臺灣臺北地方法院民事判決 95年度消簡上字第2號上 訴 人 祥樂旅行社股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭宏義律師複代理人 黃世芳律師被上訴人 乙○○
號甲○○上列二人共同訴訟代理人 陳靜育律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年二月三日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北消簡字第21號第一審判決提起上訴，本院於95年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人各超過貳萬陸仟玖佰伍拾元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人乙○○追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文，此為簡易程序所準用（民事訴訟法第436條之1第3項參照）。經查，被上訴人乙○○於原審依二造之旅遊契約請求上訴人賠償旅遊費百分之一百之違約金53,900 元，嗣於本院主張依同一旅遊契約，追加請求違約金9,000元，核屬請求之基礎事實同一，且屬聲明之擴張，依上開規定，應予准許。
貳、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人於民國94年7月間，見上訴人於網路上所刊登之「88節頂級～珍愛皇宮6天」印度團體旅遊行程廣告。經被上訴人乙○○以電話與上訴人員工蕭均如聯繫，被上訴人二人參加上訴人所辦理之「88節頂級～珍愛皇宮6 天」印度團體旅遊，被上訴人要求商務艙，上訴人同意全部費用一人為53,900 元，被上訴人乙○○於94年8月1日將上訴人所傳真之信用卡空白簽帳單填妥回傳上訴人以繳清團費，被上訴人並於收受同日向發卡銀行請款完竣。詎料，上訴人胡姓主管於94年8月4日致電被上訴人乙○○，表示因蕭均如弄錯，將單程升等商務艙費用，誤為來回升等商務艙費用報價，如要升等為來回均搭乘商務艙，應為每人加付18,000元。經溝通後，被上訴人乙○○願意就其個人部分，變更前揭特約內容為加付18,000元升等為來回商務艙，但同時表明此部分特約之變更不在被上訴人甲○○授權範圍之內，請上訴人自行向被上訴人甲○○協商是否同意吸收該9,000元之價差。然上訴人於94年8月4日傳真與被上訴人甲○○之契約書，仍於第5條記載：「＊（包含單程商務艙）伍萬參仟玖佰元整」，復於第36條第1項第2款記載：「＊二、二人成行，同意不含領隊。」，除未經被上訴人甲○○同意，片面變更關於加價9,000元來回搭乘商務艙之特約外，且違反旅行業管理規則第36條「應派遣領隊全程隨團服務」之規定。被上訴人甲○○於94年8月6日傳真發存證信函表示拒絕同意上訴人片面變更契約內容，上訴人於收受後向被上訴人乙○○表示不滿，並邀請被上訴人二人於94年8月8日至上訴人處協商，被上訴人乙○○不願出席，被上訴人甲○○則依約前往協商。協商過程中，上訴人主管管中岳承認係蕭均如疏失報價錯誤，並表示上訴人願吸收被上訴人甲○○的9,000元升等差價，但堅持不派領隊。被上訴人甲○○則提出「若不派領隊，則應為被上訴人二人加保50,000,000元意外險及5,000,000元傷害醫療險」之替代方案，惟遭上訴人拒絕。但既然兩造契約已經成立，僅就變更部分契約內容未達意思表示一致，當然應按兩造已經合致之契約內容履行。詎料上訴人在被上訴人二人無解除契約之意思表示的情形下，當場告知不願出團，顯然故意違反兩造契約，並造成被上訴人損害。依國外旅遊定型化契約規定，上訴人於出發當日以後通知被上訴人旅遊無法成行，應賠償被上訴人旅遊費用百分之一百之違約金，本件旅遊每人團費為53,900元，故上訴人應賠償被上訴人每人53,900元之違約金。依旅遊契約法律關係、消費者保護法第51條規定起訴請求。
二、上訴人於第一審主張「本件兩造於洽談契約內容時，被告 (指本審上訴人)係依原告 (本審被上訴人)，．．．．是以本件依被告與原告合致之契約內容為單程商務艙之給付，被告並依此合意而為履約之行為 (即以單程商務艙購買機票)。
」，然於本審上訴人改主張「上訴人之職員蕭均如，係以二人搭乘來回商務艙須加價36,000元 (即各18,000元)之費用報價，並得被上訴人之同意」，上訴人前後之主張不同，且新舊主張之事實完全相反，顯見上訴人捨棄原主張改提新的攻擊防禦方法，而有違反民事訴訟法第447條第一項之規定，鈞院應依民事訴訟法第447條第三項規定駁回其該主張。
三、就領隊部分上訴人於原審時亦主張「雙方於最初接洽時就領隊派遣之方式，並無約定」，然於本審改主張「被上訴人同意上訴人可以不派遣隨機領隊，上訴人才依約兌現信用卡帳單及購買機票」，顯然亦屬新的攻擊方法，違反民事訴訟法第447條第一項之規定，依法應駁回。
四、另就上訴人所提出之錄音帶僅是一部分而已，有關被上訴人與蕭均如間，及韋中原與被上訴人乙○○間之電話對話，甚且，94 年8月8日上午被上訴人甲○○被迫到上訴人公司協商之錄影，上訴人僅截取中間一小段而已，並未全程原貌呈現，且上訴人所提出之DVD8月8日上午的協商只有聲音並無影相，從上訴人為何不敢全部提出一節，足證其虛心不實。又就未提出的對話就此部分上訴人抗辯謂當初未有錄音，故無法提出，然此為謊言，蓋考稽上訴人上訴理由狀檢附之錄音內容「胡：沒關西啦，這有電話錄音沒有關係，這有電話錄音都沒有關係」 (第二頁第27行)，現又稱沒有錄音，前後矛盾基此，上訴人稱無錄音一節，顯非實在。再者，上訴人所提出之錄音，僅是被上訴人乙○○與上訴人公司員工胡韻華與乙○○間片段的電話談話內容，而非整個交易全程之對話，尤有甚者，關於系爭旅遊之契約內容蕭均如談話，上訴人卻不敢提出錄音，足證上訴人又想援用第一審的不誠實的手段有意隱瞞原來事實之真象，斯此上訴人僅以事後且片段之對話，企圖將違約之則推卸與被上訴人甚明，該片段之錄音要難採為有利於上訴人之證據。
五、依據表訂團費每人49,000元，兩人成行，優惠10,000元，加上每人升等來回搭乘商務艙費用18,000元，為49,000*2-10,000+18,000*2=125,000元而非107,800元，而被上訴人於94年8月1日簽單上簽署107,800元之刷卡金額回傳上訴人公司，上訴人公司無異議收受後當日即向銀行請款完畢，顯然蕭均如係以升等來回搭商務艙每人加價9000元為基礎向被上訴人報價。兩造合意之旅遊契約內容，係以上訴人二人參加上訴人辦理之「88節頂級～珍愛皇宮6天」印度團體旅遊，94年8月8日出團，除兩造特約由被上訴人每人額外加付9,000元後升等為來回搭乘商務艙外，旅程與膳宿與交通等服務依網路內容及上訴人傳真被上訴人之說明單所載，加上自付升等商務艙費用後，每人團費為53,900元。嗣後上訴人公司向被上訴人表示來回商務艙每人應18,000元，蕭均如計算錯誤，向被上訴人要求追加付9,000元，被上訴人乙○○原來不同意負擔蕭均如之錯誤，後經蕭均如、黃韻華之請求，同意多付其個人部分之9000元，被上訴人此項主張自始未變更，反觀此部分上訴人先於原審中否認，並要求蕭均如到庭陳述不實的證言，附合其主張，嗣於本審上訴人突然翻異原審之主張，竟改稱兩造契約約定為來回搭商務艙，前後不一，足證上訴人為求勝訴，信口開河，其主張要無可信餘地。
六、有關領隊部分，被上訴人甲○○於94年8月4日下午十八時五十分才收到上訴人公司定型化旅遊契約發現契約上加註「（包含單程商務艙）伍萬參仟玖伯元整」、「二人成行同意不含領隊」與原約定之事項不符，甲○○即向上訴人公司表示不同意上訴人任意變更契約內容約定，並於8月6日以書面之存證信函通知上訴人公司，且查依據上訴人於原審訴狀中自認是於8月5日才至華航訂購單程商務艙機票，並非如上訴人於雙方確認後才傳真契約書及訂好票，由此可證上訴人員工胡韻華於錄音內容中一再狡辯，自說自話企圖將要被上訴人落其陷阱而達無法出團之故意。此由乙○○於錄音中表示「黃：好，你講的是團，領隊要給我」，「胡：我現在合約不足10個人，我是可以不出團」、「胡：那禮拜一我還是依照我們的誠信我還是讓你出發，兩個人我還是讓你走」、「黃：你說你電話有錄音，你們蕭均如講的，承諾我的不管是個人還是四個人就是要出團」、「黃：旅行社說倆個人變成自由行，對不起，我不接受」、「黃：我要領隊，因為兩人成行，這不是自由行，你們小姐傳給陳先生的合約我看到他把我們改成說我們兩個是自由行」上訴人公司一再企圖單方變更契約內容，而甲○○並未同意上訴人之變更。再者，依據「 (十)領隊旅行業應指派領有領隊執業證之領隊。旅客因旅行業違反前項規定，致遭受損害者，得請求旅行業賠償。領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入境交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。」為旅遊業之中央主管機關交通部觀光局以88年5月18日交路88(一)字第04164號公告發布之「國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項」壹、應記載事項第十點所明載。系爭旅遊既為國外團體旅遊契約，依前所述，不論兩造間就是否派遣領隊一節為意思表示合致，均視為兩造約定上訴人應派領有領隊執業證之領隊帶領被上訴人出國旅遊，並為上訴人辦理出入境交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。上訴人片面於傳真上甲○○之契約書36條1項第2款記載「*二人成行，同意不含領隊。」，均不生效力。況且如前說明甲○○自始至終就上訴人單方為不含領隊之變更表示不同意。
七、被上訴人參加系爭印度旅遊，是為歡渡七夕情人節，然因上訴人故意違約造成被上訴人兩人無法到印度渡假，94年8月8日晚上被上訴人於中正機場遭上訴人公司惡意放鴿子，而既被放鴿子，被上訴人只好改到其他地區渡假，乃屬被上訴人之權利，而被上訴人認為改到其他地區渡假係因上訴人惡意違約所致，請求該項額外支付之損失，何來之詐欺，倘本件上訴人不惡意違約，8月8日被上訴人已搭商務艙到印度渡假，被上訴人那需委屈購票要到別處渡假？再者，被上訴人該項主張原審法院認無因果關係，被上訴人就此並未上訴？反觀上訴人上訴人於先迄今仍不思故意違約之惡行，拿一些與本案無關之事，企圖營造其無違約之假象，殊無可採。
參、上訴人則以：
一、上訴人之職員蕭均如，係以二人搭乘來回商務艙加價36,000元（即各18,000元）之費用報價，並得被上訴人之同意：
上訴人公司之承辦人蕭均如與乙○○接洽時即明白告知：「我當時是向乙○○表示，一個人單程商務艙的金額加9,000元」，雖然蕭均如傳給乙○○之「單據僅記載9,000元乘以2，沒有乘以4」，但蕭均如立即用電話與乙○○聯絡，確認二人欲改搭乘來回商務艙，並得到乙○○同意補差額之承諾，有胡韻華之通話紀錄可憑，被上訴人就上訴人公司業務主任胡韻華之上開對話內容，亦不否認，乙○○在對話中表示：「後來呢，我跟我朋友講，因為這個錢是二個人付的，他說你要補，那你去補你的」，足證上訴人公司之承辦人員蕭均如係以被上訴人二人若改搭雙程商務艙必須加價36,000元之價格與乙○○（並代理甲○○）達成契約之合意。
二、被上訴人同意上訴人可以不派隨機領隊，上訴人才依約兌現信用卡帳單及購買機票：由於本件印度旅遊僅有被上訴人二人報名，上訴人公司職員蕭均如於徵得被上訴人同意可以不派隨機領隊，才兌現信用卡旅遊費用並向航空公司購買機票，有下列對話可證：「胡韻華：.... 當時蕭小解跟你們講說兩個人出發沒有領隊你可不可以接受，乙○○答：我可以.... 」，「胡韻華：蕭小姐跟你講說現在領隊... 那你同意嘛，你是不是同意，我們才開的機票。乙○○：對，我同意」「胡韻華：我們當時有跟黃小姐講，如果在台灣沒有領隊讓你們二個走，是不是可以，那黃小姐也同意這部分，他說好，那沒有關係，所以這一部分是有達成共識的，才會去開票，如果沒有共識，我們不會去開機票。..... 甲○○：
好，這我了解，這是他的承諾，並不是我的承諾.... 」，由上開對話內容足證，二造在洽談契約時，雙方已合意不派隨機領隊，而係由上訴人公司派人至機場為被上訴人Check完畢，送上飛機，到了印度後，由上訴人在印度分公司之中文導遊在機場接機，並帶領完成全程之旅遊。
三、本件旅遊契約，係被上訴人乙○○出面，以自己並代理甲○○與上訴人為合意，甲○○應受契約之拘束：本件旅遊契約於開始接洽至以信用卡傳真簽帳單支付費用，此一期間，被上訴人甲○○未出面，均係由乙○○代理，本件有關旅遊之內容「雙人雙程商務艙應增加費用36,000元（已刷卡增加18,000 元，另18,000元同意補差額）」「同意可以不派隨機領隊」均係乙○○以自己及代理甲○○與上訴人為意思表示及達成合意。而上訴人之職員蕭均如與甲○○聯絡應備資料時，甲○○亦表示就本件旅遊事項，其有授予乙○○代理權，有胡韻華與甲○○之通話內容可證。被上訴人甲○○既於8月4日通話中向蕭均如表示：「一切由黃小姐處理」而授予代理權，且並未為任何保留，乙○○就本件旅遊自有全權代理甲○○之權限，縱使被上訴人二人間內部另有約定，依民法第107條：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」，同法第169條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，.... 對於第三人應負授權人之責任」，故乙○○於8月1日同意「補商務艙差額」「不含隨機領隊」之效力，自及於本人甲○○，甲○○自應受拘束。
四、二造已成立旅遊契約，被上訴人不依合意之內容受領給付，致本件旅遊未能成行，非可歸責於上訴人之事由，上訴人無賠償義務：依上訴人所提出之錄音譯文就旅遊契約已由被上訴人乙○○並代理甲○○與上訴人達成合意，其內容為①旅遊項目及旅費依上訴人網路上之套裝行程外，②另二人來回商務艙加價36,000元，③不含隨機領隊，④嗣後上訴人同意吸收甲○○回程商務艙票價9,000元，此為雙方合意之內容，被上訴人就雙方已合意之事項，一再否認並以契約所無之事項：「當初報價係來回商務艙」「未承諾不含隨機領隊」「須為其投保5000萬元意外險，500萬醫療險」，而為無理要求，被上訴人既拒絕受領雙方契約原定之給付，本件旅遊契約未能出團成行，非可歸責於上訴人，上訴人自無定型化契約書第14條之賠償義務。
肆、本件被上訴人於原審聲明請求上訴人應給付被上訴人乙○○127,988元，應給付被上訴人甲○○150,208元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人各53,900元，駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其餘敗訴部分未上訴，已確定）。上訴人對於不利於上訴人部分提起上訴，於本院聲明：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。被上訴人乙○○於本院為追加聲明請求：上訴人應給付被上訴人乙○○9,000元，並自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
伍、兩造不爭執事項：
一、被上訴人於94年7月間，見上訴人於網路上所刊登之「88節頂級～珍愛皇宮6天」印度團體旅遊行程廣告（原審卷第16至27頁參照），由被上訴人乙○○以電話與上訴人員工蕭均如聯繫洽定契約。
二、兩造就被上訴人二人參加上訴人所辦理之「88節頂級～珍愛皇宮6天」印度團體旅遊，94年8月8日出團，旅程、膳宿與除來回搭乘飛機之艙等及其對價外之交通條件，依上訴人於網路刊登之廣告內容，與上訴人傳真與被上訴人之「2005精選～珍愛皇宮」說明單（原審卷第28至31頁參照）所載等節，已達意思表示一致。
三、上訴人於94年8月4日傳真契約書與被上訴人甲○○，其中第
5 條記載：「＊（包含單程商務艙）伍萬參仟玖佰元整」，復於第36條1項第2款記載：「＊二、二人成行，同意不含領隊。」（原審卷第36、37頁參照）。
陸、得心證之理由：本件於言詞辯論期日經二造同意，二造對於契約成立不爭執，本件爭點為：（一）二造旅遊契約合意之內容為何？關於往返印度所搭乘之飛機艙等與應給付之對價為何？關於是否派遣隨機領隊，二造是否達成合意？（二）系爭旅遊契約不能履行之原因，是可歸責於上訴人還是被上訴人？茲分述如下：
一、二造旅遊契約合意之內容為何？關於往返印度所搭乘之飛機艙等與應給付之對價為何？關於是否派遣隨機領隊，二造是否達成合意？經查：
（一）證人蕭均如於94年8月1日向被上訴人乙○○報價，二人團費總額為107,800，並傳真簽帳單與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○填妥簽帳單後，回傳上訴人，上訴人收受後於當日向銀行請款完畢等情，為兩造所不爭執，並據證人蕭均如證述綦詳，復有祥樂旅行社股份有限公司華南商業銀行傳真用簽帳單在卷可稽（原審卷第108頁、110頁、第32頁），堪信為真實。雖證人蕭均如證稱伊係向被上訴人表示一個人單程商務艙要加價9,000元（原審卷第107頁參照）。惟查，證人蕭均如復證稱：被上訴人向伊表示要訂來回商務艙的機票，故伊於被上訴人刷卡給付團費後，通知上訴人票務組為被上訴人二人訂來回商務艙機票（原審卷第108頁、110頁參照）。據此，證人蕭均如於94年8月1日若係向被上訴人報價一人單程商務艙加價9,000元，則在被上訴人乙○○表明被上訴人二人均需要升等為來回商務艙之情形下，向上訴人之報價應為總團費125,800元而非107,800元（表訂團費每人49,900元，兩人成行，優惠10,000元，加上每人升等來回搭乘商務艙費用18,000元，為：49,900元/人*2人-10000元+18,000元/人*2人＝125,800元≠107,800元。）。而被上訴人乙○○於簽帳單上簽署107, 800元之刷卡金額後回傳上訴人，上訴人亦無異議收受後向銀行請款，顯然證人蕭均如係以升等來回搭乘商務艙每人加價9,000元為計算基礎向被上訴人報價。且上訴人並不爭執其胡姓主管曾於94年8月4日撥電話與被上訴人乙○○協商，則若當時確係以一人單程商務艙加價9,
000 元向被上訴人乙○○報價，而無表示錯誤，何需事後贅為主動聯繫協商？又上訴人既然明知被上訴人要求來回搭乘商務艙，並均為被上訴人二人代訂來回商務艙之機票，此有中華航空公司訂位證明在卷可證（原審卷第92、93頁參照回程均為候補），卻仍在傳真與被上訴人甲○○之契約書中旅遊費用一項突兀記載「＊（包含單程商務艙）伍萬參仟玖佰元整」，而不明確記載渠主觀上認知之約定內容：「＊（包含雙程商務艙）陸萬貳仟玖佰元整」。就上情參互以觀，顯然係證人蕭均如與被上訴人商議契約內容時，因過失誤將升等來回商務艙之費用報價為每人9,00
0 元，並以此意思表示與被上訴人合致，事後發現錯誤，而片面尋求變更。證人蕭均如就伊係向原告表示一個人單程商務艙要加價9,000元之證詞，諒為規避自身責任，與事實不符。是被上訴人辯稱上訴人職員蕭均如係以二人搭乘來回商務艙須加價36,000元之費用報價，並得被上訴人同意，即不可採，被上訴人於本院所提出錄音譯文內上訴人公司業務主管胡韻華稱：「你的機票上面訂著收據，實報實銷」等語，為胡韻華單方面之陳述，尚難認為二造之合意，自不足為有利於上訴人之認定。
（二）次按契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立的意思表示，趨於一致的法律行為，如當事人就意思表示達成一致而合法締結契約，雙方均應受契約內容所定權利義務之拘束，除經兩造合意或法律另有規定外，不容一方任意反悔變更契約內容。承上，兩造訂立旅遊契約時，係以被上訴人二人參加上訴人所辦理之「88節頂級～珍愛皇宮6天」印度團體旅遊，94年8月8日出團，除兩造特約由被上訴人每人額外加付9,000元後升等為來回搭乘商務艙外，旅程與膳宿交通等服務依前述網路內容，與上訴人傳真與被上訴人之說明單所載，加上自付升等商務艙費用後，每人團費為53,900元等為內容達對立意思表示一致，契約業已成立，除經兩造合意或法律另有規定外，不容一方任意反悔變更契約內容。經查，上訴人嗣後與被上訴人乙○○協商，經被上訴人乙○○同意，就其個人部分，將加付9,000元後升等為來回搭乘商務艙之契約內容，變更為加付18,000元後升等為來回搭乘商務艙，並無違反公序良俗或強制禁止規定，依契約自由原則，自可允許。又依上訴人所提之錄音譯文所示：「黃：後來呢，我跟我朋友（按即被上訴人甲○○）講，因為這個錢是二個人付的，他說你要補，那你去補你的，我沒有說我要補」等語，足認被上訴人乙○○雖有權代理被上訴人甲○○與上訴人締結本件旅遊契約，但被上訴人乙○○上開同意變更之意思表示時，明確告知僅為其個人之意思表示，該部分並非代理被上訴人甲○○為意思表示，上訴人主張被上訴人甲○○同意加價18,000元，或應負授權人責任云云，均不足採。
（三）依二造旅遊契約第17條約定，「領隊 乙方應指派領有領隊執業證之領隊。甲方因乙方違反前項規定，致遭受損害者，得請求旅行業賠償。領隊應帶領旅客出國旅遊，並為旅客辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。」，是依二造契約約定，上訴人應指派領有領隊執業證之領隊帶領被上訴人出國旅遊，並為被上訴人辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。上訴人雖辯稱被上訴人二人同意上訴人可以不派領隊，此為被上訴人甲○○否認，而從上訴人所提錄音譯文所示：「胡：我跟你講二個人出發，當時蕭小姐跟你們講說二個人出發沒有領隊，你可不可以接受」「黃：我可以，但是他（按即被上訴人甲○○）不可以，他現在跟我講，你乙○○說可以，那你自己跟他，我甲○○，我不同意」等語，是上訴人嗣後縱與被上訴人乙○○協議達成不派領隊之合意，但迄未與被上訴人甲○○就此部分達成合意，應可認定。上訴人雖辯稱甲○○應負授權人責任，惟被上訴人乙○○雖有權代理被上訴人甲○○與上訴人締結本件旅遊契約，但被上訴人乙○○同意變更之意思表示時，明確告知僅為其個人之意思表示，該部分並非代理被上訴人甲○○為意思表示，已如前述，且從上訴人亦係分別交付旅遊契約予被上訴人一節觀之，上訴人主張被上訴人甲○○應負授權人責任亦不足採。
二、系爭旅遊契約不能履行之原因，是可歸責於上訴人還是被上訴人？
（一）綜上所述，被上訴人甲○○方面，始終未同意上訴人上開變更契約之請求，上訴人自不得片面予以變更。上訴人與被上訴人甲○○間之旅遊契約已經成立，被上訴人甲○○嗣後提出「須為其投保5000萬元意外險，500萬醫療險」，僅為協議變更部分契約內容，二造就變更契約內容未達意思表示一致，上訴人仍應按原來合致之契約內容履行，而被上訴人乙○○始終主張仍按預定行程成行，惟被上訴人二人於94年8月8日晚上到中正機場等不到上訴人等情，惟上訴人所不爭執，應認本件旅遊契約不能履行之原因，應可歸責於上訴人。上訴人辯稱此為被上訴人無理要求，本件旅遊未能出團，非可歸責於上訴人云云，自不可採。
（二）查依二造旅遊契約第14條約定：「因可歸責乙方（按即上訴人）之事由，致甲方旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由；怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金；其已為通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算其應賠償甲方之違約金。．．．4.通知於出發日前一日到達者，賠償旅遊費用百分之五十。5.通知於出發當日以後到達者，賠償旅遊費用百分之一百。
」，上訴人無正當理由，任意於出發當日上午通知被上訴人無法成行，顯可歸責於上訴人，被上訴人主張依系爭旅遊契約第14條請求被上訴人賠償，應屬有據。而按上開約定，請求賠償旅遊費用百分之一百，須通知於出發當日以後到達者，始得請求。被上訴人雖主張上訴人不願出團之通知是在94年8月8日出發當日被上訴人二人於機場等不到上訴人公司人員，經其打電話詢問，始告知其公司不出團等語，惟查，依上訴人所提出被上訴人甲○○與上訴人公司人員韋中原於94年8月8日上午11時許洽談之錄音譯文顯示，上訴人公司人員韋中原於洽談當時已有表示：「公司決議說不要走」，被上訴人對於上開譯文內容並不爭執，僅爭執上訴人未提出全部錄音，堪信為真實。況被上訴人於其起訴狀亦自承：「.... 原告甲○○退讓表示如果無法派員，基於個人生命財產考量要求改換為原告投保保額新台幣5000萬元之意外險及保額500萬元之傷害險，卻為被告公司所拒，並當場表明公司8月8日晚上不願出團，雙方協商破裂，原告即離去」（見原審卷第7、8頁）；堪認上訴人公司已於94年8月8日上午通知被上訴人系爭旅遊契約不能成行，被上訴人辯稱係於到機場等不到上訴人公司人員，始被通知不能成行，應不足採。而被上訴人系爭旅遊為國外旅遊，所訂機票出發之時間為94年8月8日華航CI181號航機，時間為晚上9時45分（原審卷第92頁中華航空公司訂位證明），被上訴人於於94年8月8日上午通知被上訴人系爭旅遊契不能成行，應相當於二造旅遊契約第14條第1項第4款，通知於出發前一日到達者，賠償旅遊費用百分之五十之情形，從而，被上訴人主張應賠償旅遊費用百分之一百的違約金，應不可採。又查，本件被上訴人乙○○以刷卡之方式實際給付旅遊費用為107,800元，有附於原審卷之簽帳單可憑（見原審卷第32頁），是以，上訴人應賠償被上訴人乙○○26,950元，賠償被上訴人甲○○亦為26,950元（計算式：107,800÷2＝53,900，53,900×50/100＝26,950）。逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
柒：追加之訴部分：被上訴人乙○○於本院追加聲明主張依其與上訴人事後變更之約定，其旅遊費用為62,900元，故追加請求上訴人賠償9000元等語，惟查，本件被上訴人乙○○以刷卡之方式實際給付旅遊費用為107,800元，已如前述，而本件旅遊契約之賠償損害屬違約金之性質，自以被上訴人實際給付之旅遊費用數額計算違約金較為合理，否則，若旅客之一方尚未支付費用或支付少許費用，即可請求全額之旅遊費用賠償，亦有失公平，是被上訴人追加聲明請求上訴人再給付被上訴人乙○○9000元部分，不應准許，應予駁回。
捌、綜上所述，被上訴人本於二造旅遊契約，請求上訴人各給付26,950元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起（即94年9月21日）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人乙○○追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，二造其餘主張陳述及所提證據，經審酌認與判決無影響，爰不一一論述，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭純惠
法 官 黃蓓蓓法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 蔡凱如