臺灣臺北地方法院民事判決 95年度消字第18號原 告 庚○○
戊○○兼 共 同法定代理人 己○○原 告 甲○○
乙○○○前列五人共同訴訟代理人 楊逸民律師複代理人 陳志勇律師被 告 鳳凰國際旅行社股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 鄭穎律師被 告 辛○○當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告己○○新臺幣貳拾柒萬伍仟玖佰叁拾捌元、庚○○新臺幣陸拾伍萬壹仟叁佰肆拾肆元、戊○○新臺幣捌拾壹萬零叁佰玖拾肆元、甲○○新臺幣柒拾貳萬捌仟伍佰叁拾元、乙○○○新臺幣捌拾陸萬叁仟柒佰貳拾柒元及均自民國九十五年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以附表所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如分別以附表所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、乙○○○主張依消費者保護法第7條企業經營者責任、民法第184條、第188條、第192條、第194條侵權行為之規定，依督促程序聲請本院發支付命令，原請求被告鳳凰國際旅行社股份有限公司（下稱鳳凰旅行社）、辛○○應連帶給付己○○708,483元、庚○○1,244,777元、戊○○1,471,991元、甲○○925,064元、乙○○○1,146,426元、及均自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，經被告聲明異議，視為起訴後，原告於本院審理中之95年9月21日言詞辯論期日追加依民法第227條之1債務不履行之規定為請求，再於96年10月11日具狀追加甲○○本金部分之請求為1,069,329元、乙○○○本金部分之請求為1,262,467元。就原告追加債務不履行損害賠償訴訟標的法律關係部分，與原請求之侵權行為法律關係及企業經營者責任之規定部分，均基於訴外人林淑媛參加鳳凰旅行社旅遊死亡之社會事實而來，三項訴訟標的法律關係之請求基礎事同一，而甲○○及乙○○○追加請求金額部分，則係屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許原告為訴之追加。
二、原告起訴主張：㈠訴外人林淑媛於民國94年7月19日參加被告鳳凰旅行社舉
辦之馬來西亞邦喀島旅遊團，同月21日至珊瑚島浮潛，隨行者有領隊即被告辛○○、導遊丙○○、船家吳家傳及其助手等四人。詎辛○○等四人竟未發覺林淑媛有溺水之情形，且其四人並未具備人工呼吸或CPR之技能，致林淑媛經送往邦喀島醫院急救，仍不治死亡。林淑媛之殯葬費係由其配偶即原告己○○所支出，林淑媛尚遺有幼子即原告庚○○、戊○○及父甲○○、母乙○○○待其扶養。其中殯葬費之支出為新臺幣（下同）375,150元；扶養費部分，林淑媛原為臺北縣蘆洲市忠義國小老師，93年1至12月之年所得為819,238元，平均月薪資為68,270元，94年1至6月之薪資所得為350,890元，基本月薪資約為58,482元，依行政院主計處統計，平均每人月消費支出於93年度臺北市為每月23,961元，基此，受扶養人之扶養費若以94年度所得稅扶養親屬寬減額每人每年74,000元計算，顯不符時宜，故原告爰折衷以勞工基本工資每月15,840元為扶養費損害額之計算標準；查林淑媛父母健在，兄弟姊妹共4人，林淑媛應負擔4分之1之扶養義務；另其幼子庚○○、戊○○，則應與己○○各負擔2分之1之扶養義務，故林淑媛合計每月應支出之扶養費為23,760元（15,840/4×2＋15,840/2×2＝23,760），尚在林淑媛可負擔之合理範圍內；庚○○為00年0月00日生之人，距成年尚有12年，扶養費為911,444元 (計算式：15, 840×12×9.590111÷2＝911,444)；戊○○為00年0月0日生之人，距成年尚有16年，扶養費為1,138,658元 (計算式：15,840×12×11.980836÷2＝1,138,658)；甲○○為00年00月00日生之人，於林淑媛死亡時，尚有平均餘命16.94年，扶養費569,329元 (計算式：15,840×12×11.0000000÷4＝569,329)；乙○○○為00年00月00日生之人，於林淑媛死亡時，平均餘命
24.65年，扶養費762,467元 (計算式：15,840×12×16.0000000＝762,467)。又林淑媛之配偶己○○慘遭喪妻之痛，子女庚○○、戊○○年幼即喪母，故各請求100萬元慰撫金；另林淑媛之父母甲○○、乙○○○白髮人送黑髮人，為人間至痛，各請求50萬元慰撫金。合計，己○○所受損害金額為1,375,150元（375,150元喪葬費＋100萬元慰撫金）；庚○○所受損害金額為1,911,444元（911,444元扶養費＋100萬元慰撫金）；戊○○所受損害金額為2,138,658元 (1,138,658元扶養費＋100萬元慰撫金)，惟己○○、庚○○及戊○○業已受領本件意外事故之保險金200萬元，故應分別扣除保險金之3分之1即666,667元；則己○○得請求之金額為708,483元（1,375,150－666,667＝708,483），庚○○得請求之金額為1,244,777元（1,911,444－666,667＝1,244,777），戊○○得請求之金額為1,471,991元（2,138,658－666,667＝1,471,991）；甲○○所受損害金額為1,069,329元（569,329元扶養費＋50萬元慰撫金）；乙○○○所受損害金額為1,262,467元（762,467元扶養費＋50萬元慰撫金)。爰依消費者保護法第7條、民法第227條之1、第184條、第188條、第192條、第194條等規定，請求被告連帶賠償原告上開損害。
㈡對本件待辯論爭點之陳述：
⒈鳳凰旅行社提供之服務與林淑媛死亡間，有因果關係：
被告辛○○、船家等四人依法令、契約承擔義務而處於保證人地位，依馬來西亞政府94年7月22日出具之林淑媛死亡證書所載，林淑媛死因記載為：「溺斃」，足證林淑媛之死亡係從事被告安排之浮潛活動所致。又依我國駐馬來西亞代表處96年5月25日馬來字第09600000414號函所檢送馬國醫院出具之林淑媛驗屍報告所載，林淑媛右側腋窩線處有2公分切口，肺臟遭刺穿，係為解剖林淑媛而從其腋窩處刺入肺臟所致之傷口，而驗屍報告上亦記載血液與水混合從切口處緩緩流出，足證林淑媛係生前溺水死亡，於此亦徵林淑媛之死亡，係從事被告所安排之浮潛活動所致，二者間有因果關係。渠等對於林淑媛因溺水造成死亡之結果，負有防止之義務，卻未注意林淑媛從事浮潛活動之安全，且未即時救助林淑媛，致林淑媛溺斃，林淑媛之溺斃與被告未盡防止義務間亦有因果關係。
⒉鳳凰旅行社提供之服務，並未符合消費者保護法第7條
之1之規定，符合當時科技或專業水準合理期待之安全性：
依涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段之規定，本件當事人間存有旅遊契約債之關係，而原告依消費者保護法及債務不履行不完全給付之規定請求被告負賠償責任，且兩造皆為我國國籍，依上開法律規定，應適用我國法律。又按消費者保護法第7條之1本文、水域遊憩活動管理辦法第9條第1項、第2項規定，被告於安排浮潛活動時，應配置合格救生員及救生 (艇）設備，方符合當時科技或專業水準合理期待之安全性。由證人丙○○證述之內容，可知證被告安排旅客從事水上活動時，事先未發書面注意事項給旅客；而會開船者僅船東一人，發生緊急狀況時毫無替代及應變性；且被告所派遣參予水上活動之人員，竟無一人具有進行人工呼吸或CPR等急救程序之技能，由此可證被告所提供之服務並無提供符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
⒊鳳凰旅行社之受僱人被告辛○○、馬來西亞之船家對於
林淑媛之死亡應負過失責任：依旅行業管理規則第37條第4款、民法第184條第2項規定及證人許月秀之證詞，可知被告安排之浮潛活動僅約10分鐘，為鳳凰旅行社及其所派遣之隨團服務人員等四人於短短十分鐘之浮潛期間竟皆無法注意旅客安全之維護，未能及時發現林淑媛有溺水或已喪失活動力之情，辛○○等四人對林淑媛之死亡自有過失。
⒋鳳凰旅行社所提供之海員證書是否為真正？原告於96年
8月24日所提之民事辯論意旨狀中對此部份沒有提出意見。
⒌林淑媛並無過失：林淑媛報名參加該次旅遊時，並不知
自己已懷孕，於出發前幾天雖已知之，惟林淑媛溺死，並無積極事實，足證與其懷孕間有關聯，自不能基此推論林淑媛對於自己溺死與有過失。縱認林淑媛對於自己溺死與有過失，惟鳳凰旅行社所印製之迷戀綠中海5日行程說明手冊關於出國安全注意事項，並未載明禁止懷孕者參加浮潛，鳳凰旅行社及其受僱人，亦未於浮潛前告知旅行團員有懷孕者勿參加浮潛，被告未善盡安全告知義務，基此，林淑媛縱明知有懷孕仍前往參加浮潛致溺水，若被告有告知懷孕者勿參加浮潛、鳳凰旅行社及其受僱人於團員浮潛時保持注意義務、渠等於林淑媛未斷氣前，能盡快施以人工呼吸等急救程序，林淑媛當不至於發生死亡結果，故被告對林淑媛之溺死，應負絕對多數之責任，原告認為被告應負80%之過失責任為適當。
⒍對鳳凰旅行社主張扣除慰問金10萬元部分，無意見，但
關於遺體空運回台之費用，被告未提出相關證據，縱認有該項支出，亦應屬損害賠償之費用，不應扣除。
㈢聲明：⒈被告應分別連帶給付己○○708,483元、庚○○1
,244,777 元、戊○○1,471,991元、甲○○1,069,329元、乙○○○1,262,467元、及均自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨：㈠鳳凰旅行社部分：
⒈原告雖提出檢驗報告，但該報告並非林淑媛死亡時之報
告，且未載明解剖之結果，內容顯然過於疏漏而不能證明死亡之原因，且證人丙○○證述將林淑媛送到醫院急救後，醫生表示林淑媛有孕，證人許月秀亦證述林淑媛有孕，原告亦不否認，然於檢驗報告中並未提及林淑媛有孕在身，對此重要身體狀況並未記載，僅簡單記載為溺斃，且導致溺斃之原因究竟為何則未加以判定或記載，則原告所舉之證據並不足以證明林淑媛並非因身體之不適而發生意外。
⒉原告認被告提供服務違反消費者保護法第7條規定，係
以被告安排浮潛活動並無救生員在船上，導致林淑媛發生溺水意外時，無法救援，並舉水域遊憩活動管理辦法第9條第1項、第2項規定為其依據云云。然水域休憩活動管理辦法第9條第1項及2項規定並非謂水域遊憩經營業者均應配置合格救生員，而係規定主管機關得視水域活動區域管理需要訂定活動注意事項，要求業者投保、配置救生員、救生艇等相關事項，僅為授權主管機關得就具體水域環境之需要訂定管理辦法之依據，並非可據以作為水域活動均應有救生員配置之依據，因此，個別水域究竟為立告示牌警告，或有救生員等，應依主管機關依具體情形分別規定，並非所有水域活動均有統一之管理方式，故上開規定不足以證明國內水域活動有強制規定應配置救生員及配置之辦法。又本件旅遊地為馬來西亞邦喀島，關於水域活動安全之規範，應以當地之法令為依據，原告雖主張依涉外民事法律適用法弟6條第1項、弟2項規定，應依本國法為準據法云云，然涉外民事法律適用法第6條規定，係以法律行為發生債之關係，其成立要件及效力依當事人之意思定其所應適用之法律，本件牽涉涉外法律之部分並非旅遊契約成立及效力部分，而係於國外從事水域活動時，該水域活動之管理規則應依國內或國外法規作為標準之問題。況本件原告主張之請求權基礎亦為辛○○有過失造成侵權行為，而請求被告連帶負責，本件爭議係以侵權行為為本質。依同法第9條規定侵權行為應依侵權行為地法，又同法第8條規定因法律事實而生之債，依事實發生地法，可見關於是否構成侵權行為，有無違反法令等情，應依當地法令為判斷依據。是原告依我國水域管理辦法主張被告未配置救生員從事水上活動為違反消保法之規定顯非可採。依當地導遊及證人丙○○之證述，當地旅行社之陳述函、馬來西亞觀光局函均稱馬來西亞政府當局規定觀光旅客前往境內海域從事浮潛或其他水上活動之船家或助理除應持有合法之船舶證明外，並未規定需持有救生員或心肺復甦術證照，因此，原告不得以浮潛當地未有救生員為由，主張被告所提出之服務有瑕疵。
⒊旅行團出國一般依業界慣例配置有領隊、旅遊當地之導
遊，若有特殊行程如水上活動者，則另有該活動之協助人員，領隊之任務為帶團進出海關、上飛機，照顧團員作息，而當地導遊則負責介紹導覽當地之景點，浮潛活動進行時，則由船家進行活動注意事項之說明，並安排活動之進行，本件進行浮潛活動時，領隊辛○○、導遊丙○○、船家及助手四人均在船上，但依分工而言，真正負責水上活動者為船家及助手，領隊及導遊僅在場陪同而已。據證人丙○○及許月秀證述當日林淑媛浮潛之情形，可知林淑媛當時並沒有發生異狀，船家亦無任何注意義務之疏失，於發現林淑媛有異後，船家即下水游泳儘速將林淑媛救到岸邊，並開船將林淑媛往碼頭，丙○○隨即招呼計程車開往醫院進行急救，無奈回天乏術。原告主張報告有過失者係林淑媛救到岸邊後未施以人工呼吸即送往醫院過程中並未進行急救云云，然首要釐清者原告主張何人應進行人工呼吸急救？辛○○為領隊，丙○○為導遊，均非救生員，亦無就有急救之證照，發生此等緊急事故僅能盡其所能救助，不能苛責其應具有專業救護之能力，船家及助手依馬來西亞法令亦無須具備救生員資格，縱依本國法，亦未規定船家或助手應同時領有救生員資格，因此，渠等依其所能救助，應無過失可言。又當地計程車相當老舊，空間狹小，林淑媛在車上採坐姿，亦無空間可進行急救，且丙○○證稱林淑媛救到岸邊時，許月秀為林淑媛進行人工呼吸，有吐出一些東西，送醫途中感覺林淑媛還是活著，只是昏迷，但且山路遙遠，林淑媛或許因車程20分鐘太長而無法救回，此等客觀條件均可能為林淑媛回天乏術之原因，被告為旅遊業者，當然不希望發生任何意外，但當意外發生時，無論是否為被告所能控制或所應負責之因素均要求被告概括承受，對被告顯失公平，於法亦無據。林淑媛為高齡孕婦，於行程中及下水前未告知被告或領隊其有孕之事實，領隊或船家亦無從知悉而勸導其不要下水或請其留在靠進船邊之水域以便加強注意，林淑媛就其對己義務難謂無過失。
⒋消費者保護法第7條之適用消費者，仍應先為損害與服
務有相當因果關係之證明。林淑媛死亡或因其懷孕不適，或因浮潛地到醫院距離遙遠，不及救治，原告對其死亡之結果與被告何種服務有因果關係，並未為相當之證明，應認為不具因果關係，又本件浮潛活動，被告已依當地法令之規定，由領有船舶證之合格船家進行水上活動，已符合當地安全規範，而領隊於團員發生意外後，亦與當地導遊及船家等分工進行團員之安置及送林淑媛就醫，其處理事故之方式，難認有過失，鳳凰旅行社自無民法第188條僱用人之責任。原告己○○為林淑媛之夫，對其子女及對岳父母本即有扶養之義務，而得依其本身社會之經濟地為提出適當之扶養，而扶養之程度本即因個別家庭之狀況有極大之差別，而原告對林淑媛過世前，以其薪資如何對子女、父母盡扶養之義務並未舉證，直接以最低薪資最為計算受扶養人所需之標準，應非可採。另原告等請求慰撫金部分，由於林淑媛死亡並非被告之行為所造成，而隨團之服務人員亦於事故發生時盡力為必要之協助及處裡，事後並付費協助原告等家屬前往馬來西亞，家屬辦理後事時，被告亦派員前往致意並協助，且致贈慰問金，被告已於道義上盡力協助家屬減輕傷痛，因此，原告除無請求權基礎向被告請求慰撫金外，其請求金額亦顯不相當。
⒌原告所提出之平均餘命表所示，甲○○於林淑媛死亡時
，已69.8歲，其平均餘命尚有16.94年，則男性之平均壽命即有86.74歲，乙○○○62.7歲，平均餘命尚有24.65歲，女性壽命達87.35歲，然事實上國人平均壽命依內政部95年之統資料所示，男性平均壽命為74.6歲，女性為80.8歲，原告主張顯然超過國人平均壽命而非可採。鳳凰旅行社就本件事故，除致10萬元慰問金外，另協助家屬趕赴馬來西亞，辦理遺體空運回台之相關手續，支付費用148,176元，應予扣除。
⒍聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡辛○○部分：
伊於出發前七日舉行行前說明會時，發過旅客手冊，其中出國安全注意事項第8點載明：「浮潛時請專心聆聽專業人員講解與指導，練習使用呼吸管及面鏡，並著妥救生衣在安全區域內方可下水，切勿單獨一人，並注意安全警戒線」第10點載明：「旅行中身體不適速告知領隊協助就醫，有痼疾者請先主動告知領隊，並請您特別注意身體狀況。」旅客有閱讀該手冊之責任。94年7月20日浮潛前一晚約8點鐘，團員於綠中海渡假村酒店餐廳用餐之際，伊曾向大家詢問隔天是否參加離島行程，有沒有會暈船、怕暈船、身體不適不想下水的？或者想要留在酒店自由活動？結果有4人表示要留在酒店活動，當時無人表示有暈船或身體有任何異狀。證人許月秀證述她是出發當天在機場得知林淑媛懷孕之事，而伊卻是於意外當日在醫院從醫生口中得知該事。94年7月21日上午9時30分伊帶領團員於酒店碼頭集合上船，當時伊要求每位團員穿好救生衣，保持船隻兩邊平衡，並注意安全，始請船家出海；10時15分由船家代表說明浮潛注意事項：有身體不適者勿下水 (心臟病、氣喘病、懷孕…)、浮潛時不要離船太遠、勿單獨行動。在工作人員為團員檢查救生衣有無扣緊，及浮潛蛙鏡有無載好後，船家即協助團員由船尾處下水，進行浮潛活動，伊等則留在船上看顧10位團員活動。10時30分與林淑媛一起下水之三名團員皆已上船，伊問林淑媛怎麼沒上來，該三人異口同聲笑稱：她在看魚，她很會游泳，以前念海洋大學的！當時大家未看到任何異狀。10時40分伊等喊叫林淑媛上船，但她沒有回應，船家吳家偉馬上跳下水把她帶上岸邊急救，伊與導遊趕緊用電話聯絡救護車與醫院，在船開往碼頭間，許月秀主動繼續幫忙做CPR，伊蹲在林淑媛身旁看到她吐了一些東西，導遊儘速叫車將林淑媛送到醫院。該次浮潛活動只有10分鐘，四位在場工作人員很難有不注意團員活動，隨團照顧旅客是伊應盡的義務，當醫生宣告林淑媛不治之後，伊即與導遊分工，協助處理警局報案，將死者送往另家醫院解剖，等候旅行社代表帶著家屬到達現場進行了解等事項，伊則依契約照料其他團員完成接下來的行桯，並隨時以電話連繫了解與回報處理狀況。94年7月23日回到臺灣後，隔日即到鳳凰旅行社做報告，希望能協助家屬盡速領取保險金，這也是伊在此次意外事件，實質上能夠協助的道義責任，同日在公司主管陪同下，到殯儀館為林淑媛上香，公司主管為了擔心這件意外影響伊之身心狀況，便好意未讓伊再接觸林淑媛的家屬，三日後即安排出國帶團，據了解，原告家屬是因伊未到林淑媛墳前上香而告伊，言中間真是誤會等語資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠林淑媛於94年7月19日參加鳳凰旅行社舉辦之馬來西亞邦喀島旅遊團，領隊為被告辛○○。
㈡94年7月21日至馬來西亞邦喀島浮潛，隨行者有領隊辛○○、導遊丙○○、船家吳家傳及其助手四人。
㈢該次浮潛，林淑媛送邦喀島醫院急救，不治死亡。
㈣原告對鳳凰旅行社提出馬來西亞旅行社證件及船證之真正，不爭執。
㈤己○○支出殯葬費273,350元、靈骨塔費用101,800元，合計375,150元。
㈥己○○、庚○○及戊○○已獲友聯產物保險股份有限公司(下稱友聯公司)給付保險金200萬元。
㈦浮潛活動前，由船家講解救生衣之使用穿著方式及其他應注意之安全事項。
㈧林淑媛於浮潛前未表明已懷孕之事實。
㈨林淑媛任職臺北縣蘆洲市忠義國小93年1月至12月薪資所
得為683,100元、年終獎金81,683元、考核獎金54,455元，94年1月至6月薪資所得350,890元、年終獎金83,093元、考核獎金114,050元。
㈩己○○為林淑媛之配偶，庚○○及戊○○為林淑媛之子女
，甲○○及乙○○○為林淑媛之父母，林淑媛有兄弟姊妹共四人。
原告曾收受鳳凰旅行社致贈之慰問金10萬元，鳳凰旅行社曾協助原告將林淑媛遺體空運回臺灣。
以上事實，為兩造所不爭執外，並有戶籍謄本、萬安事業機構喪葬費用明細表、塔位統一發票（以上見支付命令卷）、馬來西亞政府死亡證書 (本院卷 (下略稱卷)第78頁)、馬來西亞當地旅行社與船家之證照（卷第59至62頁、第178頁)、友聯公司保險單及理賠整批匯款單 (卷第74、75頁)、臺北縣蘆洲市忠義國小北忠義國總字第0950004527號函 (卷第107頁)、我國駐馬來西亞代表處96年5月25日馬來字第09600000414號函及驗屍報告 (卷第186、187頁)在卷可稽，應堪信為真實。至於本院協同兩造協議簡化爭點時，原告雖對「鳳凰旅行社與其受僱人於行前以行程說明手冊，及浮潛活動前告知有高血壓、懷孕等身體狀況者勿下水。」之事實，不為爭執，但其嗣於96年10月11日在所提之言詞辯論意旨⑵狀再為爭執 (卷第229頁)，稽其意旨應為撤銷上開自認，查鳳凰旅行社行程說明手冊（卷第54至58頁)，並無有「高血壓、懷孕等身體狀況者勿下水」之記載，而由證人許月秀及丙○○之證述內容 (卷第132頁反面至140頁)，可知浮潛活動前未告知懷孕者勿下水之事實，則原告撤銷上開自認，與民事訴訟法第279條第3項規定相符，應允許渠等撤銷上開自認，併予敘明。
五、得心證之理由：原告起訴主張被告就林淑媛之死亡有過失，應連帶賠償己○○支出之殯葬費、對於庚○○、戊○○、甲○○、乙○○○之扶養費及對原告對精神慰撫金等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。因此，本件兩造之爭點，應在於：㈠鳳凰旅行社之受僱人就林淑媛之死亡，有無過失？㈡鳳凰旅行社受僱人之過失與林淑媛之死亡間，有無因果關係？㈢原告請求之各項賠償數額是否合理？㈣林淑媛就其死亡，是否與有過失？㈤鳳凰旅行社主張應扣除之248,176元，有無理由？茲判斷如下：
㈠鳳凰旅之受僱人就林淑媛之死亡有過失：
⒈按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收
取旅遊費用之人；前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文。次按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，消費者保護法第7條第1項、第2項亦定有明文。再按旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應旅遊途中注意旅客安全之維護，旅行業管理規則第37條第4款亦著有明文。由上揭各規定可知，旅行業即旅遊營業人係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，其提供之服務攸關國民消費生活安全及其品質，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，足見旅行業者及其受僱人就旅客之安全，應盡善良管理人之注意義務，而其義務之內容包含於旅遊前之就旅遊應注意之事項為詳盡之告知，於旅遊期間，則應注維護旅客之生命、身體、健康及財產之安全，如有違反即難謂無過失。
⒉原告主張被告及其受僱人於旅行前及旅行期間並未盡告
知義務，致懷孕之林淑媛下水浮潛溺斃，被告之受僱人就林淑媛之死亡有過失等語，被告則否認之，並辯稱於行前說明手冊即有說明，辛○○、當地導遊及負責浮潛之船家於浮潛前亦有說明云云，並提出鳳凰旅遊迷戀綠中海五日行前說明手冊（卷第54至58頁)、船家吳家傳之說明信函（卷第176、177頁)為憑，並舉證人丙○○為證。惟查，觀諸被告所提上開行前說明手冊，僅於第8點記載：「浮潛時請專心聆聽專業人員講與指導，練習使用呼吸管及面鏡，並著妥救生衣在安全區域內方可下水，切勿單獨一人，並請注安全警戒線。」第9點記載：「搭乘任何交通工具或參名勝及遊樂設施時，請依服務人員指揮依序上下，注意安全救生解說，並嚴守規定。」第10點記載：「旅行中身體不適速告知領隊協助就醫，有固疾者請先主動告知領隊，並請您特別注意身體狀況。」其就何種身體狀況不適合參加浮潛，或何種身體狀況不適合參加何種旅遊活動項目，顯然未有告知，而按懷孕初期，容易發生噁心、嘔吐之癥狀，為社會一般人所知之通念，又罹患高血壓及心臟病者，因水溫或環境之差異，或因臨場緊張，易引發中風或心臟病發，亦為一般國人所有之常識，於參加浮潛活動，自有風險，此種風險，旅行業或其受僱人自應特別註明告知旅客，因此，尚難以上開行前說明手冊之記載，即認被告盡告知義務。次查，證人即參與該次行程之許月秀證稱辛○○於浮潛前一日或之前並無告知浮潛應注意事項，下水前亦無告知，亦無發給浮潛之注意資料，船東有教穿救生衣、使用呼吸器，辛○○小姐有說可以不要下水，但不記得有說身體不服舒不要下等語（卷第133至135頁)，證人即馬來西亞當地導遊丙○○則證稱浮潛前一天晚上在吉隆坡至邦喀島碼頭車上曾告知下水要穿生衣，水上活動行程要船家來接我們，車上未說身體不舒服不要下水，船家應該要教他們穿上救生衣，心臟病等不要下水，下水前未提到身體不舒服不要下水，辛○○也沒有講，船家講那些不記得了，不記得有無說懷孕不要下水，浮潛前未發書面注意事項給旅客，沒有聽到辛○○於前一晚晚餐時說身體不舒服這句話，有聽到不去浮潛可以留在飯店等語（卷第136至140頁)，足證辛○○或鳳凰旅行社之履行輔助人證人丙○○並未告知身體不適，或具體告知何種疾病或何種身體狀況不適合浮潛活動，顯見辛○○或丙○○未盡善良管理人之告知注意義務。再查，證人丙○○雖證稱船家有告知身體不適者勿下水云云，惟證人丙○○證述該等事項，船家講哪些，不是很記得等語，經本院追問下稱船說心臟病、不會游泳不要下水，不記得有無說懷孕不要下水等語（卷第136頁)，則船家果否有告知旅客浮潛應注意事項，實非無疑，在被告未能舉其他證據證明之前，尚難採信。又查，被告雖提出船家之信函（卷第176、177頁)證明其有告知浮潛應注意事項云云，惟該信函為私文書，原告否認其真正（卷第182頁)，自應由被告舉證證明其為真正，惟被告並未舉證證明之，自非足為判斷之證據，況船家為鳳凰旅行社之履行輔助人，與鳳凰旅行社有利害關係，其信函所述內容，恐有偏頗之虞，亦難予採信。綜合上述各情，足見被告或被告之履行輔助人於旅行中並未盡善良管理人之告知義務，就林淑媛之死亡有過失，應堪認定。至於馬來西亞法令有無規定浮潛應配備救生員，船家有無救生員執照或救生技能，能否即時發現林淑媛溺水，依當時環境能否立即救治等節，因本院依上開情節，認被告就林淑媛之死亡有過失，上開各節即無再加以論究之必要，併予敘明。
㈡鳳凰旅行社受僱人之過失與林淑媛之死亡間，有因果關係
：所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。本件林淑媛係因溺水死亡，有我國駐馬來西亞代表處函送之馬來西亞醫院驗屍報告在卷可按（卷第187頁），其上載：「2cm incision made on the mid axillary line on the right side.Lung was punctured
and blood mixed with water oozes out from the incision.」，其義為：右側中腋窩腺處有2公分切口，肺臟遭剌穿且血液與水混合從切口處緩緩流出。顯然林淑媛係溺水死亡無疑。再依辛○○陳稱林淑媛參加浮潛時懷有身孕6週，為原告所不爭執，並為證人許月秀證述在卷，按懷孕初期，易有噁心、嘔吐等癥狀，為社會一般人所具有之知識，懷孕者從事浮潛，易因水溫或水之浮力，使上開癥狀更加顯現，復從證人許月秀證述為其做ＣＰＲ時，另有二人幫其處理嘔吐物（卷第134頁)等情，可知林淑媛當時確因浮潛而有噁心、嘔吐之症狀，因此，若被告或其履行輔助人於浮潛前有告知其懷孕勿下水，下水易生危險等情事，供林淑媛參酌判斷，依通常情節，林淑媛當不致貿然下水浮潛，足見林淑媛之死亡，與被告或其履行輔助人過失未盡告知義務，有相當之因果關係存在，堪予認定。
㈢原告請求之賠償數額：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。本件被告鳳凰旅行社之受僱人即被告辛○○就林淑媛之死亡有過失，其間復有相當因果關係存在，原告依上揭規定請求被告負連帶損害賠償責任，即屬有據。茲就原告各項請求是否合理判斷如下：
⒈己○○請求支出殯葬費375,510元部分，被告對此並不爭執，應堪採信。
⒉原告庚○○、戊○○、甲○○及乙○○○請求扶養費部
分：原告主張應以勞工基本工資每月15,840元為扶養費損害額之計算標準，被告則辯稱原告應證明林淑媛過世前如何對其子女及父母盡扶養之義務，不能直接以最低薪作為計算受扶養人所需之標準云云。惟按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1119條固定有明文，以本件而言，庚○○為00年0月00日生之人，於林淑媛死亡時不滿8歲，戊○○為00年0月0日生之人，於林淑媛死亡時為4歲，甲○○為00年00月00日生之人，為69歲，乙○○○為00年00月00日生之人，為62歲，前二人年幼，後二人年長，其需林淑媛扶養，應堪認定，且依林淑媛之薪資收入觀入，其有能力負擔該四人之扶養費，亦堪認定。次查，原告主張林淑媛原為臺北縣蘆洲市忠義國小老師，依其年所得計算93年平均月薪資為68,270元，94年之平均月薪資為58,482元，而93年度臺北市市民每人每月消費支出為23,361元，如以94年度所得稅扶養親屬寬減額每人每年74,000元計算，顯不符時宜，而折衷以勞工基本工資每月15,840元為扶養費損害額之計算標準等情，亦符我國實際社會狀況，應屬可採。再查，原告主張林淑媛父母健在，兄弟姊妹共4人，林淑媛應負擔4分之1之扶養義務；另其幼子庚○○、戊○○，則應與己○○各負擔2分之1之扶養義務，故林淑媛合計每月應支出之扶養費為23,760元（15,840/4×2＋15,840/2×2＝23,760），尚在林淑媛可負擔之合理範圍內等情，亦堪採信。又查，原告主張依霍夫曼係數計算扣除中間利息，庚○○於林淑媛死亡時，距成年尚有12年，扶養費為911,444元 (計算式：15,840×12×9.590111÷2＝911,444)；戊○○為00年0月0日生之人，距成年尚有16年，扶養費為1,138,658元 (計算式：15,840×12×11.980836÷2＝1,138,658)等情，亦屬相符，堪予採信。復查，原告主張甲○○及林魏美於林淑媛死亡時，尚分別有平均餘命16.94年及24. 65年，有其提出之93年臺北市簡易生命表在卷可查（卷第231至235頁)，被告則辯稱應以平均壽命表計算渠二人可受扶養之期間云云。然查，隨著社會經濟發達及醫療科技之進步，人之壽命不斷增加，且平均餘命，係經政府機關依各種客觀數據，計算而出某年紀之人，平均可活之餘命為何，自有其客觀之依據，況若概用平均壽命計算之，則超過平均壽命者，豈不能受扶養，並非合理，因此，應以原告之主張為可採，基此計算，甲○○於林淑媛死亡時，尚有平均餘命
16.94年，其得請求之扶養費，扣除依霍夫曼係數計算之中間利息後為569,329元 (計算式：15,840×12×11.0000000÷4＝569,329)，乙○○○於林淑媛死亡時，平均餘命24.65年，得請求之扶養費，扣除依霍夫曼係數計算之中間利息後為762,467元 (計算式：15,840×12×16.0 000000＝762,467)。
⒊原告請求精神慰撫金部分：按受僱人因執行職務，不法
侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194條及第188條第1項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院76年台上字第1908號判例意可資參照）。本院審酌林淑媛為00年00月00日生之人，死亡時未滿四十歲，遺有幼子庚○○8歲、戊○○4歲，而其父甲○○已近70歲，母乙○○○為62歲，己○○為其配偶，林淑媛之死對原告等人造成逾恆之傷痛，應堪想見，且審酌被告鳳凰旅行社為國內著名之旅行社，被告辛○○為導遊人員，應善盡旅遊業者維護旅客安全之責任等一切情狀，認己○○、庚○○、戊○○請求被告應連帶賠償精神慰撫金各100萬元、甲○○及乙○○○請求被告連帶賠償精神慰撫金各50萬元，應屬適當。
⒋合計原告上述各項請求金額，己○○為1,375,150元、
庚○○為1,911,444元、戊○○為2,138,658元、甲○○為1,069,329元、乙○○○為1,262,467元。
㈣林淑媛就其死亡與有過失：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項著有明文。本件林淑媛於出發旅遊前已知自己懷孕，並在桃園中正國際機場時告知同行之許月秀，業據許月秀證述在卷（卷第133頁)，其未據實告知被告，讓被告有所防範並加予注意，貿然下水浮潛，終致溺水死亡，其就本件損害之發生，與有過失，應堪認定。本院審酌兩造過失之情狀，認被告為企業經營者，應負較高之注意義務，即負較重之過失責任，爰依上開規定減輕被告30%之賠償責任。至於被告辯稱林淑媛曾罹心臟病云云，惟經本院函查中央健康保險局台北分局結果，林淑媛於92年1月1日至94年12月31日間並無門診及住院醫療費用申報之紀錄，有該局96年4月16日健保北費二字第0960016207號函在卷可參（卷第163頁)，證人壬○○雖到庭證稱聽聞林淑媛之妹及配偶提及林淑媛懷孕、心臟也不太好云云，惟此要屬聽聞而來，並非其親自見聞，自不得以之證明林淑媛罹有心臟病，況心臟病種類繁多，究何種心臟病亦不明，此外，被告亦未舉證證明林淑媛曾罹心臟病，其上開所辯云云，要非可採。經上開減輕後，原告得請求之金額，己○○為962,605元 (1,375,150X70%=962,605，小數點以下四捨五入，下同）、庚○○為1,338,011元 (1,911,444X70%=1,338,011)、戊○○為1,497,061元 (2,138,658X70%=1,497,061)、甲○○為748,530元（1,069,329X70%=748,530元)、乙○○○為883,727元（1,262,467X70%=883,727)。
㈤鳳凰旅行社主張扣除部分：
⒈鳳凰旅行社主張原告已領取友聯公司支付之保險金200
萬元，應予扣除部分，原告同意扣除，並就己○○、庚○○及戊○○部分予以各扣除666,667元，經扣除後，己○○之請求金額為295,938元(962,605-666,667=295,938)、庚○○得請求之金額為671,344元(1,338,011-666,667=671,344)、戊○○得請求之金額為830,394元(1,497,061-666,667=830,394)。
⒉鳳凰旅行社再主張於林淑媛死亡後，曾致贈慰問金10萬
元，該部分應予扣除乙節，為原告所是認（卷第239頁反面），又原告為五人，於各扣除2萬元後，原告己○○得請求275,938元（295,938-20,000=275,938）、庚○○得請求651,344元（671,344-20,000=651,344）、戊○○得請求810,394元（830,394-20,000=810,394）、甲○○得請求728,530元（748,530-20,000=728,530
）、乙○○○得請求863,727元（883,727-20,000=863,727）。
⒊鳳凰旅行社另主張協助林淑媛遺體空運回臺灣之費用14
8,176元應予扣除部分，則為原告所否認。查，此部分，鳳凰旅行社除未舉證以實其說外，觀諸兩造不爭執之卷附友聯公司之旅行業責任保險單（卷第74頁）所載，友聯公司承保範圍包含旅遊團員家屬前往海外或來中國華民國善後處理費用，每一旅遊團員最高10萬元、被保險人處理費用，每一意外事故10萬元，再觀諸友聯公司理賠整批匯款單（卷第75頁)上所載，於94年9月19日除匯款予己○○200萬元外，尚匯款181,696元予鳳凰旅行社，則鳳凰旅行社是否已將該等風險轉嫁由保險公司負擔，是否友聯公司領取該等款項，而未受有損害，並非無疑，在鳳凰旅行社未能舉證證明之前，其辯稱原告請求金額，應扣除上開款項，並非可採。
㈥綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條、第
192條、第194條侵權行為法律關係，請求被告連帶給付己○○275,938元、庚○○651,344元、戊○○810,394元、甲○○728,530元、乙○○○863,727元及均自支付命令送達翌日即95年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
㈦末查，原告起訴依民法第184條、第188條、第192條、第
194條侵權行為規定、民法第227條之1債務不履行之規定及消費者保護法第7條企業經營者責任之規定，請求被告連帶賠償其所受損害，其訴訟標的雖有數項，惟其僅有單一之聲明，法院於此重疊的訴之合併，若認其中一項請求為有理由，即可為被上訴人勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為審判，本院既認原告依侵權行為法律關係為請求，已屬有理由，則原告依消費者保護法第7條及民法第227條之1請求部分，即無庸予以論斷，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定如附表所示之相當擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 陳素卿附表：幣別：新臺幣┌──┬────┬───────┬────────────┐│編號│原 告│供擔保金額 │被告免供擔保金額 │├──┼────┼───────┼────────────┤│１ │己○○ │玖萬元 │貳拾柒萬伍仟玖佰叁拾捌元│├──┼────┼───────┼────────────┤│２ │庚○○ │貳拾貳萬元 │陸拾伍萬壹仟叁佰肆拾肆元│├──┼────┼───────┼────────────┤│３ │戊○○ │貳拾柒萬元 │捌拾壹萬零叁佰玖拾肆元 │├──┼────┼───────┼────────────┤│４ │甲○○ │貳拾伍萬元 │柒拾貳萬捌仟伍佰叁拾元 │├──┼────┼───────┼────────────┤│５ │乙○○○│貳拾玖萬元 │捌拾陸萬叁仟柒佰貳拾柒元│└──┴────┴───────┴────────────┘