臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第40號原 告 浩漢忠孝工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊勝榮律師複 代理人 蕭相國律師被 告 陸輝營造有限公司法定代理人 郭澤承訴訟代理人 丙○○複 代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年6月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）太平洋忠孝工程股份有限公司（下稱太平洋公司）與被告於民國88年3月10日所簽立力霸東森A基地及力霸東森B基地所新建水電消防工程（下稱系爭工程），A基地承攬報酬新臺幣（下同）33,942,569元，結算總價35,984,972元，於89年6月15日驗收；B基地承攬報酬為12,742,098元，結算總價為14,38 8,384元，於88年12月15日驗收；嗣太平洋公司於92年5月間更名為浩漢忠孝工程股份有限公司即原告。依工程合約第7條第3項約定：「於送水送電完成退還保留款5％，另保留款5％於甲方取得使用執照後一年，乙方開立完成總工程款5％保固票（本票據保固期滿無息退還乙方）以及保固書後，甲方一次付清。」上開二工程結算總價52,892,0 24元，被告已支付51,222,591元，尚積欠尾款1,669,433元。
（二）系爭工程合約第7條第3項約定：於送水送電完成退保留款5％，另保留款5％於甲方（被告）取得使用執照後一年，乙方（原告）開立完成總工程款5％保固票（本票據保固期滿無息退還乙方）以及保固書後，甲方（被告）一次付清。可知系爭工程款1,669,433元並非承攬報酬，而是工程保固保證金，故原告於保固期間屆滿後，請求上開金額者，其請求權仍應適用民法第125條一般消滅時效之規定，自不因2年未行使而消滅。
（三）原告於94年2月25日發函被告，請求被告於文到7日內返還積欠原告「力霸南京」及「力霸東森」等水電工程款4,660,851元及應返還工程保證票4張計7,500,000元，被告於94年3月10日發函表示：「兩造業已於93年11月25日達成協議，就本公司無端扣留貴所當事人之工程保留款及工程保證票，本公司將儘速將部分工程保留款及全數工程保證票返還予貴所當事人，以免誤彼此商誼」等語，被告於時效完成後所為之承認，並無中斷時效可言，且被告明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，又時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，故被告不得再以時效業經完成拒絕給付。
（四）聲明：被告應給付原告1,669,433元，並自90年2月24 日起至清償日止按年息5％計算之利息。原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）本件應適用2年之短期時效：⑴依系爭工程合約第7、8條約定，其中保留款約定於第7條
付款辦法約定：「工程計價每月3日、18日各計價一次，計該期完成部分，經甲方人員驗核後，付該期款項90％，餘為保留款。（第2項）於送水送電完成退保留款5％，，另保留款5％於甲方取得使用執照後1年，乙方開立完成總工程款5％保固票（本票據保固期滿無息退還乙方）以及保固書後，甲方一次付清。（第3項）」至於「保固金」，則約定於第8條：「保固期限，自甲方取得使用執照起3年。一、保固金：完成工程總工程款5％票據一張。」是被告之保留款與保固金相較，其相異處如下：①來源不同：前者係承欖報酬之一部，後者則是原告另行提出；②種類不同：前者為金錢之債，後者為票據債務；③功能不同：前者為付款階段之約定，後者為擔保工程品質；④４存在期間不同：保留款之半於送水送電完成後給付，另一半於取得使用執照後一年給付；保固票則自保留款付清後至保固期滿（取得使用執照起3年）後退還。故保留款與保固金顯係二事，況原告請求之金額1,669,433元，與總承攬金額52,892,024元，亦不存在5％或10％之比例關係，益證該筆款項純係被告尚未給付之部分承攬報酬（保留款），而非工程保固金。
⑵民法第127條第7款規定，技師、承攬人之報酬及其墊款請
求權，因2年間不行使而消滅。本件承攬報酬請求權，應自被告驗收合格時，即A基地於89年6月15日驗收、B基地於88年12月15日驗收，皆可行使。迄至起訴狀繕本送達之95年1月間，顯已逾前述2年之短期時效。
（二）本件未發生中斷時效之效果：⑴被告於94年3月10日之律師函第二、（二）點所謂：「本
公司從未意欲『無端』扣留貴當事人之工程保留款及工程保證票．．．，本公司將儘速將『部分』工程保留款及全數工程保證票返還予貴公司」，反面言之，如原告有權利障礙事由或權利消滅事由時，被告並無不行使之意思。故前述律師函，實係通知原告「拒絕無條件給付之意思表示」。另承認行為欲使其擬制發生拋棄時效利益之效果，自需行為人對行為之標的與效果有所認識，並欲使其發生該預期之法律效果，方生效力，否則可能因意思表示非健全無瑕疵而生其他法律效果；再表意人需有無條件給付之意思，方有前述拋棄時效利益之效果，如於承認行為附加條件或主張權利（例如主張同時履行抗辯，自可認表意人拋棄時效抗辯，仍願依原約履行），自不符拋棄時效利益之要件，否則不啻於民法第144條第2項規定外，創設破壞時效制度之例外。又債務人於消滅時效完成後之承認，應以契約為之，而非以意思表示為之；被告前揭律師函如因原告承攬之工作瑕疵而有應對被告負債務不履行之責任時，被告在該數額範圍內保留諸如抵銷權．．．等等抗辯權之意甚明，實不宜驟認被告發函為單純承認債務。
⑵如認原告請求時其時效尚未完成，惟其自94年2月請求後
，遲至95年1月方行起訴，依民法第130條規定，其時效視為不中斷，是所請求均無理由。
（三）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請請准宣告免予假執行。
三、不爭執事實：
（一）兩造於88年3月10日簽訂力霸東森A基地及B基地所新建水電消防工程。
（二）力霸東森A基地承攬報酬為33,942,569元，結算總價為35,984,972元，驗收日期為89年6月15日。力霸東森B基地承攬報酬為12,724,098元，結算總價為14,388,384元，驗收日期為88年12月15日。
（三）系爭工程結算總價為52,892,024元，被告業已支付51,222,591元，尚餘1,669,433 元未支付。
四、本件主要爭執為系爭保留款之性質為何，時效為若干，該保留款否罹於時效。茲分別就兩造爭執分敘如下：
（一）按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。
本件兩造所訂立之系爭工程合約，約定由原告承包被告臺北市○○路○段○○○巷口A、B基地新建水電消防工程，並約定工程總價，連工帶料責任施工，依上開說明，兩造之工程合約自屬承攬契約之性質。且查，系爭工程合約第7條約定：付款辦法：一、本工程連工帶料。．．．。三、於送水送電完成退保留款5％，另保留款5％於甲方（被告）取得使用執照後一年，乙方（原告）開立完成總工程款5％保固票（本票據保固期滿無息退還乙方）以及保固書後，甲方一次付清。四、以上請款承包須付數量計算表供甲方審核，足額發票始得請款，甲方驗核後開立自付款日起60天期票，．．．」（本院卷第12頁）。原告所請求者係依系爭工程合約第7條第3款之保留款，其為總價款之5％，為承攬報酬之一部分，其性質自不會因名為保留款而有所變更，原告雖主張係工程保固款云云，然查，系爭工程合約第7條第3款所約定被告應支付者為5％之保留款，該條並約定保留款之支付以原告開立保固票及保固書後為條件，並非約定被告應支付原告保固金，原告既係依系爭工程合約第7條第3款約定請求，而被告亦承認所積欠者為保留款，依前開規定，足認原告所請求者確為工程保留款，並非保固金，原告該部分主張，自無足取。本件原告所請求既屬民法第126條第7款所規定之承攬人報酬，原告主張其時效應依民法第125條規定認定，尚屬無據。
（二）本件系爭工程合約約定保留款係於被告取得使用執照後一年，原告即得開立保固票及保固書後向被告請求，而本件被告分別於88年9月8日及89年2月24日取得使用執照，有被告所提出之臺北市政府工務局使用執照影本可查（本院卷第84、85頁），則依工程合約第7條之約定，原告就系爭保留款即得於89年9月8日及90年2月24日請求，原告至95年1月19日始具狀向本院請求被告給付系爭保留款，依前開規定，自已逾2年之短期時效。
（三）原告另主張其曾於94年2月25日發函被告，請求被告給付工程並返還工程保證票4張計，被告於94年3月10日發函表示：「兩造業已於93年11月25日達成協議，就本公司（即相對人）無端扣留貴所當事人（即原告）之工程保留款及工程保證票，本公司（即被告）將儘速將部分工程保留款及全數工程保證票返還予貴所當事人（即原告），以免誤彼此商誼」等語，係屬時效完成後所為之承認，無中斷時效可言，且被告明知時效完成之事實而仍為承認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，被告不得再以時效業經完成拒絕給付等語。被告對原告主張有為上開函件回覆之情形不爭執，惟辯稱並無拋棄時效利益之意等語。查，被告於94年3月10日發函原告之函內容為：「．．．（一）本公司於94年3月1日頃獲貴所當事人來函，冀本公司償還積欠之工程保留款及工程保證票事，深表詫異，蓋本公司古明桂襄理與貴所當事人賴明昆協理曾於93年11月25日已達成協議，其內容如下：1.「力霸南京二期」工地因使用另料瑕疵，已由業主眾凱企業股份有限公司與承購戶達成和解，補償16,600,000元整，雙方同意該款項由工程保留款由工程保留款中逕予扣除轉付業主。2.「力霸國鼎」工地因發電機更換工程一案尚未定案，預估費用2,200,000元，仍由本公司保留，俟本公司與管委會達成協議後辦理，多退少補。（二）本公司從未意欲無端扣留貴所當事人之工程保留款及工程保證票，貴所當事人理應自明，本公司將儘速將部分工程保留款及全部工程保證票返還予貴所當事人，以免誤彼此商誼」（本院卷第37、38頁）。是依上開函件內容，所談及者除系爭工程外，尚有其餘之「力霸南京」及「力霸國鼎」工地之工程保留款及保證票事宜。而依該函亦僅陳稱將退還部分工程保留款，並未明言所欲退還者係系爭工程合約之保留款，抑或係「力霸南京」或「力霸國鼎」之保留款，自難僅憑上開函件內容，即認被告已為時效利益之拋棄。是原告上開主張，亦不足取。
五、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。本件系爭保留款既已罹於時效，依上開規定，被告自得拒絕給付，原告依據系爭工程合約及承攬契約之法律關係請求被告給付1,669,433元，及自90年2月24日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
書記官 曾靖雯