臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第17號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 邱六郎律師複代理人 甲○○被上訴 人即上訴 人 丙○○訴訟代理人 余鐘柳律師複代理人 許俊仁律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國94年11月17日本院臺北簡易庭94年度北簡字第16055號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付超過新台幣壹佰柒拾萬捌仟元及自民國九十四年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關上訴人乙○○上訴部分，由上訴人丙○○負擔二分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人丙○○上訴上訴部分，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原被上訴人蔡芬梅於本件訴訟繫屬中，將其對於上訴人乙○○之租金債權及違約金債權讓與丙○○，並已於95年3月10日以存證信函通知上訴人，丙○○並於本件訴訟中聲請代原被上訴人蔡芬梅承當訴訟（見本院卷第52頁、第53頁、第56頁），其聲請亦經上訴人乙○○同意（見本院卷第70頁），核其聲請合於前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人即上訴人丙○○（下稱被上訴人）部分：㈠被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國90年6月1日承租其
所有坐落臺北市○○○路○段○○○號1樓房屋（下稱系爭房屋），並簽訂房屋租賃契約 (下稱系爭租約），原約定每月租金新臺幣（下同）14萬元，押租金150萬元，因系爭租約第16條、第18條約定房屋所得稅須由上訴人乙○○被負擔，上訴人乙○○為節約稅金，而與蔡芬梅另協議將系爭租約上所載每月租金、押租金之金額分別填載為6萬元、30萬元，其餘差額則另簽訂協議書，以補貼系爭房屋裝潢折舊之方式，每月另行給付蔡芬梅8萬元及給付保證金120萬元以補足約定租金、押租金之金額。嗣於90年6月21日上訴人乙○○告知蔡芬梅欲結束營業並終止系爭租約，並願於90年8月2日前將系爭房屋騰空返還蔡芬梅，然因蔡芬梅仍欠上訴人乙○○93萬元之支票款，雙方遂於90年8月間再協議，連同系爭租約之150萬元押租金在內，蔡芬梅尚應給付上訴人乙○○243萬元，由上訴人乙○○依系爭租約每月應給付蔡芬梅之14萬元折抵至92年8月2日為止（自90年8月2日起至92年8月2日止計
2 年之租金336萬元，於扣除押租金及借款後，其餘93萬元為利息），詎於約定折抵日期92年8月2日屆至時，上訴人乙○○竟遺失系爭租約之押租金收據與借款支票，且未於系爭租約期限屆滿後騰空返還蔡芬梅，致蔡芬梅無法出租他人，因而發生財務危機遭法院查封，嗣經多次協商，上訴人乙○○於93年6月1日始將租屋鑰匙返還訴外人蔡芬梅，惟自92年8月3日起至93年6月1日止，上訴人乙○○共遲延10個月始返還系爭房屋予蔡芬梅，蔡芬梅自得請求上訴人乙○○給付相當於租金之不當得利140萬元，連同系爭租約第6條所約定按每日2萬元計算之違約金，則被上訴人應給付蔡芬梅340萬元（含租金140萬元與違約金200萬元），為此請求乙○○應給付340萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判命乙○○應給付1,726,66 6元及自94年6月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回其餘請求，兩造各自聲明不服。被上訴人並上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上訴人乙○○應再給付167萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：駁回對造之上訴。
㈡上訴理由補稱：
⒈上訴人乙○○於約定期限屆至後拒不遷讓房屋，蔡芬梅乃提
起遷讓房屋訴訟，於訴訟中上訴人乙○○雖表示願遷讓房屋並返還鑰匙予原告，但始終未將房屋回復原狀，屋內仍有上訴人乙○○之物品、器具，而未能達成房屋遷讓之協議，蔡芬梅乃於93年2月10日以台北71支局第8號存證信函催告上訴人乙○○於5日內遷讓房屋並交還鑰匙，且原審93年4月15日之筆錄上亦記載「未搬清楚，未回復原狀」，是上訴人乙○○主張業於93年2月4日搬遷，顯非事實。兩造於前開遷讓房屋之訴訟中經承審法官勸諭，上訴人乙○○方於93年5月20日將屋內物品全部搬遷，並將房屋鑰匙交還蔡芬梅，嗣於同年6月1日，上訴人乙○○並要求蔡芬梅於原證13之切結書上簽名，並表示願與蔡芬梅共同前往債權銀行結算所欠租金，但蔡芬梅簽妥切結書後，上訴人乙○○即一再藉詞推托，迄未給付其占用期間之租金。
⒉依系爭租約及協議之記載，上訴人乙○○使用系爭房屋每月
應支付租金14萬元，另依其於租賃期間內支付予訴外人蔡芬梅之支票亦為14萬元，其收據上亦載明「本人前交付蔡芬梅女士之租金支票貳紙面額各新臺幣壹拾肆萬元」，另被上訴人乙○○所寄存證信函亦表明租金為14萬元，此外，系爭房屋遭查封後，台北市政府警察局中正第二分局所製作之查訪表上亦記載系爭房屋之租金為14萬元，足證系爭房屋每月之租金為14萬元。
⒊系爭房屋位於台大生活圈，緊鄰捷運公館站，四周公共設施
完善，蔡芬梅依約原可請求606萬元之違約金，其於起訴時自動減少違約金之請求，僅請求原約定違約金之1/3 即200萬元，但原審卻酌減為866,667元，約為原約定金之1/8，酌減幅度過大，自應以被上訴人所請求之200萬元較為當。
二、上訴人即被上訴人乙○○則以下詞置辯：㈠上訴人乙○○向蔡芬梅承租系爭房屋，系爭租約第3條載明
每月租金為6萬元，並經蔡芬梅於遷讓房屋訴訟中所自認，而90年6月1日上訴人乙○○與蔡芬梅簽訂協議書所約定之8萬元係為補賠系爭房屋內部裝璜折舊之損失，為分屬二件不同之契約之約定，給付之內涵不同，不容混淆主張二者均為租金，若均為租金，何需書立二份契約書，更使用不同之名稱，故本件租金確為6萬元而非14萬元。又系爭房屋於上訴人乙○○之母親即訴外人鄭陳良桂承租時，同意每月補賠14萬元之折損，上訴人乙○○於90年6月1日則同意每月補賠8萬元，而租金則一直維持6萬元之事實，亦足證上開補貼與租金確為不同之約定。上訴人乙○○與蔡芬梅於90年6月21日所簽訂之協議書第4條約定，於90年8月2日租約屆滿時，如蔡芬梅未能返還上訴人乙○○150萬元之押金及93萬元之借款，則上訴人乙○○得繼續使用系爭房屋至92年8月2日，則以上開金額與上訴人乙○○使用系爭屋之期間計算，每月之代價亦僅為101,250元（243萬元÷24個月=101,250元），況上訴人乙○○與蔡芬梅並未約定以押租金及借款之總額作為上訴人鄭琴使用系爭房屋至92年8月2日之對價。此外，依上開協議書第5條之約定，更能證明90年6月7日所立之租約於90年8月2日屆滿，自90年8月2日後如繼續使用系爭房屋，即應按租約履行，排除90年6月1日所立協議書所為之約定事項，從而被上訴人主張上訴人乙○○應按月給付租金14萬元云云即屬無據。況系爭房屋內供生意使用之櫥櫃等裝潢，自上訴人乙○○之母親即訴外人鄭陳良桂承租時至上訴人乙○○與蔡芬梅之租賃契約終止時為止，蔡芬梅所收取之補貼金額業已超過500萬元，其裝潢費用已超額回收。
㈡蔡芬梅於前揭90年6月21日之協議書簽訂後，非但未能提前
清償押租金及借款，且於約定之92年8月2日租賃期間屆滿時，仍尚應上訴人乙○○710,600元之押租金及借款暨借款93萬元自90年8月3日至92年8月2日止，按月息3分計算之利息669,600元，合計1,379,600元未清償，是上訴人乙○○於92年8月3日後，依前開原因事實繼續使用系爭房屋，並以前揭金額抵償租金，而蔡芬梅亦未即時表示反對，依民法第451條之規定，應視為以不定期限繼續契約，是以自92年8月3日起至93年2月4日上訴人乙○○交還房屋時止，上訴人乙○○依不定期租約使用系爭房屋共6個月，每月應付租金6萬元，共計租金為36萬元，惟扣除該項款後，蔡芬梅尚應返還上訴人乙○○1,187,000元。
㈢上訴人乙○○確於93年2月4日遷出系爭房屋，此於93年北重
訴字1號遷讓房屋事件中，上訴人乙○○已於93年2月6日言詞辯期日時向庭上陳明，蔡芬梅亦不否認，而僅指稱上訴人乙○○未將房屋回復原狀，然上訴人乙○○未回復原狀之部分僅有衣櫃未搬走、後半段衛生設備未回復原狀而已，蔡芬梅於前開遷讓房屋事件言詞辯論期日時以上訴人乙○○未回復原狀為由，拒不接受上訴人乙○○當庭交還系爭房屋之鑰匙，然上訴人乙○○於退庭後立即僱工將衣櫃搬走，並將後段之衛生設備回復原狀，並於同年月26日檢附照片向法院呈報，並於93年4月15日開庭時由法院提示照片請蔡芬梅確認，當時蔡芬梅並無異詞，足證上訴人乙○○確已於93年2月4日遷出系爭房屋，並於數日後完成回復原狀。上訴人乙○○既已於93年2月4日搬遷，並於93年2月6日當庭交付系爭房屋之鑰匙遭拒絕，蔡芬梅指上訴人乙○○至93年6月1日始交還房屋已與事實不符，從而其請求給付違約金866,667元亦屬無據。
㈣上訴人乙○○之妹即訴外人鄭敏惠至台北市警察局台北市中
正二分局製作查訪表時，員警於查訪表上記載租金14萬元時即請求更正租金為6萬元而非14萬元，並提出租賃契約及協議書予以說明，據此查訪表上乃附記「有租賃契約及其他契約（如附件）」等語，顯見租金為14萬元顯然有誤，另徵之系爭房屋之2樓出租予訴外人丁國昭為美容院，每月租金為3萬元，加以90年以來服飾店之生意不景氣，是系爭房屋之租金為6萬元，至為合理。
㈤上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人於第
一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭之事實㈠上訴人乙○○於90年6月1日向蔡芬梅承租系爭房屋，約定租
金為6萬元，租賃期限至91年1月2日止，押租保證金為30萬元，同日並協議上訴人乙○○應按月補貼蔡芬梅8萬元之折舊損失，並約定提供120萬元之保證金予蔡芬梅，此有原證1之房屋租賃契約書及協議書各一份附卷可按（見原審卷第13頁至第18頁）。
㈡嗣兩造於90年6月21日協議將租賃期限改為90年8月2日止，
約定乙○○應於90年8月2日前將房屋搬清回復原狀，蔡芬梅則應返還150萬元保證金予乙○○，蔡芬梅向乙○○所調借支票之本息合計93萬元，則按其日期順延1個月，蔡芬梅倘無法於90年8月2日前償還上開保證金及調借之支票，乙○○得繼續使用系爭房屋至92年8月2日以抵租金，此有原證4及原證5之協議書各一份附卷可參（見原審卷第21頁至第23 頁）。
四、被上訴人主張上訴人乙○○屆期未遷讓房屋，而請求上訴人乙○○給付自92年8月3日起至返還房屋之日止，按月給付14萬元之相當於租金之不當得利及依系爭租約第6條之規定給付每日20,000元計算之違約金等情，為上訴人乙○○所否認，並以前揭情詞置辯，茲本院所應審究者為：㈠上訴人乙○○遷讓交還系爭房屋之時間？㈡被上訴人請求上訴人乙○○自92年8月3日起至返還房屋之日止，按月給付14萬元之不當得利是否有據？㈢被上訴人請求上訴人自92 年8月3日起至返還房屋之日止，按日給付2萬元之違約金是否有據？違約金額是否過高？茲分述如下：
㈠上訴人遷讓交還系爭房屋之時間？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
民法第235條定有明文。所謂返還租賃之房屋，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃房屋之占有而言。而系爭租約第6條約定：「乙方（即乙○○）於租期屆滿時，除經甲方（即蔡芬梅）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，翌日起乙方應支付按每日以新臺幣貳萬元計算之違約金，直至搬清交還房屋為止。」（見原審卷第14頁），準此，上訴人乙○○依約於返還系爭房屋時自應負回復原狀之責。上訴人乙○○雖辯稱已於93年2月6日交還房屋予蔡芬梅，惟上開事實始終為蔡芬梅所否認，且上訴人乙○○於本院亦自承係於另案93年度北重訴字第1號遷讓房屋事件（下稱遷讓房屋事件）93年2月6日開庭後始僱工將衣櫃搬走及將後段之衛生設備回復原狀（見本院卷第71頁），則上訴人乙○○縱曾於93年2月6日向蔡芬梅表示返還鑰匙，然其於斯時既尚未將系爭房屋回復原狀，自難認已依債務本旨提出給付。
⒉依民法第946條第1項規定，占有之移轉因占有物之交付而生
效力。而有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，須拋棄其占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅，此觀之民法第241條之規定甚明（最高法院76年度台上字第2121號判決要旨參照）。經查，上訴人乙○○於遷讓房屋事件訴訟中曾陳稱已於93年2月4日搬遷完畢，並於93年2月6日出庭時要將鑰匙交還蔡芬梅，然遭蔡芬梅拒收，而蔡芬梅之訴訟代理人對上揭事實並未否認，惟表示因房屋裡面還有衣櫃沒有搬走，後半段的衛生設備還沒有恢復原狀等情（見93年度北重訴字第1號卷第105頁），參以上訴人乙○○於上開事件所呈系爭房屋照片（見北重訴卷第95、96頁），足見上訴人乙○○至遲於93年2月6日即已遷離系爭房屋，惟因系爭房屋尚未回復原狀，故蔡芬梅拒絕受領上訴人乙○○交還系爭房屋，即難認被告已移轉系爭房屋之占有予蔡芬梅，依上開說明，上訴人乙○○須依民法第241條拋棄占有始得免其占有移轉之給付義務。惟上訴人乙○○並未提出任何事證證明其曾向蔡芬梅為拋棄占有之意思表示，而蔡芬梅於原審曾表示上訴人乙○○已於93年5月20日將屋內物品全部搬遷，並將房屋鑰匙交還，嗣其乃於93年6月1日出具切結書予上訴人乙○○，此有準備狀及切結書各一份附卷可佐（見原審卷第48頁、第60頁），應認上訴人乙○○於
93 年5月20日始已依債之本旨遷讓返還系爭房屋予蔡芬梅。㈡被上訴人請求上訴人乙○○自92年8月3日起至返還房屋之日
止，按月給付14萬元之不當得利是否有據？⒈經查，兩造於系爭房屋租約上係載明租金每月為6萬元，並
另訂協議書由上訴人乙○○每月補貼蔡芬梅8萬元作為裝潢折舊之損失，業如前述，參以上訴人乙○○曾於90年8月1日以台北信維郵局第5722號存證信函通知蔡芬梅表示「本人原開具五信大安分行鄭忠勝先生房屋（即系爭房屋）租金支票五張，每張新台幣壹拾肆萬元正，依協議書決定應即刻歸反本人，．．」（見原審卷第53頁），並曾委由鄭陳良桂於91年3月18日出具收據予蔡芬梅，其上載明「本人前交付蔡芬梅女士租金支票貳紙面額各新台幣壹拾肆萬元正，計共新台幣貳拾捌萬元，．．」（見原審卷第51頁），而本院民事執行處前曾囑託台北市政府警察局中正第二分局調查系爭房屋之占用情形，其查訪結果系爭房屋係由乙○○自86年初承租，租期至92年8月2日止，租金為一個月14萬元，此亦有查訪表一份附卷可證（見本院卷第27頁），由此足徵兩造約定使用系爭房屋之對價應為每月14萬元無訛，上訴人辯稱約定之租金為每月6萬元云云，不足採信。
⒉其次，兩造曾於90年6月21日約定蔡芬梅倘無法於90年8月2
日償還150萬元之保證金及調借支票本息93萬元予上訴人乙○○，則上訴人乙○○得繼續使用系爭房屋至92年8月2日以抵付租金等情，為兩造所不爭，並有原證4及原證5之協議書各一份附卷可參，而蔡芬梅並未於90年8月2日償還上開保證金及票款本息合計243萬元之事實，亦為兩造所不爭，則依上開約定，上訴人乙○○即得繼續占有使用系爭房屋至92年
8 月2日止，並以上開243萬元及其遲延利息抵付自90年8月2日起至92年8月2日止之按月以14萬元計算之租金。此外，蔡芬梅於92年8月2日後之92年8月5日以存證信函催告上訴人乙○○於5日內騰空返還系爭房屋，上開存證信函並經上訴人乙○○收受無訛（見北重訴卷第13、14頁），是以上訴人乙○○自92年8月3日起即已無占有使用系爭房屋之法律上權源，上訴人辯稱蔡芬梅未即時為反對之意思表示，依民法第451條之規定，應視為以不定期限繼續契約云云，不足採信。
⒊按無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人乙○○雖係於93年5月20日始依債之本旨將系爭房屋回復原狀交還蔡芬梅，然其早已搬遷，並曾於93年2月6日出庭時欲將鑰匙交還蔡芬梅，惟僅因屋內衣櫃尚未搬走及衛生設備尚未恢復原狀而遭拒絕等情，業如前述，且依照片所示，上訴人乙○○已將生財器具搬遷一空（見北重訴卷第
95、96頁），則上訴人乙○○至遲於93年2月6日起即未再實際使用系爭房屋，自難認上訴人乙○○於93年2月6日起尚因占有系爭房屋而受有何利益。
⒋本件上訴人乙○○於92年8月2日租期屆至後之92年8月3日起
至93年2月5日（6月又3日）繼續無權占有使用系爭房屋，而獲得相當於租金之利益，致蔡芬梅受有不能使用、收益系爭房屋之損害間，其間顯有因果關係，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○給付上開期間無權占有系爭房屋所獲得相當於租金之利益，即屬有據。查本件兩造就系爭房屋之租金原約定每月14萬元，已如前述, 另參照本院91年度執字第132 67號強制執行事件曾委由國碁不動產鑑定顧問有限公司就系爭房屋進行鑑價，其鑑價報告載明：系爭房屋屬台大生活圈，臨近基隆路，並可直通逕達敦化生活圈，且緊臨捷運公館站，交通便捷，生活便利，四週公共設施完善等情（見執行卷第109頁），從而被上訴人請求上訴人乙○○給付854,000元（140,000元X6.1月）之不當得利，即無不合，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。㈢按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約
定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。又當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。此有最高法院86年度台上字第1084號判決可資參照。兩造於90年6月21日協議提前於90年8月2日終止系爭租約，並約定蔡芬梅如未能償還保證金及票款，即以保證金及票款折抵租金，並由上訴人乙○○繼續使用系爭房屋至92年8月2日止，上開協議書內未盡事宜悉按原訂之租賃契約內載條款為憑（見原審卷第23頁），依系爭租約第6條約定：「如不即時遷讓交還房屋時，翌日起乙方應支付按每日以新臺幣貳萬元計算之違約金，直至搬清交還房屋為止。」（見本院卷第14頁），是以被上訴人據此請求上訴人給付違約金，尚非無據。惟經審酌系爭房屋原係出租予上訴人乙○○作為店面使用，倘其如期交還房屋予蔡芬梅，蔡芬梅當可得享受出租他人俾以收取租金之利益等一切情況，本院認兩造約定以每日20,000元計算之租金實屬過高，應核減至每月相當於租金之違約金以140,000元計算為當，故被上訴人得請求上訴人乙○○賠償之違約金，應為854,000元（140,000元X6.1月）。
五、綜上所述，被上訴人依債權讓與及不當得利之法律關係暨系爭租約第6條之約定，請求被告給付1,708,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，容有未洽，乙○○上訴意旨就此部分指摘判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原判決判命乙○○如數給付，並為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，乙○○上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另丙○○就其敗訴部分提起上訴，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭純惠
法 官 楊代華法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
書記官 黃慧怡