臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第474號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○
15號1樓上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國95年6月8日本院台北簡易庭95年度北簡字第21294號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於後開第二項不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分被上訴人應將如原審判決附圖（下簡稱附圖）所示B部分（面積一平方公尺）水塔拆除，將該部分建物返還上訴人與其他區分所有權人全體。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：兩造同為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號四層雙併公寓之區分所有權人，上訴人為15號2樓之所有權人，被上訴人則為15號1樓之所有權人。被上訴人未經同意竟於民國（下同）84年間在15號2樓後陽台之水泥設施上裝置私人水塔（即原審判決附圖B所示），致影響上訴人上開房屋之採光、空間、通風、水氣、景觀權、眺望權等，甚有喧囂發生，故依民法第793條之規定請求予以拆除。惟原審竟以該「後陽台」並非本件集合式住宅之共用部分，同時該金屬水塔未侵害原告之權利，而駁回上訴人之訴。然查，該金屬水塔所在後陽台之基地，仍是全體區分所有權人共有之法定用地，此觀建物登記謄本1樓及2樓之面積均相同為94.3 7平方公尺及土地登記簿謄本記載即明；故被上訴人私自於加蓋之水泥設施放置水塔，自無理由。再查附圖B部分所示水塔位置之「陽台」乃被上訴人於79年間購買房屋後所新建違章建築，與現行法令規定不合。
三、證據：援用原審之立證方法、並提出土地建物登記簿謄本四件、新建工程竣工平面圖、勒令停工拆除通知單（均為影本）各一件、現場照片三件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：附圖所示B部分水塔所在之陽台水泥設施，乃被上訴人於79年3月購屋前時已存在，即前手經過二、三、四樓之所有權人同意後而增建，此由系爭房屋所在整排之四層雙併公寓均有相同設置即明。又依台北市政府取締違建措施（92年12月1日修正為台北市違章建築處理要點）貳、違建查報作業原則違建查報作業原則規定：「㈠民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計劃等，拍照列管，暫免查報。」，上開B部分之陽台並非應予拆除之違建。同時被上訴人購買系爭房屋一樓後，訟爭B部分陽台下之「法定空地」亦均由各樓層之所有人同意由被上訴人使用，至於上訴人指稱之「水塔」，被上訴人於79年購屋時即存在現址，被上訴人僅是將原有之黑免塑膠水塔換成目前之不銹鋼水塔，故被上訴人有權使用法定空地放置水塔，上訴人上訴主張並無理由。又上訴人雖主張依民法第793條規定請求拆除系爭水塔，惟上訴人所指稱「侵入」等描述現象，本有相關空氣、噪音等環境保護法令規範，被上訴人設置之水塔並未違反上開環境保護法令，更未影響上訴人權益。兼查被上訴人亦為前開土地建物共有人之一，上訴人是否得依民法第821條之規定，請求返還系爭土地於全體共有人，亦不無疑問。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出照片四件，聲請傳喚證人彭炳有，並聲請再赴現場履勘。
理 由
一、本件上訴人起訴主張兩造為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號4層雙併公寓之區分所有權人，上訴人為二樓所有權人、被上訴人則為一樓所有權人，然被上訴人竟未經區分所有權人同意於兩造房屋後院法定空地上違法搭建陽台並放置水塔詳如附圖B部分，故訴請被上訴人將上開水塔拆除並將該建物返還上訴人及其他共有人。被上訴人則抗辯稱系爭平台於79年購買房屋時即存在，同時二、三、四樓之區分所有權人亦同意一樓之所有權人使用陽台下之法定空地；然上訴人嗣因其二樓興建之陽台屬實質違建遭拆除後，始反悔稱不同意被上訴人使用法定空地，並訴請被上訴人拆移水塔云云，自無理由。
二、經查兩造對下開事實並不爭執，是自堪信為真實。
（一）兩造同係台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號4層雙併公寓之區分所有權人，依建物登記簿謄本記載，上訴人於71年3月22日以買賣為原因並登記完畢是15號2樓所有權人，被上訴人則是於89年7月25日因夫妻間贈與而取得15號1樓所有權。被上訴人在上開公寓一、二樓間天井有如附圖所示Ａ部分加蓋水泥設施（即水泥板等），在一樓後陽台如附圖Ｂ部分放置金屬水塔一具。（即原審卷第56至68頁勘驗筆錄、平面圖、相片，第69至70頁測量成果圖）。
（二）上訴人上訴請求被上訴人拆除Ｂ部分水塔係位於被上訴人後陽台上，此經原審赴現場履勘及測量明確。
（三）兩造所有之系爭房屋4層雙併公寓，依上訴人所附之土地及建築物登記簿謄本記載，該四層建築於60年2月10 日即建造完成並為第一次登記。
（四）被上訴人於79年間即購買系爭一樓房地，原登記於前妻名下，於89年間離婚前再經由夫妻贈與方式取得系爭房屋所有權。
三、本院協助兩造協議簡化爭點為：附圖B即系爭水塔所在之陽台下法定空地，被上訴人是否有管理及使用權限？以下分述之。
（一）按司法院大法官會議釋字第349號：解釋最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。再查共有物因分管而交付各共有人分別占有使用者，特別是在不動產方面各共有人占用使用業已「公示於眾」，故受讓人受讓應有部分時，大多會依習慣實施「實況調查」，即知悉分管之事實，或稍加注意即可得知，如因未實地調查而不知，或事後推說不知，並將當事人是否「知悉」（屬主觀之認知之消極事實）有分管約定事實之舉證責任完全推給他造當事人，則自屬民事訴訟法第277條但書之顯失公平，應先敘明。
（二）經查本件被上訴人於79年以前妻名義購買系爭台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號1樓房地居住使用時，兩造訟爭之「後陽台」即己存在，此除經被上訴人陳述明確外，核與證人即兩造鄰居彭炳有（住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號）具結證稱略以：「75年4月搬進13號我購買的房子，我搬進來時包含15號等後面陽台未辦保存登記之建物整排均建妥．．」證詞相符，亦核與兩造提出之照片影像比對相同；是自堪信為真實，從而被上訴人抗辯稱本件包含訟爭附圖B所示陽台等水泥設施，是79年間被上訴人購買房屋後始興建云云，自與事實不符，難加採據。又被上訴人抗辯稱，79年以前系爭房屋之區分所有權人均同意由被上訴人之前手使用後陽台下之「法定空地」搭蓋陽台，而主管機關未將之以違建拆除，被上訴人承繼前手亦有權管理使用等語，即屬有據。
（三）再查依兩造提出之系爭房屋照片顯示，含兩造訟爭之房屋在內，整排房屋均有加蓋未辦保存登記之「陽台」，同時整排房屋大多由一樓所有權人於法定空地上設有雨棚、放置瓦斯桶使用，同時依上訴人提出之隔鄰照片顯示，尚有將一樓之水塔設於法定空地上之情事，從而被上訴人陳稱系爭房屋後側即附圖B所示之「法定空地」，均由被上訴人等一樓之所有權人管理使用，即屬有據。且查上訴人亦不否認其在二樓之後陽台另自行加蓋未辦保存登記之建物，因違反行政法令遭主管機關於84年間拆除，更足證被上訴人之前曾同意被上訴人使用系爭房屋後側之法定空地，並於一、二樓間「後陽台」上置放水塔。
（四）上訴人雖陳稱本件被上訴人於79年間始於法定空地上加蓋平台設置水塔，影響其通風、水氣、景觀權、眺望權云云，惟查上訴人遠居苗栗，其所有上開房屋亦經「改修後」分成三部分出租他人使用，是上訴人對系爭房屋之狀況應不甚瞭解；同時又核與前述證人證詞不符，自難加採據，亦應敘明。
（五）綜合上述並參考首開說明，本件被上訴人業經舉證證明對附圖B即系爭水塔座落之平台下法定空地有管理及使用之「分管特約」，即被上訴人有權使用該「法定空地」，從而上訴人認被上訴人是無權占有請求將原審判決如附圖所示B部分（面積1平方公尺）水塔拆除，將該部分建物騰空返還與上訴人及全體共有人等，即無理由，應予駁回。
（六）本件經兩造協議簡化爭點，是兩造其餘攻擊防禦方法，提出未經審酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
四、綜上，本件上訴人主張被上訴人無權占有附圖所示B部分（面積1平方公尺）建物，請求將其上水塔等拆除，並將該部分建物返還與上訴人及全體共有人，為不足採，被上訴人抗辯分管特約屬有權占用尚屬可信。從而，上訴人本於無權占有法律關係（即被上訴人無權占用兩造等共有人共有之系爭法定空地上之陽台放置水塔），請求被上訴人拆遷水塔並請求返還建物等予所有共有人為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 林麗玲
法 官 陳文正法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 陳莉庭