臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第470號上 訴 人 順航工業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許啟龍律師被上訴人 銳視數位影視有限公司
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 連一鴻律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國95年6月30日本院臺北簡易庭94年度北簡字第26329號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分兩造之主張及陳述：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國94年6月13日簽訂NDC廣告行銷製作案契約書（下稱系爭契約），由被上訴人製作拍攝，並提供平面製作、包裝盒、視聽DVD等資料，總價金為新台幣（下同）35萬元（未含5％營業稅），嗣上訴人追加彩盒（4 種各500個，繁體字版）2,000個、及海棉（4個圖形）2,000個，追加項目之價金為24,000元（未含5％營業稅），被上訴人於94年7月3日及同年月21日交貨完畢。上開價金上訴人除已給付定金14萬元外（但5％營業稅尚未給付），餘即拒付。經被上訴委請律師函催上訴人給付尾款，仍無結果。故起訴請求上訴人應給付被上訴人252,700元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人未能提出製作案中照片及DVD之合法使用證明，未依約交付防偽之雷射標籤，另交予上訴人之紙盒、海綿、說明書等物，有色差、尺寸不符等瑕疵，經其催告後仍未補正，其業已主張解除契約，被上訴人自無從請求上訴人給付尾款等語，資為抗辯。
貳、反訴部分兩造之主張及陳述：
一、上訴人於原審提起反訴主張：系爭契約既經解除，被上訴人即應返還已收取之款項14萬元，並反訴請求：被上訴人應返還上訴人14萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人就反訴部分則辯稱：本件被上訴人係依買賣之法律關係提起本訴，而上訴人提起之反訴，其法律關係是解除契約後之回復原狀，則反訴之訴訟標的係解除契約後之回復原狀，與本訴之訴訟標的為買賣關係並不相牽連，上訴人提起之本件反訴，自非適法，應予駁回。
參、原審之判斷及兩造於本院之聲明：原審以上訴人解除雷射標籤部分契約為合法，就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人211,079元及自94年9月9日起至清償日止按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。
就反訴部分則命被上訴人應給付上訴人11,979元及自94年9月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審本、反訴判決其敗訴部分全部聲明不服，被上訴人則就其敗訴部分未聲明不服，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡本訴廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢反訴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人128,021元及自94年9月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明則為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
（一）兩造於94年6月13日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承辦
NDC 神奇活水磁系列商品平面廣告目錄製作、包裝紙盒設計印刷專案製作、廣告影片簡介專案製作，價金總計35萬元（未含5％營業稅），嗣上訴人追加彩盒（4種各500個，繁體字版）2,000個、及海棉（4個圖形）2,000個，追加項目之價金為24,000元（未含5％營業稅），上訴人已支付定金14萬元（但5％之營業稅未給付），而被上訴人所交付之標籤，非系爭契約所約定之雷射標籤。
（二）依據被上訴人所製作為成品之紙盒與產品說明書，由肉眼可見有色差。
（三）系爭契約第6、7條分別約定「甲方（即上訴人）非經乙方（即被上訴人）同意，不得將授權使用之視聽資料轉讓第三者」、「攝錄影之影像著作權為乙方擁有」，又因上訴人質疑該影帶內容有侵害他人著作權之虞，故被上訴人於94年9月4日出具切結書，保證系爭產品影片簡介確係被上訴人所製作拍攝，其著作權確係為被上訴人所有，並無侵害他人著作權之情形，如有第三人主張權利，由被上訴人負一切法律責任，與上訴人無涉。
伍、兩造之爭點及論述：被上訴人主張其已依據債之本旨提出給付，故上訴人應依約給付價金，為上訴人所否認，除以前揭情詞置辯外，並主張系爭契約業經上訴人合法解除，故反訴請求被上訴人返還上訴人已交付之價金，故本件之主要爭點厥為：㈠被上訴人所交付之紙盒、泡棉、說明書、A4DM是否有上訴人所稱色差、磅數不符及泡綿尺寸不符的瑕疵；㈡如有瑕疵存在時，上訴人是否得據以主張解除契約；㈢產品說明書、目錄（DM）、包裝盒、海報及廣告影片簡介是否有上訴人所稱違反著作權的情形，或違反契約之附隨義務之情事，致上訴人得據以主張解除契約。現就本件之爭點析述如后：
（一）關於被上訴人所交付之紙盒、泡棉、說明書、A4DM是否有上訴人所稱色差、磅數不符及海綿尺寸不符的瑕疵部分：⒈系爭契約附件2包裝紙盒設計印刷專案製作，其中第5項紙
盒之材料已約定300P「銅西」（見原審卷第9頁），兩造並不爭執被上訴人所交付之紙盒紙質非為銅西紙，而為灰銅紙，上訴人雖稱因兩造原先約定紙盒紙質為灰銅，故本件並無紙質不符之問題，然為上訴人所否認，故自應由被上訴人就兩造間關於紙質之約定為灰銅紙乙事舉證證明之。查，被上訴人雖稱兩造洽商時，紙盒材質之設計，即為一面灰、一面白之灰銅，惟因被上訴人誤認一面灰、一面白的叫銅西，兩面白的叫特銅，故繕打契約書時打上300P「銅西」云云，並以證人鄭志文之證言為證明方法。然查，證人鄭志文於原審具結證稱：伊負責設計紙盒、DM、產品說明書。在設計時與兩造均有接觸，係被上訴人前法定代理人王偉全找伊談設計，有問題時是三方一起談。（問：當時設計的依據是否均為依照這樣的紙質來設計？）當時王偉全是拿這張紙板找伊談設計的細節，伊並未就紙質部分與上訴人法定代理人談過等語（見原審卷第136頁）。由證人鄭志文之證言可知，即便被上訴人以系爭紙板與鄭志文討論設計，然鄭志文並未與上訴人討論過紙質，自難以此推論上訴人已知悉紙盒之設計為灰銅紙。況本件被上訴人係為負責整體廣告行銷製作案者，關於廣告文案中常會涉及之相關紙質類型，應較上訴人更為熟稔，故誤認紙質之可能性甚低。且關於NDC廣告行銷製作案既為被上訴人自行製作，倘如被上訴人所稱因一開始誤繕紙質時，被上訴人於委請廠商製作紙盒時，即應立即可發現此錯誤，然被上訴人並未立即向上訴人表明，亦未要求於原製作案文稿上為修正，顯有違常情。綜上，被上訴人未能舉出證據證明兩造約定紙盒之紙質為灰銅紙，上訴人辯稱紙盒有紙質不符約定之瑕疵，為可採信。
⒉被上訴人於94年7月2日所交付之DM4,000張磅數僅為120磅
，顯不符契約規定，經其當場同意加印4,000張200磅之DM換回，嗣被上訴人於同年月21日共印製8,000張DM送交上訴人收訖，其中4,000張係屬換回原磅數不足部分，故應認被上訴人關於原先磅數不足之DM之瑕疵業經補正。
⒊又本件被上訴人所交付之紙盒與產品說明書間，確有些微
色差，除有上訴人提出照片為證外（見原審卷第89頁），並經本院命上訴人提出現物供被上訴人閱覽後，為被上訴人所是認（見本院95年10月2日準備程序筆錄，本院卷第41頁背面），被上訴人則陳稱紙盒材質為灰銅紙，產品說明書紙張為銅板紙，紙質不同，吸墨程度不同，會有些微色差；且於94年7月2日交貨時，經被上訴人說明，上訴人亦欣然接受等語，並舉出證人王偉全之證言為證。查，關於被上訴人所稱因紙盒、產品說明書紙質不同，吸墨程度不同，會有些微色差一節，雖未舉證證明之。然依據證人王偉全就本件交貨予上訴人之過程於原審證稱：上訴人有於94年7月2日交貨時提及產品說明書與紙盒不太一樣，產品說明書比較淺一點，經其說明因紙質不同，產生的色差有差別，被上訴人沒有再追究等語（見原審卷第147頁）。另關於上訴人於94年8月8日委請正理專利商標法律事務所寄發中壢志廣郵局第290 號存證信函中，指稱被上訴人提供產品有瑕疵部分，包括：⑴廣告影片內容凌亂為剪接他人著作而成；⑵平面廣告則為：①包裝盒部分：交付紙盒成品與打樣物不符，且該紙盒中泡棉尺寸參差不齊。
②目錄、海報及產品說明書使用未經他人授權之著作。③雷射標籤以一般印刷品交付與規定不符（見原審卷第42、
43 頁）。上訴人既一一羅列被上訴人交付產品之瑕疵，但並未提及產品說明書、A4DM與紙盒之色差問題，顯見業已接受被上訴人關於係因材質不同故產生若干顏色差異之說明。
⒋另關於被上訴人所交付之泡棉尺寸、顏色確實存有差異，
除有上訴人所提出之照片在卷可稽外（見原審卷第88頁），且為被上訴人所不爭執，然證人即出售系爭泡棉予被上訴人之工廠負責人楊咨賢於原審證稱「.... 棉是有彈性的，刀軋下去會有0.1公分的誤差。這程誤差不會影響使用性。」、「（問：為何每一塊的顏色深淺不同？）泡棉是發泡的東西，空氣進入時無法整塊都很均勻，例如氣球吹開時，氣球表面顏色也不會很均勻。」、「如果泡棉是硬的，刀軋時就不會發生有這些問題。就是因為泡棉有空氣，刀軋下去時空氣跑掉，受力可能不一樣。」（見原審卷第134至135頁），是依證人楊咨賢所稱，海棉軋型，因本身之密度而受有不同程度之擠壓，即會產生些微誤差。故被上訴人陳稱上訴人所訂購之材質係軟海棉而非硬海棉，軟海棉之軋型，係壓實再經刀模軋型，於壓實之過程，軟海棉會因本身之密度而受有不同程度之擠壓，即會產生些微誤差，其為軟海棉之性質使然，應為可採。
（二）上訴人是否得主張被上訴人交付之物品有瑕疵為由，主張解除契約，除拒絕支付賸餘價金外，進而請求被上訴人返還已交付之價金部分：
按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第356條、第359條分別定有明文。本件被上訴人所交付之產品，有未採用銅西紙紙盒、些許色差及泡棉尺寸顏色不一之瑕疵，然上訴人是否得解除契約，端視上訴人是否怠於為瑕疵之通知抑或如上訴人據此主張解除契約是否有顯失公平之情事。查：
⒈被上訴人94年7月2日交付紙盒予上訴人，同日並交付雷射
標籤，上訴人當場即發現雷射標籤與約定不符，為上訴人法定代理人所是認（見原審95年4月13日言詞辯論筆錄，原審卷第141頁）。至被上訴人交付之紙盒，將兩面皆白之銅西紙紙盒，誤作為一面灰、一面白之灰銅紙紙盒，此等瑕疵與雷射標籤同為顯而易見之瑕疵，然上訴人並無異議而收受，並於同年7月4日攜帶出國參展，並使用部分紙盒，同年7月20日回國後，復於同年8月8日始以中壢志廣郵局第290號存證信函泛稱與打樣物不符，亦未明確指摘有紙盒紙質不符之瑕疵（見原審卷第40至46頁），且其於同年7月29日即退運部分產品中，亦未包含紙盒，此有被上訴人提出之產品剩餘數量明細表在卷可稽（見原審卷第59頁）。是上訴人未從速檢查所受領之紙盒，且怠於通知紙盒之瑕疵，應認其承認所受領之紙盒，被上訴人不負此瑕疵擔保責任。
⒉關於被上訴人所交付之紙盒用以盛裝產品，放置於紙盒內
之產品說明書，功用則在介紹產品，被上訴人交付上訴人之紙盒、產品說明書已具備上開功能，縱部分產品有色差，實無關紙盒、產品說明書之功能。另上訴人向被上訴人購買泡棉，並非單獨將之集中於紙盒中再行出賣，而係搭配產品置於紙盒內，其主要之功能應為避震，則泡棉軋刀時雖有誤差，或染色不勻，均不影響其避震功能。況依據產品說明書上就「美顏陶產品」之建議使用期限為本產品每一組，每次使用以2公升容量為限效果較佳，可天天使用不限次數，以一年為限。至於「煙嘴」部分，可使用香菸5,000支以上。足見，該產品均可長時間、多次重複使用，故並非為消耗品，而一般消費者恐無一次即購入同樣產品數件，並從中詳加比對同件產品之外包裝及內裝之泡棉是否有色差之可能，更遑論會因上訴人亦得接受被上訴人所解釋因材質不同所產生色差之故，而影響到消費者之購買意願。故自應認前開瑕疵在無損上訴人產品價值之情形下，應屬輕微，上訴人仍得使用該產品說明書、紙盒及泡棉繼續銷售產品。而該產品既為上訴人所量身訂製，倘上訴人主張解除契約後，被上訴人並無得另行銷售之管道，自應認上訴人主張執此產品輕微之瑕疵據以主張解除契約，顯有失公平，自不應准許。
（三）關於產品說明書、目錄（DM）、包裝盒、海報及產品廣告影片（DVD）是否有上訴人所稱違反著作權的情形？⒈上訴人辯稱美顏陶之紙盒、產品說明書、目錄、海報所使
用「一名女子雙手捧著由上而下之水柱」之圖片（下稱系爭圖片），竟與訴外人浚泰實業股份有限公司（下稱浚泰公司）產品包裝相同，上訴人未提供使用上開圖片之合法權源，違背契約之附隨義務云云。經查，依據上訴人所提出浚泰公司之紙盒，確實有與被上訴人用於美顏陶產品外包裝左下角之圖示相同（見原審卷第93頁），然被上訴人陳稱系爭圖片係其購買圖庫之圖片，且經本院依被上訴人之聲請函詢意念數位科技股份有限公司，被上訴人向意念數位科技股份有限公司購買之圖庫光碟（亞洲影像（25MB）系（14）－水療1）（即系爭女子捧水圖），可使用於產品說明書、目錄、包裝盒及海報，有意念數位科技股份有限公司95年2月22日95意字第0222001號函可證（見原審卷第125、126頁），是被上訴人有合法使用系爭圖片之權源，上訴人辯稱被上訴人侵害他人著作權，違背契約附隨義務等語，尚無可採。
⒉上訴人復稱被上訴人未能於上訴人解除契約前，提出照片
合法使用之證明，故其解除契約仍屬有據云云。然上訴人欲主張解除契約時，須有法定或約定解除契約之事由發生方可，但上訴人僅片面提出被上訴人所使用之圖片與浚泰公司產品包裝相同，並未進一步證明浚泰公司為著作權人或取得專屬授權之使用該著作權之人，故前開事實並未能推論出被上訴人有侵害他人之著作權之情事。另被上訴人既提出其有權使用系爭圖片之證明，即認定其並無侵害著作權之情事，自應認上訴人無權執此主張解除契約。
⒊上訴人末辯稱產品廣告影片（DVD）演員達29人，應係剪
輯他人之著作，除違反契約約定僅用4人之規定，且被上訴人未提出全部演員基本資料，而於上訴人有意將產品廣告影片公開於電視媒體播放，卻遭被上訴人拒絕，顯見產品廣告影片內容有侵害他人著作權之虞云云。被上訴人既否認該產品廣告影品有侵害他人之著作權，並認其無提出演員、導演之名單之附隨義務，故本件次應探究上訴人是否得證明產品廣告影片有侵害他人之著作權，致使其無法使用，另被上訴人是否有提供相關廣告影片拍攝之基本資料之附隨義務。經查：
⑴系爭契約附件產品廣告影片專案製作，其中演員費項目記
載4人（含洋妞1名）（見原審卷第10頁），被上訴人對於產品廣告影片出現之演員不只4人一節，並不爭執，則被上訴人製作產品廣告影片所使用之演員雖超逾契約之約定；然系爭產品廣告影片之目的為推廣銷售產品，其內容必須豐富、生動、活潑，才足以引起消費者購買之慾望。以多名演員拍攝，恒較僅4名演員拍攝之畫面豐富，且成本為高，被上訴人未增加系爭契約約定之金額，增加演員拍攝廣告影片，以達產品廣告影片推廣銷售產品之目的，並無未依債之本旨給付之情形。
⑵再上訴人將系爭產品廣告影片攜帶至香港參展播放，並無
人出面指摘系爭產品廣告影片有侵害著作權，且上訴人迄今亦未發現有與系爭產品廣告影片雷同或相同之影片，上訴人指摘系爭產品廣告影片侵害他人著作權，顯為空言臆測。
⑶況上訴人倘僅有系爭產品廣告影片有侵害他人著作權之虞
，致使其擔心負擔侵權責任而不敢播放，然被上訴人業於94年9月4日出具切結書保證系爭產品影片簡介確係被上訴人所製作拍攝，其著作權確係為被上訴人所有，並無侵害他人著作權之情形，如有第三人主張權利，由被上訴人負一切法律責任，與上訴人無涉。（見本院卷第39頁）。又即便系爭產品廣告影片有如上訴人所稱侵害他人著作權之情事，上訴人亦得以其僅為單純使用而無侵權之故意或過失，而無庸負擔損害賠償責任。
⑷系爭契約第7條約定「攝錄影之影像著作權為乙方（被上
訴人）所有。」，被上訴人既為該影像著作（應為著作權法上之攝影、錄音、視聽著作之混合類型）之著作權人，即無向上訴人為說明該產品廣告影片導演、演員、拍攝場所、時間之附隨義務，又關於拍攝影片之導演、演員等資料甚或被上訴人係由何處取得該影片之授權，均屬被上訴人商業經營之內部資料，實難以上訴人片面指摘被上訴人所拍攝之影片有侵害他人著作權之虞，即應命被上訴人有將前開資訊全盤說明之必要。
六、綜上所述，系爭契約原約定價金為35萬元（未含5％營業稅），追加項目價金為24,000元（未含5％營業稅），合計價金為374,000元，上訴人已支付定金14萬元，尚有尾款234,000元及其5％之營業稅，與定金140,000元部分之營業稅未給付。又本件上訴人除就雷射標籤部分解除契約為合法外，其餘部分並無解除契約之權。是扣除雷射標籤部分之價金32,000元，另扣除未解除部分已支付之定金128,021元【計算式：140,000÷374,000×（374,000-32,000）＝128,021】，本訴部分，被上訴人主張上訴人應給付尾款連同5％之營業稅總計231,079元【計算式：（374,000-32,000）×1.05－128,021＝231,079】，自屬可取。反訴部分，上訴人主張被上訴人應返還屬於雷射標籤部分之定金11,979元【計算式：140,000÷374,000×32,000＝11,979】，亦為可取。從而，本訴部分被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付被上訴人231,079元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月9日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。反訴部分上訴人請求被上訴人給付11,979元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即94年9月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均於法有據，應予准許。至於本訴、反訴逾上開應准許部分之請求，則於法無據，不應准許。原審就上開本訴部分應准許部分，判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行；就上開反訴部分不應准許部分（即其餘定金128,021元本息請求部分），為上訴人敗訴之判決，經核於法均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第四庭 審判長 法 官 林麗玲
法 官 洪遠亮法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 楊湘雯