臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第59號原 告 泰盛企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳玲華律師複 代理人 林士棋律師被 告 國立台灣大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃鈺華律師複代理人 丙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）86年6月27日簽訂「國立台灣大學體育
館新建空調工程契約書」（下稱系爭契約），約定由原告負責承作被告體育館之空調工程，工程總價為新台幣（下同）6,339萬元，系爭工程並於90年9月7日全部竣工正式驗收合格，依系爭契約第14條約定，原告自90年10月4日起至93年10月3日止負保固責任，而於系爭工程驗收完畢後，原告依上開契約之約定，提出存單號碼為A0000000號，存款人為泰盛企業有限公司，存款金額為64萬元，存款日期為90年10月2日至93 年10月2日止之合作金庫銀行民族分行定期存款存單作為保固保證金。今保固期間既已屆滿，被告自有返還系爭定期存款存單予原告，並通知合作金庫銀行民族分行其對上開存單質權已消滅之義務。然被告以系爭空調工程一號空調主機（下稱系爭主機）於低負載運轉時發生異常聲音有故障，而拒絕履行，兩造為確認系爭主機有無故障，曾於93年4月21日舉行空調保養會議，除決議拆機檢查外，並決議如檢查結果有異狀，其檢查費用由原告負擔，反之即由被告支付。惟參諸會議主席即被告體育室組長林聯喜當日之報告，一號主機在高負載運載下均無問題，低負載運轉時始偶爾會產生異常聲音等語，足見被告所言，有故障云云，並不足採；且佐諸94年3月29日、4月23日拆檢結果，壓縮機葉輪僅係稍有刮痕，然以該主機使用多年，並長期低負載運轉情況下，自屬合理範圍。是依上開會議決議之約定，被告自應給付原告拆機檢查之費用共144,060元（含稅）。又系爭新建空調工程完工後，兩造另於92年10月9日簽訂「國立台灣大學綜合體育館空調設備保養」契約書，約定自92年10月1日起至93年9月30日止，由原告擔任空調設備維護保養之工作，被告依約應給付保養費。詎被告藉故上開系爭主機故障云云，拒絕給付原告有關93年9月份之定期保養費、百分之八之管理費及百分之五營業稅共89,586元。綜上，被告依約自應於保固期間屆滿後，返還作為保固保證金之定期存款存單及通知合作金庫銀行民族分行其質權已消滅，並給付原告代墊之系爭主機拆檢費用及每月定期保養費用合計233,646元（含稅）。並聲明：⑴被告應返還原告合作金庫銀行民族分行存單號碼為A0000000號之定期存款存單，並應通知合作金庫銀行民族分行其對上開存單之質權已消滅。⑵被告應給付原告233,646元及自本訴狀繕本送達翌日（即95年2月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
㈡系爭主機葉輪磨損之原因非可歸責於原告所致：
按系爭工程實際完工日為90年4月30日，開始驗收日期為90年5月18日，而於90年9月7日驗收完畢，是系爭主機在原告交付予被告使用時，並無任何瑕疵。而系爭主機從驗收後，直至93年9月9日拆機前，一直維持正常運作，僅有系爭主機在業經被告使用近3年及長期低負載運轉等情下，葉輪有輕微刮痕磨損，而被告人員於93年4月21日雙方召開之空調保養會議中，亦自陳系爭主機僅於「低負載運轉時始會產生異音」，足見葉輪磨損並無任何影響系爭主機運轉效能之情形。另被告抗辯系爭主機之高壓保護設定值過高，致系爭主機效能減損云云，惟原告對系爭主機所設定之高壓保護設定值為137PSI，皆在原廠規定範圍內，並無過高之情形，且系爭主機電腦出現高壓過高，乃因水塔冷卻水管出現水垢所致，而此情形只要清洗水塔後，即可有效排除之，況冷卻水塔水管容易結水垢，係因被告對水塔之冷卻水未添加藥劑處理及因被告校園水質差、雜質多，以致冷卻水不乾淨所致，此係不可歸責於原告之事由。再者，被告在操作機器過程中，凡遇當機，即跳過保護裝置，於1至10分鐘內即強制啟動系爭主機，甚至於93年9月2日當天在短短6小時內，強制啟停系爭主機達6 次之多，進而造成主機之損壞，另訴外人台灣開利股份有限公司（下稱開利公司）於93年9月23日所提會勘報告說明，亦記載「潤滑系統故障，主機被迫啟動運轉」為系爭主機葉輪磨損可能發生原因之一等語，亦可證被告經常不當強迫主機啟動運轉，方係造成系爭主機葉輪磨損之主因。
㈢系爭主機葉輪雖有磨損，但未造成效能減損：
依兩造工程合約附圖之約定，系爭主機須使冰水出水溫度在攝氏6.67度，而依系爭主機之保養月份記錄表之記錄系爭主機冰水出水溫度大約在攝氏6.5度至6.77度（即華氏44點1至4度），足見系爭主機之效能並無任何減損。再依系爭主機在91年10月23日委由開利公司所作之維護工作記錄表中亦記載系爭主機出水溫度亦是華氏44.1度，由此亦可證明系爭主機之出水溫度自始至拆機檢查前，皆是正常在運作。況系爭主機於完成驗收後，直至93年9月9日拆機前，一直維持正常運作並無任何效能減低，足證系爭主機在拆機前皆正常運作，與證人李汝殷所稱系爭機器因葉輪磨損不能使用相違背；又系爭主機在葉輪磨損之情形下跳機，經過復歸後，仍然可繼續使用，復見證人李汝殷所稱按復歸機器無法正常運轉云云，與事實不符，且依證人江德煌及苗萬順之證詞，亦可證明系爭主機可正常使用，其效能並無有任何減損。
㈣被告所提台北市機械技師公會之會勘之報告及台北市冷凍空調技師公會之鑑定報告，顯與事實不符，不足採信：
被告提出由台北市機械技師公會會勘之報告，除未能就葉輪之磨損導致系爭主機無法維持效能之因果關係加以說明外，亦未針對葉輪磨損之原因加以說明，更未提出上開認定之依據，該會於報告第5點並表明因限於儀器設備，無法進一步實施查核或鑑定工作等語，均足證其所為鑑定意見並無足採。另有關由台北市冷凍空調技師公會所為之鑑定報告，因該公會並非兩造合意之鑑定機構，且原告亦未參與鑑定過程，是該鑑定程序違反民事訴訟法關於調查證據之規定，又依上開鑑定報告之結論可知，造成系爭主機效能減損之原因尚包括因系爭主機之葉輪及其蓋版之螺絲鬆動所致，惟系爭主機在93年9月6日拆機時，並無任何螺絲鬆動，此可由沈祖海建築師函及台北市機械公會報告資料皆無此點可證，而以系爭主機一直於被告管領之下，其亦未對之做任何密封之保全動作，則依最高法院54年度台上字第912號判決要旨，上開鑑定意見自不得採為判決之基礎。
㈤被告以鑑定費用、系爭主機維修費及臨時租用冷氣機費用為抵銷之抗辯，顯無理由：
系爭空調主機並無瑕疵，已如前述，縱有瑕疵，依證人江德煌、苗萬順等證人之證言，亦可證明系爭主機葉輪之磨損係可歸責被告之事由，因此鑑定費用、系爭主機維修費及臨時租用冷氣機費用臨時租機費用，被告自不得請求原告賠償。再者，系爭主機雖經被告於93年4月間表示偶有異聲，然經被告於同年6月畢業典禮中繼續使用而無異狀，足見效能上並無任何減損，且葉輪毀損早於93年9月9日即發現，被告一方面不願意原告將系爭主機復原加強保養，另一方面亦未自行直接更換葉輪，遲至94年6月畢業典禮時未經原告同意即自行向外承租冷氣機，顯屬不必要及無謂之支出，是以該等租借冷氣之費用與系爭葉輪磨損間顯無相當因果關係存在。又被告於另案請求原告損害賠償乙案，起訴請求原告應賠償其2,768,000元之損害已包括鑑定費用、系爭主機維修費及臨時租用冷氣機之費用等三項，惟被告又於本案中以上開損害為抵銷之抗辯，而拒絕返還系爭保固金、保養費用及拆機費用等，因此倘被告之抗辯有理由，其在本案及另案共得利益高達340萬元，就其中64萬元有重複請求之違法。
二、被告則以：㈠系爭主機葉輪磨損之原因係可歸責於原告所致：
⑴系爭主機因有異狀，兩造於92年4月21日召開空調保養會
議，決議由原告拆機檢查，並於同年6月25日訂立「勞務承攬書」，約定由原告拆機檢查，如檢查結果有異狀，檢查費用應由原告全額負責，反之則由被告支付。原告並於93年8月23日申報開工，於同年9月6日開始拆機，發現葉輪有明顯磨損之情形。惟因兩造對於葉輪磨損所生影響認定不一，被告經函請第三人沈祖海聯合建築事務所認定應停機換修後，於同年10月21日以校總字第0930031476號函要求原告應於函到60日內修護完成，惟遭原告拒絕更換，僅願意將拆解部分保養組裝。雙方嗣後於93年12月10日召開協調會達成「請台北市空調技師公會或台北市機械技師公會或台灣省空調技師工會等公正第三者做現場鑑定，以釐清一號空調主機設備及責任歸屬」之共識，嗣經台北市機械技師公會鑑定後認定「確認葉輪磨損致該主機已無法維持原有功能」、「建議由原製造廠商負責檢修及更新葉輪並做確實調整校準」等情，詎原告仍拒不更換。再按系爭主機葉輪與轉動軸應為緊配，然經被告再委請台北市冷凍空調技師公會將系爭主機完全拆解後，發現系爭主機葉輪已經嚴重磨損，並且鬆動，無法緊密固定於系爭主機之上，已不具正常效用，台北市冷凍空調技師公會鑑定報告並指出：「因壓縮機葉輪鼻頭固定蓋板螺絲鬆動，造成主機之離心葉輪偏移並卡死，無法徒手轉動」、「因壓縮機葉輪及其蓋板螺絲鬆動導致離心葉輪移位磨所造成壓縮機故障」等語，可見系爭主機本身即具有瑕疵。
⑵原告雖主張葉輪磨損係因長期低負載及使用所生正常狀況
，並不影響系爭主機效能，且所謂雜音之發生乃因原告之供水不夠潔淨，使水管生垢導致，故被告有使用不當之情形。惟系爭主機乃極為精密之設備，設計上必配備嚴密之保護措施，殊無於購買後2年即發生葉輪磨損之可能，且被告之冷卻水皆有加藥處理，系爭主機仍於93年9月2日當機，故原告主張系爭主機電腦出現高壓過高之原因，乃是因為水塔冷卻水管出現水垢所致，實與事實不符，而被告有無增加清洗水塔亦與原告是否應負保固之責無關。原告又未能證明其有何不可歸責事由，足見葉輪磨損實因可歸責於原告之事由所致。
㈡系爭主機葉輪已嚴重磨損，造成效能減損，而無法再使用：
系爭主機經台北市冷凍空調技師公會於95年4月25日所作之完全拆解及鑑定結論指出，系爭主機磨損之原因係因⑴壓縮機葉輪及其蓋板螺絲鬆動導致離心葉輪移位磨所造成壓縮機故障。⑵壓縮機葉輪鼻頭固定蓋板螺絲鬆動，造成主機之離心葉輪偏移並卡死，無法徒手轉動所致；並於鑑定報告之附件中（詳本院卷第118頁）指出因葉輪間隙過大致主機效率大幅降低，建議整組葉輪更換新品。而依台北市機械技師公會檢查報告亦說明系爭主機之葉輪磨損，已無法維持原有功能，是原告主張系爭主機葉輪雖磨損，但不影響其效能云云，顯與事實相違。又原告爰引證人江德煌及苗萬順之證詞，說明系爭主機可正常使用，其效能並無有任何減損等語，惟證人江德煌並未實際參與系爭主機拆機檢查過程，僅憑書面資料為個人臆測之評斷；而證人苗萬順亦自承其對本件系爭主機葉輪磨損之原因，無研判之能力，是上開證人之證詞，顯不足採信。
㈢原告主張被告所提之台北市機械技師公會之會勘報告及台北
市冷凍空調技師公會之鑑定報告，違反民事訴訟法關於調查證據之規定，而不足採信等語。惟因兩造對於葉輪磨損所生影響認定不一，被告經函請第三人沈祖海聯合建築事務所認定後，於10月21日以校總字第0930031476號函要求原告公司應於函到60日內修護完成，因原告僅願意將拆解部分保養組裝，雙方再於93年12月10日召開協調會達成「請台北市空調技師公會或台北市機械技師公會或台灣省空調技師工會等公正第三者做現場鑑定，以釐清一號空調主機設備及責任歸屬」之決議，嗣後雙方合意由台北市機械技師公會擔任鑑定人，並由其於94年3月29日、4月23日進行現場會勘。又被告雖另於95年4月25日委請台北市冷凍空調技師公會拆解、鑑定系爭主機壞損之原因，並發函通知原告派員參與，惟原告未派員參與，而所有鑑定及拆解過程被告皆有全程錄影、拍照，且負責鑑定之證人李汝殷亦到庭說明系爭主機葉輪磨損之原因，其鑑定報告與證詞亦無矛盾之處，況上開鑑定機構都是原、被告雙方曾同意之鑑定單位，是原告主張上開鑑定報告，違反民事訴訟法關於調查證據之規定，而不足採信等語，顯與事實不符。
㈣系爭主機葉輪磨損係可歸責於原告事由所致，原告拒不履行保固責任，被告自得將保固保證金用於修復系爭主機：
按系爭契約第14條約定：「本工程自驗收完竣之日起，由承攬人（即原告公司）負保固3年之責，保固期間倘因施工不良或其他可歸責於承攬人之事由致工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，承攬人應在校方指定之期間內改善完成，逾期未完成，校方得逕動用保固保證金以維修保固，如保固保證金不足支應，承攬人及其保證人應負賠償之責」，系爭契約投保須知第19條則約定：「本工程驗收合格後繳清保固金之日起保固3年，在保固期間如有損壞、走動等情事發生，而為施工或用料不當者，概由承辦廠商負責無償修復，其契約保證人應負連帶責任，如需保固修理而經本校通知一星期仍未修妥時本校有權動用保固金，承辦商不得負保固責任」。而系爭主機經確認為出廠時即有葉輪未緊配之瑕疵，即屬原告用料不當，且本件尚在保固期內，經被告命原告於60日內修復，原告卻拒絕修復，故被告得逕動用保固保證金以維修保固，且被告業確實另委由開利公司進行維修，並支出費用105萬元，故被告拒絕返還保固保證金，誠屬有據。
㈤系爭主機經拆機檢查後發現有瑕疵，依約原告自應支付拆機費用144,060元：
依兩造於93年6月25日所簽訂之「勞務承攬書」（詳本院卷第31頁）契約第5條約定：「㈠契約依下列規定辦理付款：1、‧‧‧。2、付款方式：⑴經拆機檢查無異常情形時，由機關支付本契約價金。⑵若經拆機檢查發現有異常情形時，機關不支付本契約價金」，系爭主機拆機後既有異常情形已如前述，則原告請求拆機費用144,060元無理由。
㈥原告對系爭主機未盡保養責任，是被告拒絕給付保養費用89,586元，實屬有據：
依兩造於92年10月9日簽訂「國立台灣大學綜合體育館空調設備保養」契約書（詳本院卷第43頁），原告維護保養系爭主機，並且注意及校正系爭主機高低壓力，為契約約定的維護項目，然原告製作之系爭主機保養紀錄表並未指出系爭主機有何異常（參被證12），若原告記錄系爭主機之高低壓時，能妥善的分析並及時檢查及校正系爭主機之高壓設定值，則系爭主機即不會因為高壓過高，致葉輪磨損，原告校正系爭主機參數本係其義務，如今原告並未為之。故原告履行保養契約未依債之本旨構成不完全給付。又系爭主機高壓過高，原告認為清洗水塔可以排除，惟仍持續產生高壓，並造成系爭主機葉輪磨損，足見原告判斷錯誤，無法達成系爭保養契約之目的，是以原告構成不完全給付，且再為保養亦無法達到契約目的，應準用民法第227條第1項給付不能，故在原告賠償被告給付不能的損害前，被告得為民法第264條同時履行抗辯，不給付保養費。
㈦被告主張以下列對原告之債權為抵銷：
⑴鑑定費24萬元：依93年12月10日系爭空調一號主機故障協
調會決議，系爭主機異常既屬歸責原告事由，自應由原告負擔鑑定費。且原告給付有瑕疵之系爭1號空調主機，構成不完全給付，而該主機亦欠缺原告保證之品質，故被告分別依民法第227條第2項及第360條規定有向原告請求損害賠償之權利，進而主張抵銷，自屬有據。
⑵更換葉輪及修繕等工程所支出費用105萬元部分：
因系爭主機葉輪有未緊配之瑕疵，顯欠缺其所保證之品質，原告經被告催告限期修補系爭主機而不修補，致被告另行委由開利公司修補瑕疵，共支出費用105萬元，被告依民法第493條第1、2項、第360條規定，自得請求原告賠償。且原告給付有瑕疵之主機，致被告需另行請人修繕，屬瑕疵結果損害，被告亦得依民法第227條第2項主張權利。
是被告所支出更換葉輪及修繕等工程費用部分共105萬元，自得向原告請求賠償。
⑶租借臨時冷氣機費用共1,708,000元部分：
因原告遲未履行瑕疵修補義務，被告因夏季校園畢業典禮及體育館出借使用之需，不得已分別於94年5月18日及同年7月6日對外租借冷氣機因應需求，支出租借費用820,000元及888,000元，共計受有1,708,000元之損失。又原告給付有瑕疵之空調主機，致被告需另行租借臨時冷氣機，乃瑕疵結果損害，原告自應就其遲延修補致被告所受支出租借冷氣費用之損害負賠償責任，是被告依民法第360條、第231條第1項及第227條第2項之規定，請求原告負租借臨時冷氣機之費用，依法即有據。
㈧並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠兩造於86年6月27日簽訂「國立台灣大學體育館新建空調工
程契約書」，約定由原告負責承作被告體育館之空調工程，工程總價為6,339萬元，系爭工程於90年9月7日驗收合格，兩造並約定自系爭工程全部竣工正式驗收合格之日起，由原告公司負保固責任3年。原告並於系爭工程驗收完畢後，依約提出存單號碼A00 00000號，存款人泰盛企業有限公司，存款金額64萬元，存款日期自90年10月2日起至93年10月2日止之合作金庫銀行民族分行定期存款存單，作為保固保證金，並由被告設定質權。
㈡93年3月間系爭主機發出雜音，兩造於93年4月21日之空調保
養會議中同意拆解系爭主機檢查，另於同年6月25日簽訂「勞務承攬書」（詳本院卷第31頁，下稱系爭勞務承攬書），約定由原告拆解系爭主機，若系爭主機拆檢發現有異常時，則由原告負擔拆機費用；反之即由被告支付。
㈢兩造另於92年10月9日簽訂「國立台灣大學綜合體育館空調
設備保養」契約書（下稱系爭保養契約），約定自92年10月1日起至93年9月30日止，由原告擔任空調設備維護保養之工作，被告依約應給付保養費。
四、得心證之理由：本件爭點在於：㈠系爭主機是否有無法使用之瑕疵？㈡造成系爭主機無法使用之原因為何？㈢原告請求被告返還保固保證金、給付檢查費用、保養費用有無理由？茲分述如下：
㈠系爭主機是否有無法使用之瑕疵？
兩造對於系爭主機拆機後有如被證一所示葉輪磨損之情形並不爭執（見本院卷第58頁背面），惟原告主張系爭主機仍得正常運作效能並無減損云云，然證人即台北市機械技師公會專業意見作成人郭信元證稱：其有現場看機器，本件葉輪磨損已經很嚴重，就算裝上去也沒有原來的功能了（見本院卷第189頁），證人即台北市冷凍空調技師公會技師李汝殷亦證稱：若不換葉輪，就無法維持原來的功能等語（見本院卷第195頁），足見系爭主機因葉輪磨損已無法達到原來使用之功能。雖原告提出主機保養月份紀錄表主張系爭主機之出水溫度均在合約範圍內（見證11），然上開紀錄日期為93年6月間，惟系爭主機於93年9月2日以後已經完全當機無法運轉，有系爭主機運轉紀錄及維修保養紀錄表附卷可參（見被證10），顯見系爭主機於當機前雖可運轉，然已因葉輪磨損而持續造成效能減損，並於93年9月2日當機無法使用，故原告主張系爭主機仍得正常運作云云，並不足採。
㈡造成系爭主機無法使用之原因為何？
⑴證人即台北市冷凍空調技師公會技師李汝殷到庭具結證稱
：「我到現場時葉輪還在壓縮機裡面，我去的時候才從壓縮機中拿出，如果是有人把葉輪拆下來再裝回去，不可能是我看到的那種情況，不會是那樣鬆鬆的，我認為是機器本身出廠時的瑕疵」、「葉輪磨損之前，一定是軸承部分壞掉才會影響葉輪，但本件我們都完全拆過了，發現只有葉輪磨損，其他什麼都沒壞，所以表示是葉輪的不良品，如果是高壓過高會壞的東西很多，高壓高震動大、聲音大、軸承就會壞，但本件軸承沒有壞」、「本件葉輪沒有跟軸心緊配起來，就是所謂的瑕疵，用螺絲可以稍微固定，但是螺絲又鬆了」、「葉輪與軸心緊配，用再久也不可能鬆動，我去現場看時，沒有緊配，表示出廠時就沒緊配了，至於螺絲鬆動，有可能出廠時螺絲是固定的，使用久了才鬆的」、「葉輪與軸沒有緊配，軸會有可能磨損，但只有一點點，不會磨損到很嚴重的地步，但會導致螺絲鬆動」等語（見本院卷第194至197頁），且台北市機械技師公會經鑑定後亦認為：系爭主機係高速高壓重負載之精密機械，一般而言設計上必備嚴密的保護裝置，理不應發生類似葉輪磨損情形，實務上亦絕少發生類似損害，故應由原製造廠商負責撿修及更換新葉輪並做確實校準等語（見被證5），核與證人李汝殷證稱系爭主機葉輪磨損係機器本身出廠瑕疵，應更換新葉輪後始能發揮原有效用等節相符，足見被告辯稱系爭主機確於出廠前即有葉輪與軸未能緊配，致葉輪與蓋板螺絲鬆動，造成離心葉輪移位磨損，進而使壓縮機故障之情形，屬於可歸責於原告之事由等語，堪信為真實。
⑵原告雖主張系爭主機無法使用之原因乃因被告校園水質太
差、未加藥清洗水塔及未排除障礙即強制啟動使用不當云云，並引用證人即沈祖海聯合建築事務所專業意見作成人江德煌證稱：「我覺得葉輪有磨損，是因為3年使用的正常狀況」、「因高壓啟動過載，會產生後續問題，油壓不良時就產生震動，震動可能影響葉輪磨損」、「台大的水質容易產生水垢，影響水的流量，冷卻水與葉輪磨損多少會有關係」、「水的問題還是存在，水有水垢跟鐵的問題，不是每1個月洗1次就可以，我認為還要加上藥水去洗」、「高壓過高停機，再去啟動，會造成油壓幫浦不正常運作、震動導致葉輪磨損」等語（見本院卷第183頁至186頁），及證人即開利公司會勘報告作成人苗萬順證稱：「這台機器一直在壓力高的情況下運轉，有可能是散熱不良，如果冷卻下來就不會偏高，... 故障原因應該是冷卻水量不足、高壓過高」、「（故障未排除就強制啟動，是否會造成葉輪磨損？）不會馬上，但若如此重複就有這個機會」等語（見本院卷第191頁至192頁背面）以為佐證，然證人江德煌自承其對於葉輪磨損成因僅針對主機之歷史資料做外觀判斷及一般推理，未能就系爭主機實際內部狀況加以判斷，亦未為進一步鑑定等語，證人苗萬順亦自承其是做維修的，對於規範設計、流量不清楚，不清楚究竟何原因導致高壓過高，且其不瞭解當時情況，僅是依現有資料做簡單研判分析，其沒有能力研判本件葉輪磨損之原因為何等語，則證人江德煌、苗萬順2人證言僅是渠等根據系爭主機葉輪磨損、壓縮機故障之外觀，依渠等個人經驗所為主觀判斷，尚不足以為判斷系爭主機故障原因。反觀證人李汝殷係經實際拆機勘驗後始為上開證言，應認證人李汝殷之證詞較為可採，而原告又未能就其上開主張提出證據以實其說，其此部分主張即無可信。
⑶原告雖主張台北市冷凍空調技師公會非兩造合意之鑑定機
構，是以該公會所為之鑑定報告違反民事訴訟法調查證據之規定，並不足採云云，然本院傳喚證人李汝殷到庭就其親眼見聞之事實作證，並經其具結後以其證詞採為本院判斷之基礎，其證詞自有證據能力可言。
㈢原告請求被告返還保固保證金、給付檢查費用、保養費用有
無理由？⑴保固保證金部分：
依系爭工程契約第14條約定：「本工程自驗收完竣之日起，由承攬人負保固3年之責，保固期間倘因施工不良或其他可歸責於承攬人之事由致工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，承攬人應在校方指定之期間內改善完成，逾期未完成，校方得逕動用保固保證金以維修保固，如保固保證金不足支應，承攬人及其保證人應負賠償之責」，系爭契約投保須知第19條則約定：「本工程驗收合格後繳清保固金之日起保固3年，在保固期間如有損壞、走動等情事發生，而為施工或用料不當者，概由承辦廠商負責無償修復，其契約保證人應負連帶責任，如需保固修理而經本校通知一星期仍未修妥時本校有權動用保固金，承辦商不得負保固責任」。而系爭主機於出廠時即有葉輪未緊配之瑕疵存在、且屬可歸責於原告之事由已如前述，被告並於93年10月31日發函請原告收文後60日內修復（見被證3），惟原告未於期限內修復，被告自得依上開規定洞用保固金維修保固，而被告已於95年3月10日以105萬元交由開利公司修復系爭主機，並於95年8月間完成，業經證人苗萬順證述屬實（見本院卷第191頁至192頁），被告既動用64萬元保固保證金維修保固已無剩餘，則原告請求被告返還保固保證金即無理由。
⑵檢查費用部分：
兩造系爭勞務承攬書第5條約定：「㈠契約依下列規定辦理付款：1、‧‧‧。2、付款方式：⑴經拆機檢查無異常情形時，由機關支付本契約價金。⑵若經拆機檢查發現有異常情形時，機關不支付本契約價金」，而系爭主機拆機後有異常情形且為可歸責於原告之事由已如前述，則檢查費用自應由原告負擔，原告請求被告給付檢查費用144,060元無理由。
⑶保養費用部分：
被告主張依系爭保養契約原告有校正系爭主機高低壓力之義務，然因未注意高壓設定導致葉輪磨損，有不完全給付之情形而以給付不能之損害賠償作為同時履行抗辯云云，然被告對於沈祖海聯合建築師事務所鑑定報告認「葉輪磨損係因高壓保護設定值過高」之結論（見被證2），及該鑑定人江德煌之相同證詞，被告已表示不可採（見本院卷第202至203頁），本院亦認系爭葉輪磨損係因出廠前葉輪與軸未能緊配所致、與是否高壓設定過高無關，而被告復未舉證證明原告有何高壓設定值過高導致保養義務有不完全給付之情事，是以被告主張拒絕給付保養費用並無理由。惟二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。本件被告為修補系爭主機瑕疵而支出修理費105萬元，扣除保固保證金64萬元後尚有41萬元之損害，則被告依民法第227條第2項規定，請求被告賠償損害，並以之抵銷原告之保養費用89,586元為有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭主機不能使用乃係可歸責於原告事由所致，依系爭勞務承攬書規定，檢查費用自應由原告負擔；又被告定期通知原告改善、原告並未改善，被告自得動用保固保證金修補，動用後保固保證金已無剩餘，且被告因該不完全給付得請求原告負損害賠償責任，自得用以抵銷保養費，是以原告依兩造合約規定，請求被告返還保固保證金定期存單，並給付檢查費及保養費共233,646元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年2月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 劉寶鈴