臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第565號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 北大房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十五年八月二十五日本院新店簡易庭95年度店簡字第824號第一審判決提起上訴，本院於九十五年十二月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國94年6月27日與其簽訂專任委託銷售契約書，委託被上訴人仲介銷售上訴人所有坐落台北縣新店市○○路○○○號14樓房地，委託期限自94年7 月1日起至同年9月30日止，委託銷售價格新台幣（下同）271萬元，並同意給付實際成交總價百分之4金額給付服務報酬，若上訴人於委託期間內，拒絕以委託條件與被上訴人仲介之買方簽訂不動產買賣契約，上訴人應給付按委託銷售總價百分之6計算服務報酬；嗣經被上訴人努力促銷，終覓得買主洪文龍同意依前述委託價格購買系爭房地，並交付被上訴人定金5萬元取得買賣定金收據；詎經被上訴人於94年9 月29日通知上訴人前來簽訂書面不動產買賣契約卻未獲置理，再經被上訴人三次以存證信函通知前來簽約仍未果，為此爰依前開專任委託銷售契約書第11條第1項第1款、第2款約定，請求上訴人如數給付按委託價格百分之6計算之服務報酬，並聲明：上訴人應給付被上訴人16萬2千6百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則以：依消費者保護法第11條之1規定及內政部訂頒不動產委託銷售定型化契約應記載事項及不得記載事項第1條規定，消費者應有30日以內且不得少於3日之審閱期間，然兩造於94年6月27日簽訂專任委託銷售契約書時，被上訴人始將該委託銷售契約書繕本交付伊，並無如該契約書第1條上方「委託人簽訂本契約前，已確實攜回詳閱三日（含）以上，並充分瞭解本契約之內容無誤」等文字所載，交上訴人審閱3日以上，且伊亦未曾在該欄位內簽名，被上訴人復未曾向上訴人解說該契約書條款內容及第11條違約之法律效果，故兩造間前開委託銷售契約，係屬無效；又該契約書雖有委託期間係於上開簽約日期後3日始生效之約定，該契約於簽約時即生拘束力，該約款僅係委託期間之起算問題，仍不得規避消費者保護法關於審閱期間之規定；否則，退萬步言之，若前開契約有效且上訴人違約，被上訴人請求按委託銷售總價百分之6計算或如原審判決以百分之三‧五計算之違約金額均屬過高，被上訴人應舉證損害程度及範圍後，酌減至相當之數額等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決 (一)上訴人應給付被上訴人94,850元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)被上訴人其餘之訴駁回；(三)關於被上訴人勝訴部分得假執行，但上訴人於假執行程序實施前，得以94,850元預供擔保後，免為假執行。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原法院判決被上訴人敗訴部分，未經被上訴人上訴聲明不服，已告確定。）
四、本件兩造不爭執事項：
(一)兩造於94年6月27日簽訂專任委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售房地坐落台北縣新店市○○路○○○ 號14樓、銷售期限自94年7月1日起至同年9月30日止，銷售價格271萬元，該契約書第11條第1項第2款並約定，上訴人於委託期間內，拒絕以委託條件與被上訴人仲介之買方簽訂不動產買賣契約時，上訴人應給付按委託銷售總價百分之6計算之服務報酬。
(二)兩造所簽訂系爭專任委託銷售契約書，係被上訴人事前繕打印製供同種類契約訂立之用，上訴人並未於該契約書第1條上方關於上訴人已於簽約前確實攜回詳閱3日以上之記載欄位內簽名。
(三)嗣後被上訴人於委託期間內有覓得買主，並同意依前述委託價格購買系爭房地，被上訴人並獲交付定金50,000元而取得買賣定金收據，並曾於94年9月29日通知上訴人簽訂不動產買賣契約，但上訴人並未與被上訴人仲介之買主簽訂買賣契約，且已自行將前開委託銷售所載房地出售予第三人。
五、被上訴人所主張依兩造間專任委託銷售契約書第11條第1項第2款約定，上訴人應給付服務報酬及法定遲延息等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造主要之爭點為：(一)兩造間簽訂之前開專任委託銷售契約，有無因被上訴人未於簽約前提供上訴人審閱期間而無效？(二)若認該契約仍有效，被上訴人請求依約給付之違約金數額是否過高？茲分述如下：
(一)本件被上訴人為企業經營者，上訴人則為消費者，渠等所簽訂之系爭專任委託銷售契約，復確係被上訴人事前繕打印製供同種類契約訂立之用，有上訴人提出之前揭專任委託銷售契約書影本一份可按，自屬定型化契約；而消費者保護法第11條之1第1、2項固規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，惟審酌企業經營者是否已提供消費者合理之契約審閱期間，仍應以該消費者實際有無獲此合理契約審閱期間為斷，並非專以其在定型化契約書內有無簽名為準，該書面簽名，僅屬於確認消費者實際有無獲此合理契約審閱期間之證明方法之一。查本件兩造於94年6月27日簽訂系爭專任委託銷售契約時，係約定該契約之委託銷售期間自94年7月1日起至同年9月30日止，有該專任委託銷售契約書影本一份可證，已可見兩造簽訂系爭專任委託銷售契約書時，有約定該委託銷售契約於3日後始生效，雖然證人即上訴人之妻丙○○於原審曾到庭證稱：被上訴人於簽約後即將系爭專任委託銷售契約書之一式二份之正本及繕本均帶走，並未交付上訴人等語，惟以其亦曾稱並不知道該專任委託銷售契約書係簽寫一式兩份，而上訴人在原審所提出之答辯狀復曾說明被上訴人有於該日將系爭專任委託銷售契約書交與上訴人等之情節（參見上訴人原審提出之民事答辯狀第3頁及民事答辯狀 (二)第4頁），均與證人丙○○此部分證述內容有異，尚難徒憑並非系爭契約當事人之證人丙○○證述內容，即認簽約當日被上訴人並未交付契約書影本供上訴人審閱；因之，以上訴人亦曾自承於簽約當日即曾取得系爭契約書，而其取得時間距該契約生效時間復達3日，相較於系爭契約之委託銷售期間復僅約3月而言，於該契約生效前仍有3日期間供上訴人就各該定型化約款為審閱應屬合理，斯時上訴人若不同意受被上訴人所擬具、關於其自行銷售或拒絕與被上訴人覓得之買主簽約時須給付違約金等條款所拘束，即可於生效前主張該契約條款不構成契約之內容，且由上訴人於該期間內甚至迄兩造系爭契約之委託銷售期間即94年9月30日屆滿前，均未曾為反對之表示等情以觀，上訴人遲至被上訴人提起本件訴訟後始於原審審理時為此抗辯，反而使系爭有效成立契約之特定約款效力，在約定期限屆滿後仍得繫於消費者之一方怠於即時主張契約無效而陷於不確定狀態，亦非合理，是上訴人辯稱該違約金約款因未經其合理審閱而屬無效，顯無足採。另上訴人所辯稱被上訴人未詳盡解說該契約書條款內容及第11條違約之法律效果等語，如前述，上訴人既有合理審閱期間而足以知悉該情，且該契約書抬頭復明確載有「專任」二字，亦難執此謂此違約金之約款並不在其為合意之約定範圍。進而，依兩造間之專任委託銷售契約第11條第1、2項約款，上訴人自行銷售或拒絕與被上訴人所覓得買方簽立買賣契約時，應給付委託銷售總價百分之六之服務報酬與被上訴人，被上訴人據此請求上訴人給付告，自屬有據。
(二)次按，關於違約金之性質有賠償性違約金及懲罰性違約金之別，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額預定性質，後者則以強制債務之履行為目的，為確保債權效力而約定此強制罰，亦即於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；又就當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。再按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第
252 條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有明文。本件兩造間前揭專任委託銷售契約書第11條第1項第2款之「服務報酬」約定，其性質係屬違約罰則，為兩造所不爭執，雖然約款中之用語以「服務報酬」名之，以上訴人應給付數額係比照契約履行應給付之服務報酬而論，當有終局結算之意，且該條款復未約定除此「服務報酬」外，被上訴人尚得請求履行債務或不履行等損害賠償，應堪認該違約金約定性質屬賠償總額預定性之違約金，而非屬懲罰性之違約金。進而，以該違約金之數額計算，係比照買賣契約成立後原告得取得之服務報酬決定之方式，則被上訴人於接受委託時起至覓妥買主迄促成雙方簽訂買賣契約，須付出之勞務原本包括廣告企劃、交涉諮商、看屋議價、簽約保證及協辦履約等事項，但於上訴人因故不履行簽訂買賣契約之義務後，所節省之勞務至少包括簽訂書面買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶及點交房屋等簽約保證及協辦履約等事項，被上訴人因之亦有節省相當之勞務，且本件被上訴人係於94年7月1日銷售房屋，迄覓得買主於94年9月29日通知上訴人簽訂不動產買賣契約，被上訴人花費時間約3月，若上訴人依約簽訂買賣契約，被上訴人嗣後為履行前揭簽約保證及協辦履約等事項，勢須花費數倍時間完成，亦足認被上訴人確有節省相當時間成本，本院因認上訴人抗辯該不履行契約所生「服務報酬」之違約金，比照契約履行時被上訴人得取得服務報酬之數額過高，並非無據，爰斟酌因上訴人履行或不履行契約時，被上訴人付出之勞務及時間成本尚有不同，該定型化條款約定被上訴人得一律比照契約完全履行時之比例百分之6請求違約金，顯然過高，應以買賣總價金百分之3.5即94,850元（2,710,000元×3. 5%＝94,850）之範圍內為適當，爰予以核減之。
六、從而，被上訴人依兩造間專任委託銷售契約，請求上訴人給付比照服務報酬計算之違約金，於94,850元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 陳心弘
法 官 蔡世祺法 官 林麗真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 李承翰