訴原告迄至95年6月15日止已付款達3,150,000元（
見本院卷一第151至152頁），而兩造復於工程合約第六條約定按月於每月月底估驗計價，每期付款數額為該期工程款之90﹪（見本院卷一第52頁）。
③據此，承本訴部分五之㈠所為說明，反訴被告當時就工程款
之給付並無遲延之情事，反訴被告自不得行使同時履行抗辯權，而數度罷工。職是之故，反訴被告所執因反訴原告有遲延給付工程款，其得就此而予以罷工等詞，洵無足採，關於系爭工程之遲延完工，尚難謂非可歸責於反訴被告。
⑹惟查，反訴原告業已自陳其依約應自95年2月17日起交付碳
鋼管予反訴被告進行配焊，惟其係自95年3月7日起始開始陸續交付碳鋼管予反訴被告等語無訛（見本院卷二第4頁），故此段期間日數18日，因反訴被告未取得碳鋼管致無從施工，為不可歸責於反訴被告，自應從其逾期完工日數內扣除。⑺依兩造間工程合約第三十八條約定，若反訴被告未依期限完
工，反訴原告得按逾期日數，按日以契約總金額千分之五計付違約金。次查，兩造所約定之承攬報酬總價為10,030,185元，其千分之五為50,151元，反訴原告僅主張按日以50,000元計付違約金，尚與兩造間約定無違。因此，反訴被告自95年5月1日原契約約定完工之翌日起至95年6月30日止施工逾期達61日，扣除前開18日因未取得碳鋼管致無從施工之日數後，尚逾期完工43日，每日以50,000元後，反訴原告得請求違約金2,150,000元；反訴原告主張超過此數額部分，難予准許。
⒌又反訴原告再主張：反訴被告於95年4月26日管架未墊高應
扣2,000元，95年3月22日吃檳榔及亂丟垃圾應各扣5,000元，於95年4月24日吃檳榔應扣5,000元，更於95年6月16日撞壞兩棵樹應扣5,000元，依工程合約第十四條、第二十三條、第二十七條約定，應以衛生環境公安扣款共22,000元等情。查：
⑴依兩造間工程合約第十四條㈡、第二十三條、第二十七條約
定，反訴被告若在合約所定施工期間內，機具材料未依規定堆放、工地清潔環境髒亂、對於鄰近場所有造成損壞時，除需負賠償責任外，尚得由反訴原告對其扣罰工程款各2,000元、5,000元、5,000元。
⑵再觀諸台化公司97年2月18日函附之施工檢核異常反應處理
單（見本院卷二第128、129、130、131、132、134頁），反訴原告確實因反訴被告管架未墊高、垃圾隨意棄置、、毀損樹木兩棵、吃檳榔等行為而遭業主台化公司罰款無誤。因而，反訴原告就上述行為而依約對反訴被告扣2,000元、5,000元、5,000元、5,000元、5,000元，共計22,000元，自得准許。
⑶反訴被告雖另以前開二之㈥所載情詞置辯。惟查，反訴被告
明白自承：反訴原告在系爭工程施工期間未曾派遣人員施作，現場之人員均係被告所派等語綦詳（見本院卷二第188至189頁），為反訴原告所未爭執者。是以，雖台化公司罰款對象為其契約相對人之反訴原告，但因在場實際施工之人員，皆屬反訴被告之員工，堪認上述違規之人員為反訴被告所指派之員工無誤，依民法第二百二十四條前段規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，反訴被告自應依與反訴原告間工程合約之約定負給付罰款之責任。
⒍綜此，反訴原告就反訴被告未提施工日報、完工逾期、未善
盡衛生環境公安維護義務等行為，而依工程合約之約定扣罰反訴被告各134,000元、2,150,000元、22,000元，共計為2,306,000元，再加計5﹪營業稅後為2,421,300元，應可准許。
㈣反訴原告以反訴被告施工人員未遵守工地規則而致被告遭台
化公司罰款35,150元，含5﹪營業稅後為41,644元，遂依兩造間工程合約第二十三條約定、民法第二百二十七條第二項規定，請求反訴被告賠償，是否可採？⒈反訴原告主張：反訴被告因管架未墊高，致反訴原告遭業主
罰款3,150元，另毀損樹木兩棵遭罰款20,000元、吃檳榔遭罰款10,000元、遺失工作證兩張之補發費2,000元等情，雖為反訴被告所否認。
⒉依兩造間工程合約第十四條㈡、第二十三條、第二十七條約
定，反訴被告若在合約所定施工期間內，機具材料未依規定堆放、工地清潔環境髒亂、對於鄰近場所有造成損壞時，除需負賠償責任外，尚得由反訴原告對其扣罰工程款各2,000元、5,000元、5,000元。
⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第二百五十條定有明文。蓋當事人就金錢債務之遲延履行所約定之違約金，有懲罰性違約金，及損害額預定性違約金兩種。當事人所約定之違約金如為前者，則債務人有未依約方式履行債務時，債權人除違約金外並得請求因此所生之損害，如為後者則否。⑵觀諸兩造間工程合約第十四條㈡、第二十三條、第二十七條
約定條款所用文字，具有懲罰性，課以反訴被告維護工地安全衛生、清潔之義務，倘若違反者除需負損害賠償責任外，尚須給付罰金，是為懲罰性違約金之性質，反訴原告除得請求違約金即扣罰罰金外，並得請求債務不履行之損害賠償。是以，反訴原告就其遭業主罰款部分，請求反訴被告依工程合約第二十三條約定、民法第二百二十七條第二項規定，對其負損害賠償責任，自屬有據。
⒊再查，依台化公司97年2月18日函附之施工檢核異常反應處
理單所示（見本院卷二第128、130、131、132、134頁），反訴原告確實因反訴被告管架未墊高，致反訴原告遭業主罰款3,000元，另毀損樹木兩棵遭罰款20,000元、吃檳榔遭罰款10,000元、遺失工作證兩張而付補發費2,000元，共計為35,000元。反訴原告就其中管架未墊高部分，陳稱係遭業主罰款3,150元，與上開施工檢核異常反應處理單所為記載相左，超逾3,000元部分，委無足取。據此，反訴原告主張反訴被告施工人員未遵守工地規則而致其遭台化公司罰款35,000元，加計5﹪營業稅後為36,750元，應予准許，其餘部分，應予駁回。
㈤反訴原告依民法第五百零三條第二項規定，就其因提前終止
工程合約所損失之利潤927,067元（含5﹪營業稅）請求反訴被告負損害賠償責任，有無理由？⒈民法第五百零三條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延
工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，兩造既係以合意終止之方式提前於95年6月30日終止契約，並非依民法第五百零二條規定由反訴原告解除契約者，反訴原告依本條規定訴請反訴被告負損害賠償責任，自與本條構成要件有別，而屬無據。
⒉況且，民法第五百零三條第二項之損害賠償，與同法第五百
零二條第二項相較之下，該法第五百零三條第二項所謂之損害賠償應係指承攬契約提前消滅所生之損害而言。反訴原告雖陳稱其受有帶料管理費3.59﹪損失37,004元、工地安全衛生管理費損失174,333元、工資管理費損失671,583元，上述三項加計5﹪營業稅後共為927,067元等語，並以台化公司96年8月10日函所附工程承攬變更同意書細目表為佐（見本院卷一第259至261頁）。惟查，該份工程承攬變更同意書細目表係台化公司在與反訴原告提前終止契約後，就原工程承攬契約之工程項目辦理追減，而計算得出反訴原告減少領得之報酬（見本院卷一第254、256頁）；則在反訴原告未繼續施工、對業主台化公司履約，既無後續工程成本、帶料成本、工地安全衛生管理成本等支出之情形下，其固然減少取得報酬即上述帶料管理費、工地安全衛生管理費、工資管理費，但同一事實，一方使反訴原告受有報酬減損之損害，一方又使反訴原告受有成本短少支出之利益，如此損益相抵之結果，尚難遽謂反訴原告必然受有損害。因而，尚無由令反訴被告負損害賠償責任。
⒊是以，反訴原告依民法第五百零三條第二項規定，就其因提
前終止工程合約所損失之利潤927,067元（含5﹪營業稅）請求反訴被告負損害賠償責任，為無理由。
五、綜上所述，反訴被告並無溢領工程款之情事；但反訴原告確有為反訴被告墊付鋼管電鍍費用74,775元，加計5﹪營業稅後為78,514元，且反訴被告亦有未提施工日報、完工逾期、未善盡衛生環境公安維護義務等違約行為，應依工程合約之約定給付2,306,000元，再加計5﹪營業稅後為2,421,300元，此外，反訴原告主張反訴被告施工人員未遵守工地規則而致反訴原告遭台化公司罰款35,000元，加計5﹪營業稅後為36,750元。從而，反訴原告本於民法第三百十二條、第二百二十七條第二項規定及工程合約之約定，請求反訴被告給付2,536,564元，為有理由，至超逾部分，難謂有據，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
叁、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證
據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
民事第三庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 張馨文