臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第315號原 告 榮民工程股份有限公司即反訴被告法定代理人 劉萬寧訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 孫丁君律師訴訟代理人 陳秋華律師被 告 棟和營造股份有限公司即反訴原告法定代理人 林愛珠訴訟代理人 李玉海律師
林清水上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌佰肆拾壹萬伍仟玖佰壹拾壹元及自民國九十七年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為反訴被告供擔保得假執行，但反訴被告如以新臺幣捌佰肆拾壹萬伍仟玖佰壹拾壹元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之；民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件兩造所簽立之工程契約第27條第4項規定業已載明雙方合意由本院為管轄法院，有原告所提出之工程契書在卷可憑（見本院卷㈠第17至35頁），是原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定，尚無不合，合先敘明。
二、原告榮民工程股份有限公司花東施工處於民國96年6月2日經裁併由榮民工程股份有限公司承受其權利義務，有原告提出之96年5月31日榮工人字第0960007350號函在卷可稽（本院卷㈡第238頁至第239頁）其原法定代理人沈景鵬於訴訟進行中變更為歐來成，復變更為劉萬寧，有公司登記資料查詢單、公司變更登記表等文件在卷可憑（見本院卷㈡第261至262頁、卷㈣第128頁），渠等分別於96年7月16日、96年8月14日及98年11月17日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原主張：「被告應給付原告新臺幣（下同）25,135,246元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」嗣於99年4月28日具狀變更聲明為：「被告應給付原告19,503,360元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」核其性質係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。另查，本件反訴原告起訴時訴之聲明原主張：「被告應給付原告42,898,718元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」嗣於97年9月30日具狀變更聲明為：「被告應給付原告26,234,945元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」核其性質亦屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，亦應予准許之。
四、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。是本件被告即反訴原告主張系爭工程已於95年2月完工通車，原告即反訴被告應給付工程款、不當扣押款等各項費用，衡其本反訴間之訴訟標的具有相關連性、防禦方法亦相同，是反訴之提起，揆諸前開規定尚無不合，反訴被告雖辯稱：反訴原告起訴請求反訴被告給付未付工程款，其中有關未計價工程款、因物價調整增加之工程款及不當扣留之工程款與保留款部分，反訴原告所爭執理由主張與反訴原告於本訴之主張完全相同，足徵反訴原告此部分主張僅為對本訴之防禦方法，未達可提起反訴之要件；另反訴原告起訴請求有關給付履約保證金979,900元部分，亦已由反訴被告於本訴提出，雙方僅就該履約保證金之數額有所爭執，益見反訴原告此部分主張亦僅屬對本訴之防禦方法，顯非可獨立提起反訴者云云。然查，倘本件反訴原告之請求（即本訴被告之防禦）為有理由時，並無法由本訴之程序判命反訴被告就此部分給付之，故此部分已屬反訴原告得以訴獨立請求之部分，反訴被告前開抗辯亦僅足證本件本、反訴間之訴訟標的具有相關連性、防禦方法亦相同，自應認反訴原告提起本件反訴為合法，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）原告起訴主張：原告承攬交通部國道新建工程局（下稱業主）「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標冬山蘇澳段橋樑接續工程」（下稱系爭工程），嗣於92年3月6日與被告簽訂「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程下部結構部分19K＋219~21K＋102段」工程採購契約（下稱系爭契約），契約編號K00-0274-C，約定工程範圍為：19K＋219~21K＋102間之擋土設施、基礎開挖、回填、廢方處理、橋梁基礎版、橋墩施工和農水路、排水設施、植栽、欄杆、附掛、交控管線、標誌、標線等。而依系爭契約第8條第2項規定，全部工程應限於330日曆天完成下部結構，其餘欄杆、附掛及管道配合工程進度，並自開工日起算工期。惟本工程自92年5月1日開工後，原應於93年3月29日完工，嗣經原告准予展延工期至94年6月12日，然被告仍遲誤工程進度，致縱使工期展延，仍逾展延期限而無法完工，原告為免遭業主處以逾期罰款，僅得依系爭契約施工補充說明第38條規定，自94年6月15日起另覓廠商代被告處理未完成之工作，本工程始於95年1月14日竣工。經結算後，本件結算工程總價為96,184,120.31元，加上物價調整增加金額8,142,648.15元減去已計價款90,904,181.66元再加上已計價部分保留款4,328,777.1元及履約保證金餘額820,900元後，原告尚應給付被告工程款項18,572,264元（計算式：96,184,120.31＋8,142,648.15－90,904,181.66＋4,328,777.1＋820,900＝18,572,264，元以下四捨五入）。加上原告於北宜施工處扣押之工程款項11,221,056、扣押款保留款項4,334,972、扣押款保固金1,041,318共計16,597,346元（計算式：11,221,056＋4,334,972＋1,041,318＝16,597,346），故原告尚有共計35,169,610元之未付工程款（計算式16,597,346＋18,572,264＝35,169,610）。惟扣除原告代被告處理所支出之費用及被告於本工程超用材料扣款之金額包含混凝土超用扣款2,858,778.14元、鋼筋超用扣款7,395,078.6元、鋼筋下腳料扣回432,775元、定尺鋼筋費用684,952元、機料行政代辦費用10,722,463.05元、代辦工作工程款費用32,578,923.18元共計54,672,970元，依民法第334條抵銷後原告仍得向被告請求19,503,360元，爰依系爭契約施工補充說明第38條規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告19,503,360元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
（二）被告則以：⒈被告施作系爭工程均按工程圖施工，並無原告所主張超用
混凝土超用鋼筋、下腳料及定尺鋼筋超用之情形，原告應就被告如何超用及其數量計算進舉證之責。至原告主張被告遲延完工，應給付原告代辦費部分，亦無理由，蓋依系爭契約第8條第2項及第38條規定，被告承攬系爭工程所施作工程各項工作之細部計畫及施工圖等，均應先經被告提出予原告核可後，被告始得進行施工。而施工期間若因被告施工不當或遲緩或為執行等因素影響整體工程進度，原告應先通知改善，被告未於通知改善期限內完成時，原告始得代為處理。被告於施作本工程時均按圖施工，惟原告就施工項目一再變更設計，或因原告其他相關工程遭變更設計致影響本工程無法繼續施作，或因原告就工程施工圖審查提出意見命被告重新提送致被告無法如期施作，是以，影響本工程之工進實係可歸責於原告之事由，然原告竟未依系爭契約施工補充說明第38條之約定先行確認本工程遲延之原因歸屬，更未通知改善期限，強行介入代辦，且依系爭契約第10條第4項之約定，原告應以書面直接面交或以掛號郵寄通知被告，惟原告均未依約為通知，竟以通知訴外人全德營造有限公司（下稱全德公司）或林清水而認效力均及於被告，已違系爭契約之約定，故被告否認曾受原告為要求改善工期或依約代辦之通知，是原告主張其得對被告扣款，並無所據。又縱認原告得對被告請求代辦費用，然原告就其主張有代辦工作得請求工程款、機料與行政代辦費用並加計5％管理費用後分別為32,578,923.18元、機料與行政代辦費用10,722,463.05元部份，並未提出相關證據以實其說，被告否認之，且原告原來的發包金額已經包含5％管理費及稅金，不應該再計入。
⒉退步言之，原告倘得請求上開材料超用及代辦費用，然原
告主張作為抵銷之估計可計工程款部分，本件結算工程總價額應為100,512,897元，加之依「原契約計價隨物價總指數及金屬指數補償金額計算表」及「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」而調整增加之工程款10,901,163元，扣除兩造已計價90,904,181元，原告尚有未付工程款20,509,879元，另需返還已計價部分保留款4,328,777元及履約保證金979,900元。是就本工程原告尚須給付與被告之估計可計工程款金額應為25,818,556元（計算式：100,512,897＋10,901,163－90,904,181＋4,328,777＋979,900＝25,818,556），非原告主張之18,572,263.9元等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）反訴原告主張：⒈系爭工程已於95年2月已完工通車，依「棟和營造北宜高
速公路C515標工程估驗計價統計表」所載之分項完成估驗金額為78,820,508元，加計5％營業稅為82,761,533元，及依台北土木技師公會鑑定書所載系爭工程未完工金額為17,751,363元，二者合計為100,512,897元。又反訴被告依「原契約計價隨物價總指數及金屬指數補償金額計算表」及「中央機關已訂約工程因應國內營運物價變動之物價調整處理原則」，應給付因物價調整增加之工程款10,901,163元。而系爭工程已計價款為90,904,181元、已計價部份保留款4,328,777元、返還履約款保證金餘額979,900元，系爭工程因非可歸責於反訴原告之事由而終止系爭契約，依系爭契約第10條第6項、第14條第3項及第9條第1項第4款約定，就本工程反訴被告應返還反訴原告共計25,818,556元（100,512,897＋10,901,163－90,904,181＋4,328,777＋979,900＝25,818,556）。又反訴被告不當扣押反訴原告他工程之工程款及保留款15,556,028元及北宜施工處扣押款保固金款項1,041,318元，共計16,597,346元，故反訴原告自得請求反訴被告返還之。
⒉另就「安衛環保扣款」、「廢棄土方運棄費用」及「墩柱
排水設施費用」，反訴被告應給付反訴原告11,785,579元：
⑴就安衛環保扣款部分：安衛環保扣款部分係反訴被告直接
由已計工程款中扣除，而反訴被告此一扣款係因業主對其安衛環保扣款加計6％管理費用，計1,147,526元，全數轉嫁由反訴原告承擔並不合理，以反訴原告曾申請行政院公共工程委員會調解，經行政院公共工程委員會結算結果建議反訴被告返還反訴原告安衛環保扣款1,053,837元。顯見，反訴被告就環保安衛費用確實有如前開金額之不當扣款，惟反訴被告此一扣款並無法律上之依據，反訴原告自得依系爭契約第14條之約定或依民法第179條之規定，請求給付反訴原告返還此不當扣款1,053,837元。⑵運廢棄土至合法土資廠之費用：反訴原告將運廢棄土至合
法土資廠，運棄廢棄土之費用於系爭契約內並無編列，屬於契約之漏項，反訴原告曾依系爭契約第27條約定，向行政院公共工程委員會申請調解。另反訴原告於履行系爭契約時，亦曾於94年4月4日、同年8月6日、8日、14日先後以函令督促反訴原告處理餘土，係受反訴被告之請求，是以本工程之餘土處理亦屬系爭契約之工作範圍，依系爭契約第14條之規定，反訴原告自得請求反訴被告給付此費用。退步言之，縱令不得依系爭契約請求，惟反訴原告係受反訴被告之委任處理事務，故反訴原告亦得依民法第546條第1項請求反訴被告給付。而數額之計算及依據如下：①勢鴻土資場：數量3,000立方公尺；②冬山國小香南分校景觀工程：數量6,000立方公尺；③壯圍鄉休閒農漁園區綠色迷宮示範體驗牛棚：數量22,960立方公尺；④蘇澳武荖坑風景區：數量45,000立方公尺；⑤C516標工程：數量5,000立方公尺；⑥玟豪土資場：數量19,097立方公尺。由上可知，反訴原告運棄共計101,057立方公尺之廢土，每立方公尺之運費自83元至200元不等，經行政院公共工程委員會結算結果建議反訴被告應給付反訴原告9,327,938元，反訴原告就此項目之金額如再加5％稅金後為9,794,335元（計算式：9,32 7,938×1.05％＝9,794,335）。
⑶就「墩柱排水設施」工項：依系爭契約第5條七、工程設
計圖及施工補充說明二工程範圍「橋墩施工」、施工補充說明六及反訴被告提供之「橋墩及基礎工程施工圖」，反訴原告承攬系爭工程，施作橋墩P2至P43共計42個橋墩，每一橋墩中間均有施作排水設施，此為系爭契約之漏項，反訴原告施作此工項係受反訴被告之指示而為施作並施作完成。反訴原告為施作排水設施支出材料購買費總計2,315,600元，扣除反訴被告代反訴原告購買材料之1,083,333元及契約項目內應施作之部分，反訴原告為反訴被告施作契約漏項之排水設施材料費用為892,769元，加計5％營業稅為937,407元。故依系爭契約第14條及依民法第546條第1項規定，反訴原告得向反訴被告請求此工程款937,407元。退步言之，縱令反訴被告未為指示，然反訴原告於受反訴被告委任處理事務期間，為反訴被告採購並施作墩柱排水設施，是依民法第173條第2項準用同法第546條第1項之規定，反訴原告亦得請求反訴被告給付937,407元。
⑷綜上，就安衛環保扣款、廢棄土方運棄費用及墩柱排水設
施費用，反訴被告應給付反訴原告11,785,579元（計算式：1,053,837＋9,794,335＋937,407＝11,785,579）⒊就反訴被告主張反訴原告超用鋼筋、混凝土、下腳料、定
尺鋼之扣款及機料行政代辦費用、代辦工作工程款費用部分，經鑑定結果超用鋼筋、混凝土、下腳料、定尺鋼扣款之稅後金額為6,001,621元、機料行政代辦費用金額為2,504,388.67元、代辦工作工程款費用為21,753,753.8元。
是以，就超用及代辦費用反訴被告可得扣款金額為30,259,763元（6,001,621＋21,753,753.8＋2,504,388.67＝30,259,763）。惟反訴被告業就其中混凝土、鋼筋及定尺鋼超用部分已扣款共計2,293,227元，故反訴被告得主張扣款費用為27,966,535元（30,259,763－2,293,227＝27,966,536）。
⒋綜上，反訴被告應給付反訴原告計26,234,945元（25,818
,556＋16,597,346＋11,785,579－27,966,536＝26,234,945）等語，並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告26,234,945元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起自清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
（二）反訴被告則辯稱：反訴原告主張之各項請求，並無理由：⒈安衛環保扣款部分：原告係依系爭契約附件「榮民工程股
份有限公司工地安全衛生暨環境保護檢查罰款執行要點」第2章第2條第2項及第3條規定，反訴被告扣除安衛環保費用於法有據。另關於反訴原告所提出之扣款計算方式既與上開規定不符，且並無其他證明文件足資證明其主張之內容，其主張反訴被告應返還安衛環保扣款1,104,621元，自難認有理由。況依政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第422條之規定，反訴原告雖曾就系爭爭議向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，並經該會作成調解建議，惟依民事訴訟法第422條規定可知，該調解建內容實不得作為法院裁判之基礎。
⒉運棄土方費用部分：依系爭契約第7條第2項、系爭契約施
工補充說明書第5點之規定，反訴被告僅有義務就系爭契約列有單價之工項，依實際驗收數量給付反訴原告，且凡屬反訴原告依約應施作之範圍，即使單價有漏列之情形，業已經反訴原告於投標時詳予評估，並包括於整體契約價金內，自不得以此為由要求增加給付工程款。又反訴原告既不否認運棄土方為依約應施作之項目，則系爭契約既使未列有土方運棄費用之單價，反訴原告亦無理由依系爭契約請求該費用。況反訴原告已自承係依約應予施作，則本項施作內容應包括系爭契約之範圍內，兩造間就此工項並無委任關係，反訴原告自不得依民法第546條規定請求此運棄費用。況反訴原告所提之土方運棄數量證明文件，不足證明該文件所指土方運棄數量是否全屬本工程範圍，故反訴原告據此主張給付土方運棄費用，應屬無據。
⒊墩柱排水設施工項部分：同前所述，系爭契約第7條第2項
及系爭契約施工補充說明書第5點之規定可知，反訴被告僅有義務就系爭契約列有單價之工項，依實際驗收數量給付反訴原告，且凡屬反訴原告依約應施作之範圍，即使單價有漏列之情形，業已經反訴原告於投標時詳予評估，並包括於整體契約價金內，自不得以此為由要求增加給付工程款。反訴原告另主張依民法第546條及第173條規定請求此施作費用，惟如前述，反訴原告已自承係依約應予施作，則本項施作內容應包括系爭契約之範圍內，兩造間就此並無委任關係，更無民法無因管理之適用，反訴原告之主張顯無理由。且反訴原告所提之施作費用單據，其中反證22為反訴原告自行製作之表格，反訴被告否認之；民事反訴準備㈡狀之附件3單據所列項目，無論名稱、數量及單價均與反證8所列之工項不符，且部分項目如鍍鋅管、鍍鋅一般接頭及拉線箱護管套等並未使用於墩柱排水設施；反證21所附相關發票，均屬一般性通用管材，可使用於任何工程，反訴原告未舉證相關管材確係使用於系爭工程。是以，反訴原告以上揭單據請求墩柱排水設施費用顯非實在，應予駁回。
⒋綜上所述，反訴原告之訴為無理由。並聲明：⑴反訴原告
之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
三、兩造不爭執事項：
（一）原告承攬交通部國道新建工程局「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標冬山蘇澳段橋樑接續工程」，而將其中19K＋219~2 1K＋102段間之檔土設施、基礎開挖、回填、廢方處理、橋梁基礎版、橋墩施工和農水路、排水設施、植栽、欄杆、附掛、交控管線、標誌、標線等工程轉包予被告施作，兩造並於92年3月6日簽訂「北宜高速公路頭城蘇澳段第C515標工程下部結構部分19K＋219~21K＋102段」工程採購契約（契約標號K00-0274-C）約定工程契約總價9,481萬元，營業稅5％4,74500元，付款總價為99,550,500元。
（二）系爭工程於92年5月1日開工，依系爭契約被告應於93年3月29日完工，嗣原告同意被告將完工期限展延至94年6月12日，惟被告逾越展延期限而未完工，原告自94年6月15日起另覓廠商代被告處理未完成之工作，系爭工程至95年1月14日始完工。
（三）由於被告遲誤工期，原告分別於94年11月29日、95年7月14日自原告公司之北宜施工處，扣得應給付被告之工程款11,221,056元、保留款4,334,972元、保固金1,041,318元。
四、兩造之爭點及論述：原告主張其對被告就系爭工程18,572,264元之未付工程款及另案扣押款項16,597,346元，共計35,169,610元之未付款項。但得主張對被告之扣款金額共計54,672,970元，依民法第334條抵銷後原告仍得向被告請求19,503,360元等情，被告對於原告主張之未付款項之金額有所爭執，另主張原告對被告之主動債權不存在，自無主張抵銷之可能，並針對原告未給付之款項及其餘款項提起反訴，訴請原告及反訴被告給付，故本件之主要爭點厥為：㈠就系爭工程款中原告尚未給付被告之款項為何？㈡原告是否得依據系爭契約之施工說明第38條約定，扣除代被告處理所支出之費用部分；㈢被告施作系爭工程是否有超用部分，使原告就此部分得主張自未給付之款項中扣除之；㈣原告關於支出之機料與行政代辦費用及代為處理後支出並之費用部分金額為何；㈤本件原告對被告之主動債權是否大於應負之款項經抵銷後仍有尚餘而得向被告請求之；㈥如反訴被告是否應返還反訴原告之安衛環保扣款、給付廢棄土方運棄費用、給付墩柱排水設施及施工費用，如應給付時，數額為何暨反訴原告得向反訴被告請求之金額為何。現就本件之爭點分述如后：
（一）就系爭工程款中原告尚未給付被告之款項為何？⒈原告應付被告之不含物調之估計工程總額金額部分：
⑴系爭工程結算工程款項，原告原起訴時係主張為95,513,4
02元（元以四捨五入），然因原告係於95年12月間提起本件訴訟，故關於系爭工程仍有部分尚未進行最後確認之結算工作，嗣於本院於96年10月26日送請鑑定機關就估計工程總價為鑑定時，因原告已與業主即國道新建工程局完成結算作業後，原告復依據國道新建工程局之結算資料修正系爭工程之結算工程總額，並於97年6月13日向鑑定單位提出後，經鑑定單位認定為96,184,120元（參外放鑑定報告第178頁）。且被告於本院言詞辯論期日多次表示對鑑定報告之內容不爭執，並引為本件之證據方法，自應認關於不含物調之估計工程總額為96,184,120元為可採。
⑵被告即反訴原告另提出反證1號主張不含物調之估計工程
總額應為分項完成估驗金額78,820,508元加計5％營業稅為82,761,533元另加上鑑定報告中認定之未完工金額17,751,363元合計共100,512,897元（計算式：82,761,533+17,751,363 =100,512,897）。然查：
①被告即反訴原告所提出反證1號之表格為其自行製作，其
雖稱係依據反證27號所作成，然反證27號記載之「累計完成金額」並非末期計價金額，且該金額應包含反訴被告委請第三人代辦金額在內，但此部分則不應列入計算之。
②另鑑定報告第29頁中雖有未完工金額17,751,363.9元之記
載，然此部分之未完工部分以括號加註「即代辦」，自應認此部分金額係指未完工部分經代辦之金額，並以系爭工程全部結算工程總額不含物調款及保留款係96,184,120元之前提下計算得出。被告即反訴原告卻逕自將將未完工金額加計其自行編列之估驗金額，作為系爭工程之結算總額，顯有重複計算之情事。
⒉原告應付被告之物價調整增加金額部分：
⑴系爭工程契約第14條第9項明定系爭工程按物價指數調整
工程款，關於物價指數調整契約金額之計算部分於同條項㈠⒈規定物價指數以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數之總指數為準。⒊調整原則：工程金額之調整，就物價變動率超過6％部分為之，但預付款部分不調整。（見本院卷第1宗第26頁）。原告據此計算本工程之物價調整增加金額含稅共計8,142,648元，且此部分金額並據鑑定單位確認，自應認原告主張物調款為8,142,648元合法有據。
⑵被告即反訴原告另主張反訴被告應依「原契約計價隨物價
總指數及金屬指數補償金額計算表」及「中央機關已訂約工程因應國內營運物價變動之物價調整處理原則」，給付因物價調整增加之工程款10,901,163元，而非如原告主張之8,142,648元云云。然查：
①依據兩造契約第19條已就物價調整之計算基準有明確規範
，被告即反訴原告另主張其他計算標準，明顯違反契約自由原則。本件原告並非為「中央機關」，故本件是否有反訴原告主張「中央機關已訂約工程因應國內營運物價變動之物價調整處理原則」之適用，即屬有疑。
②況行政院公共工程委員會於99年1月29日以工程企字第098
00525550號釋明物價調整原則係行政院為處理93年度營造材料價格大幅上漲情形，經政策決定所訂頒，提供行政機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商尚難依本處理原則作為請求權基礎。
③綜上，被告辯稱本件應依原契約計價隨物價總指數及金屬
指數補償金額計算表」及「中央機關已訂約工程因應國內營運物價變動之物價調整處理原則」由被告給付高於8,142,648元部分之物調款，於法無據，顯不足採。
⒊履約保證金之餘額部分：
按系爭工程契約第9條第一項履約保證金規定「㈠乙方（即被告）應於決標日起30內，提供相當於契約金額5％之履約保證金...。㈣⒉除另有規定外，按本工程施工進度完成計價百分比分5期發還，每期發還20％，最後一期應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還」。
經查，系爭契約總金額為94,810,000，如以5％計算履約保證金，其金額為4,740,500元，此部分業具被告存入交通銀行，並由交通銀行出具「保證金連帶保證書」（反24）。另系爭契約分別於92年11月17日及93年3月18日分別追加工程款1,900,250元及1,260,000元，被告依約以現金提出保證金96,000元及63,000元，除據被告提出工程契約變更簽任單及履約保證金收據為證，且為原告所不爭執（參本院卷第5宗第62頁）。故被告共繳交之履約保證金為4,899,500元（計算式：4,740,500+96,000+63,000=4,899,500）。其中原告已依據工程進度就4,740,500部分之履約保證金部分發還四期共3,919,600元部分，此部分有交通銀行之匯款回條在卷可證。至於剩餘之63,000元及96,000元之履約保證金部分，原告雖稱業已發還，然為被告所否認，原告亦無法提出發還之相關憑證，自應認關於原告尚有979,900元之履約保證金尚未發還（計算式：820,900+96,000+63,000=979,900）。
⒋綜上，本件原告尚未給付被告之款項，包括不含物調之估
計工程總額96,184,120元、物調調整款應增加之8,142,648元、履約保證金979,900及兩造所不爭執之預估結算時之保留款4,328,777元暨原告於北宜施工處扣押之工程款、保留款、保固金共計16,597,346元，再扣除兩造所不爭執之已計價款（含物調）90,904,181元後，共計為35,328,610元（計算式：96,184,120＋8,142,648＋979,900＋4,328,777＋16,597,346－90,904,181＝35,328,610）。
（二）關於原告是否得依據系爭契約之施工說明第38條約定，扣除代被告處理所支出之費用部分：
按「施工時間，屬乙方（即被告）應履行之工作，若因乙方施工不當或遲緩或未執行等因素而影響整體工進，且未於甲方通知改善內完成時，甲方（即原告）得代為處理，其費用按實際費用另加5％管理費，於乙方當期計價款中扣抵。」系爭契約之施工補充說明第38條定有明文。原告主張被告有遲誤工期之情事，經原告限期通知並未改善，故原告自得將未付之工程款中扣除原告代被告處理所支出之費用部分及被告於系爭工程超用材料部分與未付工程款抵銷後，請求剩餘之款項等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故爭點部分本院自應探究：㈠被告是否因可歸於己之事由而遲誤工期，抑或係因原告變更設計所致；㈡原告有無限期通知被告改善，被告未於期限內改善，始代為處理？原告將要寄送予被告之各類函示、通知或會議記錄，通知全德公司或林清水，是否對被告發生效力？現分述如下：
⒈被告遲誤工期是否因原告變更設計所致？是否不可歸責於
被告？按「甲方（即原告）於必要時得於本契約所涵蓋之範圍內通知乙方（即被告）變更契約，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約變更部分之價金、履行期限、付款期限或其他契約內容須變更之報價文件。除甲方另有請求者外，乙方不得因前項之通知而遲延其履行責任；如因變更設計而須延長工期，應經甲方書面同意之，系爭契約第22條第1款、第5款分別定有明文。另依系爭契約第8條工程期限四、規定：「因故延期：如確非乙方之過失所致者，乙方得按本契約條款第15條之規定辦理延期」。又系爭契約第15條工程延期一、規定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方（即被告）之過失所致者，乙方得申請按實展延工期，由甲方（即原告）核定之。…（三）因變更設計或工程數量增加」。原告主張依其所為之19次變更設計函示，其內容不僅與本工程要徑無涉，並非增加系爭契約所無之工作項目，僅係就契約所定之施作位置予以更改或施作數量予以增減，且被告自承其中部分之變更設計項目，不影響其工進，故原告之變更設計實無影響被告工進之情形。縱被告認為原告之設計變更延誤其工進，惟被告均未依系爭契約第15條規定於一定期限內向原告申請展延工期，或於收受變更通知之次日起14天內向工程司提出申復，被告對上開變更通知均無任何反對意見，而系爭工程於92年5月1日開工後，原應於93年3月29日完工，因考量被告確實無法如期完工，原告曾將完工期限展延至94年6月12日，被告既未依系爭契約約定申請展延工期，自仍應於94年6月12日之完工期限內完工，被告無法如期完工非歸責於原告變更設計所致。然查：
⑴關於本件原告就有關系爭工程及其他相關工程變更設計事實，依照時間先後臚列如下：
①92年5月14日：原告以「92-K18-0096」號備忘錄通知被告
有關本工程排水設施變更設計並附變更設計圖三張（圖號：F-023A、D-002、D-001）（見本院卷㈠第131頁至第134頁）。
②94年2月3日：原告以「94-K18-0752」號備忘錄通知被告
就排水工程施工圖依審查意見修訂重新提送（見本院卷㈠第135頁）。
③94年2月17日：原告以「94-K18-759」號備忘錄通知被告
就「農路施工計劃（雪山碴料替代土壤改良）」依審查意見重新修訂提報（見本院卷㈠第136頁至第143頁）。
④94年3月16日：原告以「94-K18-0801」號備忘錄通知被告
就被告所報「排水明溝、暗溝、匯流井、箱涵」修訂後之施工圖，再次要求被告重新修訂送審（見本院卷㈠第144頁至第146頁）。
⑤94年4月23日：原告以「94-K18-876」號備忘錄通知被告
，要求被告配合原告就相關工程C514標冬山河橋變更設案，取消四只拉線箱施作另變更計，並檢附圖號HA－300交控管路平面，配置圖，更註明「承包商須配合現場實際情況考慮，並繪製施工圖經工地工程師核可後方可施工」（見本院卷㈠第147頁至第148頁）。
⑥94年4月23日：原告以「94-K18-878」號備忘錄通知被告
，再次變更排水工程，並命被告配合施工，其變更圖說由原告另行頒予被告據以施工（見本院卷㈠第149頁至第150頁）。
⑦94年4月29日：原告以「94-K18-896」號備忘錄通知被告
，撿送部份排水溝設施變更設計圖說令被告據以施工，並附變更設計圖四張（見本院卷㈠第151頁至第155頁）。
⑧94年5月18日：原告以「94-K18-931」號備忘錄通知被告
，就「交控附掛管路設施」變更設計並附變更設計圖說四張命被告據以施工（見本院卷㈠第156頁至第161頁）。
⑨94年6月14日：原告以「94-K18-981」號備忘錄通知被告
，就「標誌牌面設置型式及位置」變更設計，並附變更圖FS－011、FS－012兩張（見本院卷㈠第162頁至第164頁）。
⑩94年7月6日：原告以「94-K18-1017」號備忘錄通知被告
，就「附卦式標誌結構物」追加四座，並表明「本案請於文到三日內回覆，否則本所即自行發包代辦」，未定期限命被告改善（見本院卷㈠第166頁至第173頁）。
⑵依據前開原告變更設計之項目中，其中被告就「排水工程
」之預定進度，依原告所提出原證25工程預定進度表第16頁所示，排水明溝至遲應在93年5月9日開始、工期200日、暗溝至遲應於93年5月19日開始、工期240日。然原告遲至94年2月3日、同年3月16日、同年4月29日仍變更設計，尚未定案，加上工期至少200日以上，如扣除無法工作之日數後，自無可能在原告同意展延工期之94年6月12日前完工。至於「農路施工計畫係地質改良」，雖於施工預定進度表上並無表列，但此項目必須經由原告先確定施工方法再通知被告據以施作。詎料，原告遲於94年2月17日通知被告依審查意見重新提報，經被告依審查意見重新提報後，原告於94年7月6日以「花東工字第0940002249號」函通知被告，依該函文說明第一點，即知業主於94年6月14日以「國工三羅字第0940003 858號函」通知原告，原告竟遲於94年7月6日始發文通知被告，依原告所發函文說明第二點「...為符實況經業主以確保施工品質下同意用『雪山楂料製換土壤』方式替代原合約...」始確認農路施工方法，此時原告才通知被告確認施工方法，當時已經是94年7月6日以後，自無可能於94年6月12日前完工。至於原告於94年4月23日所提出之「94-K18-876」號備忘錄，該備忘錄說明一，明白指示：「配合C514標冬山河橋變更設計案，交控管路將倒掛施作於二次橋面版左右兩翼之三角形狹窄空間內，經實際量測侷限空間無法容納拉線箱，故第一單元S02跨及S03跨各取消兩只拉線箱，合計四只拉線箱取消不做」，足知，C514標冬山河橋因變更設計，致影響交控管路的原來設計施作原告稱變更後只是單純取消施作四只拉線箱，原告主張此部分為「單純指示被告取消四只拉線箱」，顯然與事實不符。且依原告所提原證25施工預定進度表第17頁，有關拉線箱作業最晚應於93年4月29日開始施作，工期400日，倘原告於94年4月23日仍在變更設計，被告自無在94年6月12日前完工之可能。另94年6月14日就原告通知被告標誌變更，除可證被告在94年6月14日以後確實仍在現場施工外，被告尚需依其變更經過採購、備料、製作、安裝等繁雜工程，方得完成標誌變更之施作，此部分遲延責任，應屬原告變更設計所致，而非可歸責於被告所致。另原告於94年7月6日以「94-K18-1017」號備忘錄通知被告，就「附卦式標誌結構物」追加四座，並表明「本案請於文到三日內回覆，否則本所即自行發包代辦」，未定期限命被告改善部分。關於此部分追加工程部分，被告接獲通知無法立即施作，仍要重新繪圖、定料、檢驗材質、製造、鍍鋅、運至工地安裝等作業程序，此部分事實被告當時經理陳德誌可證明。又依該函文說明第二點「今工地已在施作追加部分之護欄工作，請儘速辦理材料訂購及檢驗等工作」、第四點「本案請於文到三日內回覆，否則本所即自行發包代辦...」，亦足知94年7月以後被告確實仍在現場施工，然卻故意強行代辦，自不得認此部分遲延責任可歸責於被告，而要求由被告負擔代辦費用。
⑶原告復主張被告自98年12月後，仍有多項工程延誤應負擔
遲延責任云云。然查，關於原告主張有延誤之工程部分，其中：①「路工工程之土壤改良，早應呈報施工計畫開始施工」，關於土壤改良係原告所委任之設計單位設計，原告前未通知被告改良方式，經事後業主遲於94年2月4日始發現土壤改良並不可行，經由原告於94年2月17日以「94-K18-0759」號備忘錄通知被告。原告又於94年6月4日以「94-K18-0964」號備忘錄通知全德公司施作，原告本應通知被告，然原告竟然通知與系爭工程全不相關之全德公司再次重新修定變更設計，被告知悉時已將近94年6月中旬，被告自無如期施作完成之可能。況原告遲於94年7 月6日以花東工字第0940002249號函通知被告有關路工「雪山碴料置換土壤」方式替代原合約項目A-3「土壤改良處理」，此時有關路工工程始經由原告確定。是此部分工作遲延，實乃歸責於原告所致。②「排水工程之箱涵、匯流井、進水井、分水箱，現場僅完成一座箱涵施工」部分：原告就排水工程一再變更設計，甚至遲於94年3月16日仍以「94-K18-0801」號備忘錄通知被告變更設計，以如前述，此部分自無法將未如期完工歸咎於被告；③「邊坡工程之植草及植栽工程，依規定早應呈報施工計畫」：所謂邊坡工程之植草及植栽工程，係排水溝旁的斜坡植草，依前所述，原告就排水工程一再變更設計，尚未定案，於排水工程未完工前，被告自無可能就植草、植栽工程呈報施工計畫；④「公路照明預埋工程之GSP管埋設工作，迄今無任一單元讓業方認可計價」，然所謂公路照明預埋工程之GSP管，係埋設於「交控管路」內部，而就交控管路之設計，原告一再變更設計，甚至更遲於94年4月23日以「94-K18-876」號備忘錄通知被告謂「配合C514標冬山河橋變更設計」並檢附HA-300交控管路平面配置圖，更於該圖註明「承包商須配合現場實際情況考慮，並繪製施工圖經工地工程師核可後方可施工」，足證此部分延誤亦屬可歸責於原告之事由所致。⑤「橋樑工程之護欄及隔欄工程」：此部分工程原本屬於上部結構工程，原告將之發包制下部結構工程施作本屬不當，原告又將上部結構工程另發包予全德公司施作，於上部結構工程未完工前，自無要求被告就橋樑工程之護欄及隔欄工程設計施作之可能。自應認前開工程之遲延亦非可歸責於被告。
⑷另原告指稱被告未於原告所定改善期限內改善云云，然原
告所提出94年4月7日「94-K18-848」號備忘錄，被告並未收受該通知，且該備忘錄第5、6點屬於下不結構工程之排水工程及農路、植栽、交通交控等工程，該部分工程延誤之緣由，屬原告變更設計或上部結構未完工等因素所致，非可歸責於被告，而依系爭契約施工補充說明第38條約定，原告本即不得任意代為處理，況原告就該備忘錄通知內容亦為明示定期改善之情形，更遑論原告就應改善之項目具體提出要求，原告自無權依施工補充說明第38條約定強行代辦。又原告指稱其於94年4月19日再度向被告表示：
工程期限屆至，請加速施工，否則將代為施工云云，並於同日提出「94-K18-860」號備忘錄，然被告並未收受該備忘錄通知，且該備忘錄內僅系告知系爭工程即將屆期，亦無所謂通知定期改善情事。另原告雖以95年5月1日花東工字第09500012號函知會被告，稱其自94年6月15日起代被告處理未完成之工作云云，惟94年6月15日後，被告上在現場施作系爭工程下部結構，至同年月25日原告尚在現場估驗，被告於同年月27日仍向原告請領第25期估驗款項，原告甚且於同年7月21日仍邀被告就有關各分項工程履約爭議等相關事宜召開協調會，是原告上開函文顯非事實。⒉關於原告有無依約限期通知被告改善，被告未於期限內改
善，始代為處理，亦即原告將要寄送予被告之各類函示、通知或會議記錄，通知全德公司或林清水，是否對被告發生效力部分：
依本契約第10條定義及解釋第4項：「『申請、報告、核准、同意、指示及通知等』：本契約文件內所稱一切申請、報告、核准、同意、指示、通知及其他類似行為，均須以書面為之。若為爭取時效而乙方以口頭報告，或甲方以口頭指示時，事後均須在7 日內以書面確認之，否則無效，書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方事先約定之地址為準」之約定，得知兩造任何文件均須以當面簽收或郵寄掛號為準，否則無效。原告雖以：承攬系爭C515標橋樑工程之三家公司（棟和、欣亞及全德）於承攬期間，係以聯合辦公室之名義設於工地以事權統一之效，並由訴外人林清水實際代表該三家公司與原告洽商並聯繫，而兩造之會議若有林清水出席，其效力係及於承攬系爭橋樑工程之三家公司。另全德公司實際負責人林清水除於本院96年1月3日開庭時受被告委任，進行事實及法律上陳述外，承攬系爭橋樑工程之其他三家公司每次開庭，林清水必定到場旁聽，任何與原告召開之協調會，林清水必定在場，並代表三家公司發表就原告主張金額之事實及法律上意見，包括於96年7月5日，原告與被告等三家公司就本件訴訟所得主張之費用之討論會議亦同。是原告寄送之各類函示、通知或會議記錄，若已通知全德公司或有林清水之簽名，其效力均及於被告公司。然查：
⑴被告承攬本工程，除被告公司法定代理人外，於施工現場
有向被告申報現場工地負責人即當時被告公司工地主任即訴外人游嘉宜，原告如有任何函文則應直接以掛號郵寄通知被告公司或請現場負責人游嘉宜當面簽收，縱令以口頭報告或指示，亦應於7日內以書面確認之，全德公司或林清水既非被告之代理人或經被告向原告陳報得代收通知送達之人，自不得認原告對全德公司或林清水之通知以生對被告通知之效。即便其他下包廠商收受原告相關函文，因發現內容若與被告所承包之工程有關時，基於同為下包廠商之情誼而告知被告，然此時恐因轉知時間較晚而遲誤工進，自不得因被告曾就部分函文、通知之內容，經由其他下包廠商轉知而獲悉，然此並非代表原告可隨意通知第三人即認為效力及於被告，且依前點所述，此種通知對被告亦屬無效。
⑵被告前雖曾委請林清水為代理人到庭，但被告既稱因其公
司現場負責人游嘉宜於原告提起本件訴訟時，已經離職，被告公司法定代理人林愛珠就本工程技術方面未能完全了解，故於前次開庭時只得委任就工程技術較為熟悉之林清水為訴訟代理人代表出庭。故自不得據此推論林清水或全德公司於本工程施作當時，可以代表被告公司收受任何函文，且依本契約第10條第4項之約定，原告未以書面直接面交或以掛號郵寄通知，對被告均屬無效。
⑶綜上，原告所提原證8及原證9之備忘錄（見本院卷㈠第47
至50頁），既未直接通知送達予被告，被告亦否認有收受該通知，或經全德公司、林清水告知被告，依前所陳，該二備忘錄對於被告為無效。原告亦無法證明被告對原告之代辦行為，業多次表示同意。
⒊綜上所述，被告僅同意原告代為採購部份材料，實際上施
作工程的仍是被告，且該數次委託代為採購部份材料事宜，均係兩造協議後所為，此由各函文主旨均有「本公司同意」字樣即明，故原告並未依系爭契約施工補充說明38條之後段規定，定期通知被告改善，逕而自行代辦，故除下列㈣論述之「原告關於支出之機料與行政代辦費用及代為處理後支出並之費用部分金額」外，原告其餘代辦費用自不得請求被告支付。
（三）被告施作系爭工程是否有超用部分部分，使原告就此部分得主張自未給付之款項中扣除之：
⒈原告主張關於被告於施作系爭工程時，被告施作系爭工程
有超用混凝土2,858,778.14元、超用鋼筋7,055,805.60元、超用鋼筋下腳料432,750元、超用定尺鋼筋684,952元部分，為被告所否認，故關於系爭工程中被告就鋼筋、混凝土、下腳料及定尺鋼筋有無超用之情事，如有超用部分其金額是否如其起訴狀附表1A-1項下欄位所示之金額部分，業經本院委請臺北市土木技師公會就此部分為鑑定。經查：
⑴因原告於變更設計之函示中於被告尚未施作前即告知，變
更設計案該區段均未開始施工，亦無新增工作項目，僅施作位置更改或施作數量增減，無另辦理變更合約條款，最後亦以實作數量及規格計價，顯見兩造均同意以結算數量及金額為依據。而結算數量計算書表列之「設計數量」代表業主依據設計圖說所計算之「結算數量」，而使用數量則為被告及代辦於現場實際進貨使用之數量，鑑定單位亦基於此原則進行鑑定。
⑵其中「鋼筋部分」，依據工程契約之施工補充說明第9條
規定「本工程所需之鋼筋材料由甲方供應至板車能到達之地點，乙方應依據提送之施工圖及預定進度表於施工前一個月提出用量申請，以利甲方辦理進料。供給之鋼筋材料損耗率為設計數量之5％，乙方超用之數量按甲方購料價格於當期工程款中抵扣。本件原告依被告鋼筋使用數量與設計數量加計5％之差額，認此部分屬超用部分，而扣留被告之工程款。然查：
①關於原告代辦部分所使用之鋼筋是否盡善良管理人之注意
義務，並無超用而予以扣款部分，應由原告先行證明之。且土木工程之設計圖或施工圖均未標示工作筋亦即完成鋼筋綁紮所需之支撐鋼筋位置，而多半於數量計算中加計固定比例之耗損，而本件之施工圖說並未標示工作筋位置，而結算數量計算中亦無加計工作筋之計算式。
②另關於不同形式及設計之結構物，其工作筋所佔之比例亦
不相同，因此，於工程實務上有依經驗數值概略推估鋼筋材料之耗損率約等同於鋼筋之號數，亦即＃9號鋼筋之耗損率為9％、＃10號鋼筋之耗損率為10％之見解。而鋼筋有無超用情事，因系爭工程主要結構橋墩墩柱使用之竹節鋼筋為SD420W，包括＃4號至＃9號，主要為＃9號至＃11號，故鑑定機關建議以鋼筋材料耗損率為設計數量之10％計算有無超用及超用金額之參考標準，應為合理有據。
⑶關於「下腳料」部分，依工程契約之施工補充說明第11條
「本工程之鋼筋下腳料由乙方負責收購（清運及處理），完工後乙方應以甲方供應之損耗量之50％（每公斤以2.5元計算）計繳價款予甲方或由甲方於工程款中扣抵」。原告雖以扣留被告依鋼筋設計數量即結算數量之2.5％，並以每公斤2.5元單價計算之工程款。然查，下腳料之產生係由於鋼筋於工地現場加工裁切後所剩餘之廢料，依工程慣例，廢料變賣後之利益應由雙方共享之，故兩造是否得共享廢料變賣後之利益，應先探討有無下腳料之產生。依據原告所提出被告之包括基礎、墩柱、橋隔護欄及排水工程之鋼筋進貨數量表，前該部分所使用之鋼筋均為高拉定尺鋼筋，因若採用固定尺寸（定尺）之鋼筋材料，亦即現場使用之鋼筋係事先於鋼筋加工場裁切加工後再載運至工地綁紮者，如此以種方式為之，自應無損料或下腳料之產生。故鑑定報告認定因被告使用定尺鋼筋，原告應無再扣留下腳料之工程款部分，應為可採。
⑷關於「定尺鋼筋」部分，依據工程契約之施工補充說明第
10條規定「本工程使用之鋼筋材料，若因配合乙方之需求而需供應固定尺寸（定尺）之材料時，則因而應加之費用應由乙方負擔。」。又一般營造工程合約均會將鋼筋加工組立項目之定尺清即按施工圖之鋼筋料單於鋼筋場加工後運至工地費用載明於單價分析中，列入鋼筋加工組項目之單價日後由承攬廠商支付；而本案鋼筋加工組立係由原告供給鋼筋材料，其餘鋼筋彎紮組立、裝卸吊運、安衛環保及零星工料等均由被告負責，故本件原告主張關於定尺鋼筋部分，由被告負擔依法有據。
⑸關於「混凝土」部分，依據工程契約之施工補充說明第12
條規定「本工程所需之預拌混凝土料由甲方依設計數量並於結構加1％及PC加15％供應至工地，乙方應依據提送之施工圖及預定進度表施工，於澆置前一天依甲方提供之表格將數量、規格、施工位置等資料明列，向甲方提出申請。超用之數量由乙方負責，甲方將按預拌混凝土購價（含水泥、粗細骨材、添加劑、拌合、運送費等）於每期估驗款中扣抵，乙方不得異議。」。故依約原告似得依據被告申請使用之混凝土數量與設計數量加計1％或15％之差額。然查，在計算被告是否有超用混凝土部分應考量下列因素：包括原告代辦部分所澆置之混凝土是否已盡善良管理人之注意義務，且混凝土澆置時常會因施工方法、機具、工地狀況及天候條件等因素而造成材料上之損耗，另關於殘留於壓送車、輸送管、預拌車內及施工規範於現場所製作之混凝土試體等，均會造成混凝土之損耗。且不同澆置之位置或構造型式，其混凝土之損耗亦不相同，例如連續壁水中混凝土施工之損耗率多半控制在5％以內，結構體使用一般模板（木模）澆置混凝土之損耗率為2.5％至3％（若為澆置水溝混凝土之損耗率則為3％至5％），而打底PC之混凝土損耗率約為10％至15％。故判斷混凝土有無超用情事部分，鑑定單位認定系爭工程主要為結構橋墩墩柱及水溝混凝土施工，故建議混凝土損耗率採3％為標準應為可採。然如係為80kg/c㎡，屬打底PC混凝土，此部分損耗率應以15％計算。
⒉綜上，依據前開標準，被告關於系爭工程中鋼筋及混凝土
材料數量部分詳如附件表1-1、1-2所示，而就鋼筋、混凝土、定尺鋼筋部分超用部分扣款金額應如附件表2所示之5,715,830元，如加計5％之稅額後，得扣除金額為6,001,622元（計算式：5,715,830×1.05＝6,001,622，元以下四捨五入）。然原告就此部分已扣除2,293,227元部分，故此部分得扣除之費用為3,708,395元（計算式：6,001,622－2,293,227＝3,708,395）。
（四）原告關於支出之機料與行政代辦費用及代為處理後支出並之費用部分金額為何部分：
⒈關於原告請求代辦機料行政費用部分自94年5月起至95年8
月止如附表4所列共57項次中，如扣除有重複計算之代辦項目包括第10項吊卡車租金、第12項發電機租金、第15項抽水機等三項、第22項發電機租金、第27項發電機租金、第48項代購PVC管2100M及彎頭168（橋下集水井使用）、第51項代購PVC管及配件乙批（箱梁內管路配件）、第52項代購鍍鋅厚鋼導線用GSP管、第54項代購PVC管乙批部分或實務上已包含於材料供應商單價中之第20項欄杆試驗費（平臺欄杆）、第32項材料試驗費（圍籬水泥支柱）及部分原告提出代購金額較高應降低金額之項次包括第47項代購水門（S型）15座、第50項代購護欄鋼管4批外。其餘部分應屬原告合理得請求之代為採購部份材料之費用及工地安全衛生雜支，自應認原告就此部分得請求之金額為2,271,554元，經外加5％管理費後再外加5％稅金則為2,504,388元。
⒉原告代為處理後支出並加計管理費5％與稅金之費用部分：
⑴關於已在合約項目內之約定部分：因使用數量與設計數量
有部分差額，此部分已經原告於主張被告超用部分予以扣款，故關於原告實際代辦工程之施作數量應以結算數量為依據，而結算數量係按原設計圖說及變更設計圖說所計算之竣工數量為計價數量。關於隸屬同一工程合約項目之代辦事項，其數量總和均以結算數量為限。代辦單價部分宜參考市場合理之工料單價，倘代辦單價與被告原發包單價或市場合理單價差距過大時，原告如無法提出合理支持之證據，應以合約單價加計合理物價波動為計算基準。
⑵另關於有變更數量、規格、尺寸、材料性能及新增項目者
，應以業主來價計算之。另關於部分如屬施工錯誤重做、瑕疵修繕或配合工進之假設工程，此部分雖無法歸類為合約之工程項目，但應屬現場施工處理不善及責任施工範圍，應列為必需之代辦工作。又關於系爭工程各項已代墊款扣回費用部分，原告是否有經被告同意代辦及施作數量、單價部分，詳如鑑定報告表3所示（參外放鑑定報告第14至25頁）。此部分含管理費及稅金金額共計為21,753,753元。
⒊如前所述，系爭工程全部結算工程（含稅但不含物調、保
留款部分）之總額為96,184,120元，而被告已計價金額（含稅，但不含物調、保留款部分）為78 ,432,756元，因此未完工部分金額為17,751,364元，此部分勢必由原告代辦施工之，依據工程慣例代辦施工部分有10％之損耗、物價波動等因素，而被告完成工程部分估計亦有5％之施工修繕及維護費用，如依此計算方式得出被告退場後由原告代辦工程之費用約24,071,709元（計算式：17,751,634×
1.1＋90,904,182×0.05＝24,071,709），此部分亦與鑑定單位逐項認定之費用相近，自應認此部分之鑑定結果應與實際情形相符，得供本院做為裁判之基礎。綜上，關於本件代辦數量金額及代辦機料行政費用部分合計為24,258,141元（計算式：2,504,388＋21,753,753＝24,258,141）應屬合理可採，原告自得就此部分自未付之工程款中予以扣除。
（五）本件原告對被告之主動債權是否大於應負之款項經抵銷後仍有尚餘而得向被告請求之；綜上㈠至㈣所述，本件原告尚未給付被告之款項如㈠所述為35,328,610元，扣除超用材料3,708,395元、代辦費用24,258,141元後尚有7,362,074元（計算式35,328,610－3,708,395－24,258,141＝7,362,074）之款項未給付予被告，非如原告所稱其主動債權大於被動債權經抵銷後，仍有得向被告請求之部分，故原告本訴請求被告給付即屬無據，應予駁回。
（六）反訴被告是否應返還反訴原告之安衛環保扣款，暨給付廢棄土方運棄費用及墩柱排水設施及施工費用，如應返還、給付時，數額為何部分暨反訴原告得向反訴被告請求之金額為何：
⒈關於反訴原告主張之安衛環保扣款1,104,621元部分：
按系爭契約之「榮民工程股份有限公司工地安全衛生及環境保護工作管理特別條款」第32條約定「如因乙方原因，至甲方遭受政府主管機關告發處罰，乙方應主動向政府告發機關承擔違法責任，若使甲方遭受業主扣發或扣除安全衛生或環境保護費用時，甲方視情節依比例扣發或扣除乙方安全衛生或環境保護費用，以抵償甲方之損失，乙方不得異議。」。經查：
⑴反訴被告直接由已計工程款中扣除安衛環保扣款，而反訴
被告此一扣款係因業主對其安衛環保扣款加計6％管理費用，計1,147,526元。依據前開規定，反訴被告雖有直接自應給付反訴原告之款項中扣發或扣除相關金額，但前提係為反訴被告遭業主扣發、扣除安全衛生或環境保護費用，係因反訴原告所致，且視情節輕重「依比例」扣發或扣除之。但本件反訴被告並未說明是否其遭扣款部分全係因反訴原告之故，故其將業主所扣發、扣除之金額全數轉嫁由反訴原告承擔，非屬合理。
⑵反訴原告前曾申請行政院公共工程委員會調解，經行政院
公共工程委員會結算結果「申請人（即反訴原告）原請求金額扣除環保局罰單金額後（1,147,526元－30,700元＝1,116,826元），又兩造間契約總價僅佔反訴被告與業主即國工局間原契約金額比例為5.64％（94,810,000÷1,681,904,726×100％＝5.64％），申請人就安衛環保扣款部分依契約金額比例負擔，會算後金額為62,989元（1,116,826×5.64％＝62,989），爰建議他造當事人返還申請人安衛環保扣款1,053,837元（1,116,826－62,989＝1,053,837）」，自應認依此標準計算較合於「榮民工程股份有限公司工地安全衛生及環境保護工作管理特別條款」之精神。
⑶反訴被告雖辯稱依民事訴訟法第422條規定可知，該調解
建內容實不得作為法院裁判之基礎云云。然按，政府採購法第85條之1第3項「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」，民事訴訟法第422條規定「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」。揆諸民事訴訟法第422條規範之意旨係免於調解程序進行中調解委員及當事人有所顧忌，而影響調解之成立，但如綜合全辯論意旨如認調解委員所建議之計算方式為可採時，當無限制法院採為裁判之依據，故反訴被告遽此認定本院不得採為認定之依據，顯有誤會。
⒉反訴原告主張反訴被告應給付之運棄土方費用13,325,520元部分：
反訴原告主張其將運廢棄土至合法土資廠，運棄廢棄土之費用於系爭契約內並無編列，屬於契約之漏項，反訴原告曾依系爭契約第27條約定，向行政院公共工程委員會申請調解。另反訴原告於履行系爭契約時，亦曾於94 年4月4日、同年8月6日、8日、14日先後以函令督促反訴原告處理餘土，係受反訴被告之請求，是以本工程之餘土處理亦屬系爭契約之工作範圍，依系爭契約第14條之規定，反訴原告自得請求反訴被告給付此費用。退步言之，縱令不得依系爭契約請求，惟反訴原告係受反訴被告之委任處理事務，故反訴原告亦得依民法第546條第1項請求反訴被告給付。然查：
⑴依系爭契約第7條第2項規定「本契約係採單價契約方式計
價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。」；另系爭契約施工補充說明書第5點規定「本工程施工所需之人力、機具設備、臨時水電及材料等，除鋼筋及預拌混凝土由甲方按規定供應至指定地點外，餘均由乙方自行負責。單價分析屬概括示意性質，不具列舉拘束效力，僅供乙方投標參考分析，乙方應依專業技術、能力及施作實際狀況，將有關之工作（或項目數量）依實際情形勘酌增減之，未列之機具、工料或數量等，乙方依自行考量併入分析，得標後不得以單價分析表中漏列項目或數量短計、不足而要求另予計價或補償。」。由上可知，反訴被告僅有義務就系爭契約列有單價之工項，依實際驗收數量給付反訴原告，且凡屬反訴原告依約應施作之範圍，即使單價有漏列之情形，業已經反訴原告於投標時詳予評估，並包括於整體契約價金內，自不得以此為由要求增加給付工程款。又反訴原告既不否認運棄土方為依約應施作之項目，則系爭契約既使未列有土方運棄費用之單價，反訴原告亦無理由依系爭契約請求該費用。
⑵反訴原告復主張依民法第546條規定請求此運棄費用。惟
查，反訴原告已自承係依約應予施作，則本項施作內容應包括系爭契約之範圍內，兩造間就此工項並無委任關係，反訴原告之主張顯係無稽。
⑶復以本運棄費用雖曾獲行政院公共工程委員會作成調解建
議，惟該建議依法不得採為裁判基礎，業如前述，故反訴原告此項主張亦無理由。
⒊關於反訴原告請求反訴被告給付「墩柱排水設施」工項部分：
反訴原告另主張依系爭契約第5條七、工程設計圖及施工補充說明二工程範圍「橋墩施工」、施工補充說明六及反訴被告提供之「橋墩及基礎工程施工圖」，反訴原告承攬系爭工程，施作橋墩P2至P43共計42個橋墩，每一橋墩中間均有施作排水設施，此為系爭契約之漏項，反訴原告施作此工項係受反訴被告之指示而為施作並施作完成。反訴原告為施作排水設施支出材料購買費總計2,315,600元，扣除反訴被告代反訴原告購買材料之1,083,33 3元及契約項目內應施作之部分，反訴原告為反訴被告施作契約漏項之排水設施材料費用為892,769元，加計5％營業稅為937,407元。故依系爭契約第14條及依民法第546條第1項規定，反訴原告得向反訴被告請求此工程款937,407元。退步言之，縱令反訴被告未為指示，然反訴原告於受反訴被告委任處理事務期間，為反訴被告採購並施作墩柱排水設施，是依民法第173條第2項準用同法第546條第1項之規定，反訴原告亦得請求反訴被告給付937,407元。然查：
⑴同前所述，系爭契約第7條第2項及系爭契約施工補充說明
書第5點之規定可知，反訴被告僅有義務就系爭契約列有單價之工項，依實際驗收數量給付反訴原告，且凡屬反訴原告依約應施作之範圍，即使單價有漏列之情形，業已經反訴原告於投標時詳予評估，並包括於整體契約價金內，自不得以此為由要求增加給付工程款。
⑵反訴原告另主張依民法第546條及第173條規定請求此施作
費用。然反訴原告已自承係依約應予施作，則本項施作內容應包括系爭契約之範圍內，兩造間就此並無委任關係，更無民法無因管理之適用，反訴原告之主張顯無理由。
⑶又反訴原告以民事反訴準備㈡狀之附件5之函文主張反訴
被告承認此為契約之漏項。惟查，該附件5即反訴被告花東施工處94年3月25日之花東工字第0940000920號函係反訴被告通知反訴原告給付代購管材費用之函文（見本院卷第4宗第27頁）。遍查全文，反訴被告並無承認此為「契約漏項」之文句或有任何承認反訴原告權利之意思。況，此部分依約既係由反訴原告施作，則反訴被告代反訴原告購置材料，此部分之費用應由反訴原告負擔之，亦屬當然。
⒋如前開㈤所述，反訴原告請求反訴被告給付未付之工程款
共7,362,074元，如加計反訴被告應返還安衛環保扣款1,053,837元部分，共計反訴被告應給付反訴原告部分在8,415,911元（計算式7,362,074＋1,053,837＝8,415,911），為有理由，反訴原告於此部分之請求即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告尚未給付被告之款項如為35,328,610元，扣除超用材料3,708,395元、代辦費用24,258,141元後尚有7,362,074元之款項未給付予被告，原告經抵銷後並無款項得再向被告請求，故原告請求被告給付19,503,360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％之利息，即屬無據，應予駁回。另反訴被告請求反訴原告給付8,415,911元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即97年1月5日）起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，至原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
六、反訴部分兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部分，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
民事第七庭審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳婷玉法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 洪仕萱