臺灣臺北地方法院民事判決 95年度建字第73號原 告 皇寓營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡欽源律師
林森敏律師訴訟代理人 甲○○被 告 台北縣烏來鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁福慶律師複 代理人 陳智勇律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年 1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟參佰貳拾貳元，及自民國九十三年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟參佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告與被告於民國92年12月31日就「烏來公三公園至保慶官觀光遊憩登山步道設施工程」（以下簡稱系爭工程）簽訂工程承攬契約（以下簡稱系爭契約），約定由被告承攬原告所交付之系爭工程，工作內容包含登山步道之挖填整平、回填沃土、造型景觀枕木石步道、天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程與施工便道及復舊等，工作範圍計有A○○○區○道，契約總價預計新台幣（下同） 5,220,000元，按照如附表所示之單價，依實際完工情形實作實算。
二、原告依約於93年1月1日開工，然系爭工程因被告未解決用地取得等問題，甫開工即因地主抗爭，致工程受阻。為此兩造乃於93年 4月20日舉行會勘，作成結論就無法施作部分，請設計單位訴外人皇朝工程顧問股份有限公司（以下簡稱皇朝公司）辦理變更設計，於台北縣政府簽准同意後，移往新增設熊空步道（即C區）施作。嗣台北縣政府建設局於93年4月22日派員前往現場視察會勘，亦作成會勘記錄，載明：「請承商增派機具、人員趕工，並配合於93年 4月30日前完工。需辦理變更設計部分，請監造設計單位於93年4月26 日前提報變更設計書圖送鄉公所審核轉陳。…」等語。因此被告乃依據台北縣政府限期完工之要求，指示原告立即施作新增設往熊空步道部分之 C區工程，同時指示訴外人皇朝公司進行設計變更作業。
三、系爭工程已經原告於93年 5月18日完工，並申請被告驗收；台北縣政府亦於93年 5月17日發函通知被告，表示同意核備原告所提出之第一次契約變更案（即新增設往熊空步道部分之 C區工程）。職是系爭變更設計已齊備必要之行政程序，原告既已完成全部 A、B○○○區○○道工程，被告自應依據兩造所約定之單價，依實際完工情形計算、支付原告全部工程款 3,803,784元（實際完工情形及工程款計算方式，詳如附表所載）。為此原告爰依系爭契約及民法上承攬契約之法律關係，請求被告給付原告3,803,784元，及自93年7月29日原告首次發函催告被告履行債務之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
四、被告雖抗辯依據93年4月20日之會勘結論，新增C區工程需俟台北縣政府同意核備，始得進行施作，且不僅被告未曾指示原告施作此部分工程，依據台北縣政府建設局93年5月18 日「北府建技字第0930385216號函」檢送被告之「93年 5月12日會勘記錄」結論第三項所載：「本工程鄉公所於第一次變更設計通往熊空步道部分，施工方式影響地質環境甚○○○區○○○道工程不宜施作，已施工之部分，請鄉公所務必督促承包商做好復原及保育等相關水土保持設施，並於出入口做好阻絕措施。」等語，亦可知台北縣政府並不同意新增 C區工程之變更設計，故原告未經同意先為施作，不得請求此部分之工程費云云。然：
㈠被告之技師訴外人高光智曾經於93年5月1日至現場指界時，指示原告○○○區○○○○道工程。
㈡由系爭契約第三條附件所約定：「本契約實際施作或供
應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算以下，且屬其既有項目之加減者，得不另辦理契約變更。」等語，亦可知本件工程變更設計後之預計價額4,787,878元，既未超出原預算金額5,220,000 元 ，應無辦理契約變更之需要。
㈢依台北縣政府於會勘翌日即 93年4月23日所發出「北府建
技字第0930333801號函」說明所載：「一、…本工程未能依原設計順利施工部分，請貴所儘速依政府採購法相關規定辦理契約變更手續，以利本工程順利結案…本工程展延至93 年4月30日前完工…」，可知台北縣政府已同意變更設計，僅要求補辦變更契約手續以利結案而已；亦即台北縣政府亦認定變更設計手續僅為系爭工程結案之前提，而非變更契約成立的要件。
㈣自交通部觀光局於93年5月14日以「觀技字第 0930012726
號函」行文台北縣政府同意備查，台北縣政府於同月17日發函轉知被告等情，亦足證台北縣政府於 93年5月初收到被告提呈之變更設計預算書圖時，即已同意變更設計，乃函請觀光局備查，以落實預算；否則台北縣政府應逕自否准變更設計預算書圖，而非轉請觀光局備查。
㈤台北縣政府公共工程查核委員於93年 5月12日查核系爭工
程，依查核記錄彙整表「施工進度」 90％（-10％），認定系爭工程進度落後10％等情，對照系爭工程之施工日誌，可知前開查核委員所謂之工程進度落後10％，○○ ○區○道工程而言。足證 C區步道部分確實經被告指示原告施作，相關變更設計亦經台北縣政府同意，方成為台北縣政府查核範圍。
㈥95年5月 12日會勘紀錄第三項應指：「原已核准之變更設
計案，施工後發現對當地環境有不利影響，故不得再繼續施作」，而非「變更設計案因對環境有影響，不應施作，故不予核准」。蓋台北縣政府僅要求被告督促原告復原及保育，並非追究被告破壞山林之刑責，可知該 C區並非原告擅自施作，而屬承攬契約範圍。
五、被告雖抗辯原告就A、B區工程部分，不得請求天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程及施工便道與復舊費等，惟原告確實有施作「施工便道與復舊費」以利挖土機抵達施工地點，並於施工後復舊，就天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程，原告亦有確實施作，依約被告自不得無理刪減。又被告計算「挖填整平（機械）」之數量不足，其依此計算之「回填沃土（機械）」數量因此亦有不足，以至兩造就○○○區○道工程結算之金額發生差異。於此情形，當然應該以原告所主張，經提陳監造單位即訴外人皇朝公司審核之結算書中所記載之結算數量及金額為準。
六、被告主張就系爭工程之履行，其得扣罰原告 702,900元，顯無理由，且已罹於請求權時效：
㈠按「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得
供驗收之用。」、「中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。」，政府採購法第70條第2、3項定有明文。
故所謂〝查核〞者，乃上級機關對所屬機關執行工程狀況之檢核，乃行政體系之內部行為；至所謂〝查驗〞者，則為工程主辦機關對廠商履約品質之檢驗。
㈡原告所稱台北縣政府工程查核小組於93年5月 12日至現場
所為工程〝查核〞，其受查對象乃主辦機關即被告，與所謂廠商申請估驗計價時主辦單位所為之〝查驗〞不同。故被告引用契約附件一廠商施工品質管制制度第 10條第5款、系爭契約第15條第10項、第15條第5項第5款及第4條第4款規定關於〝查驗〞、〝驗收〞之規定，主張對於原告扣罰工程品管費千分之五、勞安衛生管理費及環保清潔費百分之五、契約價金總額千分之五之懲罰性違約金，委無所據。
㈢又原告雖主張台北縣政府工程查核小組於上開日期認定系
爭工程之枕木尺寸不合，被告依契約第15條第5項第5款規定，得按照契約第4條第4項之約定，減價六倍收受云云。
惟被告於93年 5月26日初驗、93年11月12日複驗時，均無任何表示減價收受之相關記錄；此證明被告已經接受原告給付之品質，自不得事後要求扣罰價金。
㈣再被告雖陳稱原告未於93年 5月26日初驗後之14天期限內
改正瑕疵，遲至93年11月12日始完成驗收，應依系爭契約第15條第 7項扣罰每日工程總價千分之三之違約金或工程總價百分之二十云云。惟原告確實於93年5月 26日初驗後之14天內將瑕疵改正完成，並經被告於93年6月7日發函確認在案。詎被告排定93年6月1日辦理複驗，該預定複驗日竟在發文日93年6月7日之前，可見顯然係因被告之重大殊失，始導致雙方無法於93年5月26日初驗後之 14天內辦理複驗，而與原告無涉。
㈤況系爭工程既然已經於93年 5月26日初驗，原告對被告之
減少報酬請求權，最遲於94年5月26日即因民法第514條第1項罹於時效而消滅，故被告自不得主張減少契約價金702,900元。
七、聲明：㈠被告應給付原告3,803,784元及自93年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告主張
一、系爭工程原本預定施作AB兩區，因地主不同意施作，兩造於93年4月20日舉行會勘，雙方當時之共識有二，一是刪除A、B區地主不同意施作部分，一是追加熊空步道即C區部分，且須俟設計單位將變更設計資料送請台北縣政府核准之後，再予以動工施作。依93年 4月22日台北縣政府會勘記錄所載：
「一、請承商（皇寓）增派機具、人員趕工，並配合於93年4月 30日前完工。二、需辦理變更設計部分，請監造設計單位（皇朝）於93年 4月26日前提報變更設計圖送鄉公所審核轉陳。」，可知設計單位提出變更設計資料之期限為93年 4月26日，惟實際提出於被告之日期為93年 4月29日，足見台北縣政府於93年 4月22日之會勘中非但無同意變更之意，尚督促被告及監造設計單位儘速將變更設計圖書呈核，該變更設計部分，並非會勘記錄中所指93年 4月30日應完工範圍。
又依台北縣政府建設局於93年5月18日以「北府建技字第0930385216號函」檢送被告93年5月12日之會勘記錄，其中結論第三點載明：「本工程鄉公所於第一次變更設計通往熊空步道部分，施工方式影響地質環境甚○○○區○○○道工程不宜施作，已施工部分，請鄉公所務必做好復原及保育等相關水土保持設施，並於出入口做好阻絕措施。」，可知原告未經台北縣政府同意就先為施作，違反雙方93年 4月20日之共識。且於93年 5月12日會勘中，台北縣政府已不同意施作熊空步道部分，故交通部觀光局93年5月14日觀技字第0930012726號函回覆被告表示同意變更，應指 A、B區刪除的部分，而非追加C區的部分，此亦為台北高等行政法院94年訴字385
3 號判決所認定。況且交通部觀光局同意備查之公文製作日期為93年 5月14日，台北縣政府更為發文之日期則為同月17日，原告竟可在同月18日申報完工，且長度長達1100公尺，足證原告確係未經台北縣政府同意，即逕為熊空步道 C區之施作，則雙方既未正式將熊空步道部分納為契約之一部，原告請求給付熊空步道部分工程款，自無理由。
二、原告主張A、B區之結算金額應為 237萬7185元，有如下錯誤：
㈠原告主張挖填整平之長度為1532.75M、寬度為3M，除了與
被告主張之長度1332.75M、寬度2.3M不一致外，亦與台北市測量技師公會所測量之長度1277M（936+341＝1277）、寬度2.7M（面積/長度＝（2517+919）/1277＝2.69）之數據不符；本件既然已經委請第三人為測量，自應以實際測量結果為準。
㈡A、B區因為原告建議取消級配鋪設，所以系爭工程並未鋪
設天然級配；就此台北市測量技師公會96年 9月27日之測量報告，亦說明難以確認有級配之鋪設，故原告請求 200公尺天然級配之費用，顯無理由。
㈢原告並無施工便道與復舊之施作，因為當時施工是沿路依
預定之登山步道施作上去，並無額外開設便道，開設之後，已做成登山步道，更無復舊可言。
㈣回填沃土與間接工程費、稅捐等，係與上開項目相關連，
所以實際施作既然不如原告所主張，自應依實際施作重新計算。
三、原告於施作系爭工程時，有違約扣款之事由，尚應給付違約罰款702,900元予被告，應自工程款中扣除：
㈠系爭工程於93年 5月12日查驗時，經台北縣政府認定原告
「品管組織薄弱，執行成效不彰，材料及施工記錄不實」，並列為待改善之缺失。依照系爭契約附件一廠商施工品質管制制度第十條第五款：「乙方品管工程師如未切實執行自主檢查而逕向甲方（監造單位）申請查驗時，若經甲方（監造單位）查驗結果不合格而需改正時，每一不合格案件扣罰乙方工程品管費千分之五之違約金。…」之約定，系爭工程品管費為87,167元，扣罰千分之五之違約金應為436元（計算式：87167*5/1000＝436）。
㈡台北縣政府於93年 5月12日查驗結果，發現施工現場周邊
挖土餘方、碎石凌亂未整理及廠商勞安檢查記錄不實，扣罰勞安衛生管理費及環保清潔費百分之五即1308元。㈢系爭工程合約第15條第10項約定：「乙方若屬營造業，甲
方或營造業主管機關於查驗、初驗、驗收時專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依上開規定辦理者，甲方或營造業主管機關將不予查驗，每次並處乙方契約價金總額千分之五之懲罰性違約金，且另定期再行查驗。」。而系爭工程於93年 5月12日進行查驗時，原告之工地負責人、品管人員、工地主任、勞安人員、專任人員等，無故均未到場，依上開規定，系爭契約總價為 522萬元，扣罰千分之五即為26,100元（計算式：0000000*5/1000＝26100）。
㈣工地現場之枕木石尺寸與契約不符，契約設計尺寸為50公分，但原告實際施作之尺寸為48.5公分，相差 1.5公分。
根據系爭工程契約第15條第5項第5款後段：「而除建築物工程外，其餘各類工程完工後之竣工尺寸，除另有規定外，高度誤差在百分之一以下，未逾五十公分，長度面積及體積誤差在百分之一以下者，亦均視為符合規定，概不予扣、罰款。」，及系爭契約第4條第4項：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定之效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者按不符項目之本契約價金減價六倍。」之約定，原告實際施作之枕木石與約定施作之枕木石相差 1.5公分，誤差已經超過百分之一，依契約第15條第5項第5款後段規定不能視為符合規定，此時即應按照契約第4條第4項予以減價六倍收受，其應減金額應為 230,884元（計算式：枕木石合約單價*尺寸誤差*六倍*枕木石結算數量*包商利潤*稅捐＝312.48*(3%-1%)*6*(4*1332)*1.1*1.05=230884）。
㈤系爭契約第15條第 6項約定：「本契約在初驗或驗收，經
甲方發現與規定不符時，乙方應最遲於14日內改善完妥，並應報請甲方複驗。甲方於複驗時同意不增列新缺失。初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。…」、第 7項約定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除、重作、退貨、或換貨（以下簡稱改正）完妥，並報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。…. 」、第17條第 4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金）以本契約價金總額之百分之二十為上限。」。系爭工程因為用地取得問題，經被告同意展延工期至 93年5月18日。原告在工期屆滿之日申報完工，雙方於93年 5月26日舉行初驗，發現諸多缺失，依契約規定本應於14天內改善，但是原告卻遲未改善，延至93年11月12日始完成驗收，依規定每日應扣罰工程總價千分之三作為違約金，但是如以逾期156天計算，其金額為104萬7523元（計算式：0000000*3/1000*156＝ 0000000），已經超過工程價款的百分之二十，僅得以百分之二十計算，其金額為 447,659元（計算式：0000000*20/100＝447659）。
㈥綜上，被告所得對於原告主張之罰款總額，應為 706,387
元（計算式： 436+1308+26100+230884+447659＝706387）。扣除原告先前已經繳交3487元之罰款，故原告之工程款尚應扣除702,900元。
四、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於92年12月31日就系爭工程簽訂系爭契約，工作內容包含登山步道之挖填整平、回填沃土、造型景觀枕木石步道、天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程與施工便道及復舊等，工作範圍計有A、B兩區步道，契約總價預計為5,220,00
0 元，按照如附表所示之單價，依實際完工情形實作實算；預定完工日期原為93年 2月25日，嗣因用地取得問題，經兩造同意展延工期至93年5月18日。
二、系爭工程因為用地取得發生問題，致無法依原設計施工，兩造為求解決，於93年 4月20日舉行會勘，會勘紀錄載有請設計單位即訴外人皇朝公司就新增熊空步道部分 C區工程部分，辦理變更設計手續等情。
三、台北縣政府建設局於 93年4月22日派員至現場會勘，作成會勘記錄，載有：「請承商（皇寓）增派機具、人員趕工，並配合於93年4月 30日前完工。需辦理變更設計部分，請監造設計單位（皇朝）於 93年4月26日前提報變更設計書圖送鄉公所審核轉陳。…」等語。
四、被告之技師訴外人高光智曾於93年5月1日會同訴外人皇朝公司負責人甲○○，前往熊空步道C區工程之現場進行指界。
五、被告、原告、台北縣政府建設局及訴外人皇朝公司於 93年5月12日舉行會勘：
㈠會勘紀錄載有：「經勘查本工程目前仍有部分未完成，
…本工程鄉公所於第一次變更設計通往熊空步道部分，施工方式已影響地質環境甚鉅，為保護當地景觀環○○○區○○○道工程，不宜施作，已施工部分，請鄉公所務必督促承包商做好復原及保育等相關水土保持設施，並於出入口做好阻絕措施。」等語；㈡當日所作成「台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整
表」，其中缺失事項品質管理制度4.，記載：「承商品管組織薄弱執行成效不彰，…，材料及施工檢驗記錄部分不實，…」等語；㈢當日所作成「查核工程重大缺失通知表」，記載：「步
道設計寬度為1.3m，實際施工寬度為1.1m。步道依設計圖須有30cm天然級配，30cm碎石級配，但實際施工級配60cm均無施作，且監造單位查驗記錄未記載。」等語。
六、93年 5月14日交通部觀光局發函台北縣政府，同意備查第一次契約變更案（即新增設往熊空步道C區工程）；同月17 日台北縣政府發函被告，同意核備第一次契約變更案。
七、93年5月18日台北縣政府發函被告，檢送93年5月12日會勘記錄，該函文上由承辦人黃碩耀簽辦：「…因往熊空步道部分刪除不作，擬設計單位修正第一次契約變更設計書圖（減帳）後，再函請縣府及交通部觀光局核備。」等語。
八、原告於93年 5月18日發函訴外人皇朝公司以及被告，申報完工；兩造約定於93年5月26日舉行初驗，並訂於93年6月 1日進行複驗，嗣原告未於複驗日期到場，改至93年 9月13日進行複驗，並於93年11月12日驗收完成。
九、原告於93年7月29日發函被告，催告被告給付工程款。
十、兩造於系爭契約約定下列事項：㈠系爭契約第三條約定：「本契約價金之給付，依本條之附
件規定方式辦理。」；系爭契約第三條附件則約定：「…實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。…本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算以下，且屬其既有項目之加減者，得不另辦理契約變更。」。
㈡系爭契約第四條第一項約定：「本契約因事實之需要，甲
方（即被告）有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方（即原告）同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：…」；系爭契約第十九條第五項約定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」。
㈢系爭契約第九條第十一項約定：「乙方接受甲方或甲方委
託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反本契約規定。乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反本契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之本契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。」。
㈣系爭契約附件一廠商施工品質管制制度第十條第五款約定
：「乙方品管工程師如未切實執行自主檢查而逕向甲方（監造單位）申請查驗時，若經甲方（監造單位）查驗結果不合格而需改正時，每一不合格案件扣罰乙方『工程品管費』千分之五之違約金。…」。
㈤系爭契約第十五條第十項約定：「乙方若屬營造業，甲方
或營造業主管機關於查驗、初驗或驗收時，專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依上開規定辦理者，甲方或營造業主管機關將不予查驗，每次並處乙方契約價金總額千分之五之懲罰性違約金，且另訂期再行查驗。」。
㈥系爭工程契約第15條第5項第5款後段約定：「而除建築物
工程外，其餘各類工程完工後之竣工尺寸，除另有規定外，高度誤差在百分之一以下，未逾五十公分，長度面積及體積誤差在百分之一以下者，亦均視為符合規定，概不予扣、罰款。」；系爭契約第4條第4項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定之效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。
採減價收受者按不符項目之本契約價金減價六倍。」。
㈦系爭契約第15條第 6項約定：「本契約在初驗或驗收，經
甲方發現與規定不符時，乙方應最遲於14日內改善完妥，並應報請甲方複驗。甲方於複驗時同意不增列新缺失。初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。…」；同條第 7項約定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除、重作、退貨、或換貨（以下稱改正）完妥，並報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。…」；系爭契約第17條第 4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金）以本契約價金總額之百分之二十為上限。」。
肆、得心證之理由
一、本院依據以下理由，認為系爭工程之承攬範圍，應不包含熊空步道即C區工程在內：
㈠按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定契約不成立。」，民法第 166條定有明文。
經查，系爭契約第三條附件價金之給付辦理方式約定：「…本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算以下，且屬其既有項目之加減者，得不另辦理契約變更。」、第四條第一項約定：「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。…」，第十九條第五項：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」等情，乃兩造所不爭執之事實；是系爭工程發生實際施作或供應之項目、數量與原設計圖不同之情形，自僅限於實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算以下，且屬其「既有項目之加減」者，始「得」不另辦理契約變更。
㈡有關於此，原告主張系爭工程預算為 5,220,000元，變更
設計後之總計金額為 4,787,878元，未超出預算範圍等情，固為被告所不爭執。然核諸本件有關於系爭工程範圍增加熊空步道 C區工程之變更，所涉及者既然並非僅為改變系爭工程原設計圖所規劃A、B區步道之長度、寬度等數量或級配、枕木石等施作項目，而係在原設計圖所未規劃之施工區域範圍之外，另外於其他區域施作一條步道工程，當然並非僅屬於原設計圖工程範圍「數量或既有項目之加減」；且衡諸此項另於原設計圖範圍以外土地施作步道之計畫，所牽涉應該於動工之前考量者，可能包括施工區域土地所有權之歸屬、土地使用限制之規定、水土保持、環境影響評估等問題，性質上根本已經屬於另件承攬工程之施作，又豈得不辦理契約變更手續，即由承攬人逕行動工施作？何況依據卷附93年 4月20日會勘紀錄：「需辦理變更設計部分，請監造設計單位於93年 4月26日前提報變更設計書圖送鄉公所審核轉陳。」之記載，亦可知被告承辦人員早於93年4月20日會勘時，即告知原告就熊空步道C區工程部分，必須辦理變更設計之事實。是本件自須俟兩造按照系爭契約第十九條第五項：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」所約定之方式，就熊空步道 C區工程完成契約變更手續，始得認為該部分工程亦屬於系爭契約之承攬工程範圍。
㈢關於此項爭點，兩造於93年 4月20日會勘現場後，被告已
於同月29日將原告提出之變更設計書圖陳報予台北縣政府，經台北縣政府轉陳交通部觀光局審核，該局已經於93年5月 14日發函台北縣政府同意備查，台北縣政府亦已於同月17日發函被告表示同意核備等情，固為兩造所不爭執之事實。然上開政府機關行政流程所表彰之意義，不過為被告之上級單位及系爭工程之目的事業主管機關，對於被告所陳報由原告提出之系爭工程變更設計圖表示同意，而發生被告已經獲得上級機關及主管機關之同意，乃得據以與原告辦理變更契約手續之效果而已；於兩造依據系爭契約第十九條第五項之約定方式辦理契約變更手續之前，仍不得發生變更系爭契約之效力。
㈣另原告雖主張被告之技師訴外人高光智於93年5月1日至現
場指界時，曾經指示原告施作熊空步道 C區工程等情，迄本件言詞辯論終結之日止，卻未提出任何證據以實其說。加以系爭契約第九條第十一項已經約定：「乙方接受甲方或甲方委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反本契約規定。乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反本契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之本契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。」等語，則即使原告上開主張為真，原告就對於兩造間權利、義務影響重大，且非屬原系爭契約範圍內之增設熊空步道工程事項，未俟兩造完成契約變更手續，即聽信被告受僱人之口頭指示而貿然施作，依據系爭契約前揭約定，亦不得要求被告對此等指示之後果負任何責任。
㈤此外，原告復未提出其他足以使本院認為兩造就於系爭工
程增加熊空步道 C區工程部分，已經依據系爭契約第十九條第五項完成契約變更手續之證據，揆諸上開說明，自應認為熊空步道 C區工程部分非屬系爭契約之承攬工程範圍。從而原告依據系爭契約及民法上承攬契約之法律關係，就其所施作之熊空步道C區工程請求被告給付1,426,599元，自非可採。
二、原告就其施作系爭工程A、B兩區工程，主張其得請求被告支付 2,274,865元（項目、數量及計算方式詳如附表），被告就此則主張原告僅得請求其支付 2,377,185元（項目、數量及計算方式詳如附表）；兩造主張金額之差異在於附表中：
「壹.1 挖填整平（機械）」、「壹.2 回填沃土（機械）」、「壹.4 天然級配舖壓」以及「壹.7 施工便道與復舊費」等項目。經查：
㈠原告主張挖填整平之長度為1532.75M，被告主張之長度則
為1332.75M。就此部分200M之差異，原告主張該200M步道原屬B區工程範圍，雖於93年4月20日會勘時因用地取得問題而廢棄，然原告既已開挖整平，被告自應依約按實際施作數量給付等情，核與卷附93年 4月20日會勘紀錄所載：
「工程用地無法施作部分，請設計單位辦理變更設計（減帳）」等語，及經本院至現場履勘並委託台北市測量技師公會鑑定結果，認為系爭工程B區範圍確有長度為204公尺之廢棄路段等情相符，堪信屬實。則該204M既屬原系爭契約之承攬工程範圍，原告就此已施作之工程請求被告支付工程款，自屬有理。是原告所得請求被告給付之「壹.1挖填整平（機械）」及「 壹.2 回填沃土（機械）」費用之計算，自均應將上開204M之廢棄部分一併計入施工長度，並依據台北市測量技師公會鑑定所得之實際寬度計算面積（即○段○區○○段○區○○段○○○區○○道面積各為2517平方公尺、919平方公尺、438平方公尺，合計為3874 平方公尺），做為核算該等價額之基礎（即「 壹.1 挖填整平（機械）」及「 壹.2 回填沃土（機械）」之價額應分別為137,566元及11,118元）。
㈡原告雖主張其93年4月20日會勘決定廢棄上開約200○○○區
○道之前，除已開挖整平該部分步道之外，亦已於該路段施作天然級配鋪壓云云；惟經台北市測量技師公會鑑定結果，認為：「本路段長度為 204公尺如表1之B段廢棄區欄內，現場未舖設枕木石，部分路段出現級配料痕跡，級配料舖築情況無法確認。」等情，有工程數量鑑定報告書一件在卷足稽。是依據卷存之積極證據，自尚難認為原告確實已經於前開路段施作完成天然級配鋪壓工作，故原告請求被告支付「 壹.4 天然級配舖壓」42,967元，自屬無據。
㈢原告雖主張其為運送開挖所需之挖土機，有施作「施工便
道」，並於完工後予以復舊云云，然其既未具體指出其所施作「施工便道」之地點，或其嗣後復舊之工程究位於何處，本院當不得遽認其確有施作此部分工程之事實。是原告請求被告支付「壹.7 施工便道與復舊費」 15,417元，亦非可採。
㈣綜上所述，原告就施作系爭工程A、B段工區所得請求被告
支付之「直接工程費」，應為上述「 壹.1 挖填整平（機械）」137,566元、「壹.2 回填沃土（機械）」11,118元，及兩造所不爭執之「壹.3 造型景觀枕木石步道」1,694,138 元、「壹.6 假設工程」16,014元之總額 1,858,836元。以此金額據以計算原告就施作系爭工程A、B段工區所得請求被告支付之「間接工程費」，應為 227,074元（計算方式及項目詳如附表）。此二項金額加計兩造所不爭執之營造綜合險保險費37,046元、營造工程第三人意外險及營造工程僱主責任意外險43,583元，以及依據以上四項金額計算之稅捐108,326元，其總額2,274,865元即為原告就施作系爭工程A、B段工區所得請求被告支付之報酬。
三、被告主張其就原告系爭工程之履行，得扣處原告共 702,900元，本院審酌如下：
㈠被告主張93年 5月12日台北縣政府會勘時，原告有「品管
組織薄弱，執行成效不彰，材料及施工記錄不實」等缺失等情，有93年 5月12日會勘紀錄影本一件附卷可稽，固堪信為真實。惟查，兩造於上揭系爭契約附件一廠商施工品質管制制度第十條第五款，既係約定：「乙方品管工程師如未切實執行自主檢查而逕向甲方（監造單位）申請查驗時，若經甲方（監造單位）查驗結果不合格而需改正時，每一不合格案件扣罰乙方『工程品管費』千分之五之違約金。…」，自須限於原告未按照被告核可之「施工品質計畫書」（見同附件第五條）之約定，於每一工程查驗停留點提請被告檢驗前完成自主檢驗程序（見同附件第六條），而經被告檢驗不合格之情形，被告始得依據上開條款之約定，對於原告扣罰違約金。則被告於此所主張者，既僅係其上級機關對於系爭工程實施「查核」發現缺失，而非原告施作系爭工程，確有未經自主檢查即向被告申請「查驗」，造成查驗結果不合格而符合系爭契約附件一廠商施工品質管制制度第十條第五款所規範之情形，其依據該條款主張得扣罰原告工程品管費千分之五計算之違約金 432元，即屬無據。
㈡被告雖主張依93年 5月12日台北縣政府查核之結果，發現
施工現場「土地周邊挖土餘方、碎石凌亂未整理」、「廠商勞安自動檢查記錄部分不實」，故其得對於原告扣罰以勞安衛生管理費及環保清潔費百分之五計算之罰款 1,308元云云，然並未具體指明此項扣罰之權利有何依據；參以經本院檢視卷附系爭契約及各附件，亦查無被告得對於原告扣罰「勞安衛生管理費」或「環保清潔費」之約定，是被告主張其得對於原告扣罰以勞安衛生管理費及環保清潔費百分之五計算之罰款1,308元，亦屬無據。
㈢被告雖主張依據93年 5月12日台北縣政府查核之會勘紀錄
，當日原告之工地負責人、品管人員、工地主任、勞安人員、專任人員等均未到場，其依據系爭契約第十五條第十項，得扣罰原告以系爭契約總價千分之五計算之懲罰性違約金26,100元云云。惟查，依據上開系爭契約第十五條第十項：「乙方若屬營造業，甲方或營造業主管機關於查驗、初驗或驗收時，專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依上開規定辦理者，甲方或營造業主管機關將不予查驗，每次並處乙方契約價金總額千分之五之懲罰性違約金，且另訂期再行查驗。」之約定，可知必須限於原告於查驗、初驗或驗收時，發生專任工程人員未赴現場說明，導致被告不予查驗之情形，被告始得對於原告處以契約價金總額千分之五之懲罰性違約金。則前開 93年5月12日之會勘程序，既僅為被告之主管機關基於行政監督立場對於被告發包工程所為之「查核」，而非被告依據系爭契約第十五條對於系爭工程所實施之「查驗」；且不僅卷附93年 5月12日之「查核簽到表」確有原告主任技師「林福堯」之簽名，事實上該日亦未因任何人未到場而發生「不予查驗」之情形，被告主張原告於查驗日期未派員到場，依據系爭契約第十五條第十項扣罰原告以系爭契約總價千分之五計算之懲罰性違約金26,100元，自非可採。
㈣被告主張台北縣政府於 93年5月12日查核系爭工程，認定
原告施作之枕木尺寸為48.5公分，與契約設計尺寸50公分相差 1.5公分，超過系爭契約第十五條第五項第五款後段規定所容許之百分之一之誤差範圍 (1.5cm/50cm*100=3%)，且此項缺失迄 93年9月13日系爭工程辦理初驗之複驗時時仍然存在，被告乃依系爭契約第四條第四項為減價收受等情，有93年5月12日查核紀錄彙整表、93年9月13日初驗複驗驗收紀錄等影本各一件附卷足據，堪信屬實。是被告依據系爭契約第四條第四項：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定之效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者按不符項目之本契約價金減價六倍。」之約定，主張減價收受 230,884元（計算式：枕木石合約單價*尺寸誤差*六倍*枕木石結算數量*包商利潤*稅捐＝312.48*(3%-1%) *6* (4*1332) *1.1*1.05=230,884），應屬有據。
㈤被告主張系爭工程於 93年5月26日初驗時有諸多瑕疵，雙
方約定原告應於七日內改善完成，惟原告不僅未於七日內或系爭契約所約定之十四日內改正瑕疵，至93年 9月13日實施複驗，仍有缺失事項未改正完成，遲至93年11月12日方驗收完成等情，有93年 5月26日（初驗）驗收紀錄、93年9月13日初驗複驗驗收紀錄、93年 11月12日驗收紀錄等影本各一件在卷足憑，堪信為真正；原告就此主張其已經於93年6月1日改善完成，所援引被告93年6日7月「北縣烏產觀字0000000000號函」，充其量僅得證明原告曾經於93年6月7日之前，通知被告其已經於同月 1日之前完成改善而已，於毫無系爭工程已經於93年6月1日完成驗收之證據，以及依據上開書證，可知事實上系爭工程迄至 93年9月13日均仍有諸多未改正瑕疵之情形下，自不得認為原告已經於93年6月1日完成系爭工程之瑕疵改善工作。是依據系爭契約第十五條第七項：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除、重作、退貨、或換貨（以下稱改正）完妥，並報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。…」之約定，應認原告自 93年6月2日起至同年11月12日共計逾期164日，應賠償按逾期日數每日以系爭契約（變更後）報酬總額 2,238,296元之千分之三計算之違約金1,101,242元（計算式：2,238,296*3/1000*164＝1,101,242）；因為此項金額已經超過系爭契約（變更後）報酬之百分之二十，依據系爭契約第十七條第四項：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金）以本契約價金總額之百分之二十為上限。」之約定，被告得請求原告賠償之懲罰性違約金，應為系爭契約（變更後）報酬之百分之二十即 447,659元（計算式：2,238,296*20/100＝447,659）。
四、綜上所述，原告施作系爭工程所得請求被告支付之報酬應為2,274,865元，此項金額扣除被告已主張減價收受之230,884元，及被告已主張抵銷之懲罰性違約金 447,659元，餘額為1,596,322 元。從而原告依據系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付 1,596,322元及自原告催告被告給付之翌日即
93 年7月30日起至清償之日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、本件兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 許婉如