臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第717號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳祥彬律師被上訴人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 古明峰律師複代理人 陳友炘律師當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年10月30日本院臺北簡易庭95年度北簡字第30527號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人乙○○為臺北市○○區○○段二小段第765之1、第
765之2地號土地（下稱系爭土地）之佃農，如附圖所示臨2號A、臨2B建物（下稱系爭建物），為其出資興建之未辦保存登記建物，分別為豬舍、牛欄，其為所有權人，鈞院93年度執字第11960號拆屋還地等執行事件所憑之確定判決，誤以訴外人姜薛玉蘭為系爭建物之所有權人，為此依強制執行法第15條之規定，提起第三人異議之訴。姜薛玉蘭與上訴人之子曾簽訂租賃契約，俟其拒付租金又拒不遷出，因而興訟，姜薛玉蘭雖係上訴人所聲請訊問之證人，惟對上訴人而言實為敵性證人，其就上訴人有關之事項，均以加損害於上訴人為目的而盡可能為不實陳述，並不可採。系爭建物為上訴人所興建，於興建時，遭臺北市政府警察局中山分局圓山派出所取締，已提出該所取締市民新違章建築勒令停工通知聯單（下稱勒令停工通知單）為證，並提出委託王交祖、陳田等人購買材料及施工費用單據為憑，上訴人已於系爭土地上耕作數十年，根本不可能有外人擅於該土地上興建建物，又上訴人所提出民國82年6月26日之照片，經鑑定結果，確未經偽造變造，足認系爭建物確係在82年6月以間即已存在。至於上訴人所提出之租約並未載明有出租地上物乙節，實因姜薛玉蘭所承租之土地主要用以停放車輛，建物僅占其中一小部分，且價值不高，當時僅以使用土地面積計算租金，始未將建物個別列出，並非如姜薛玉蘭所稱僅將空土地出租云云，若系爭建物確為姜薛玉蘭所出資興建，姜薛玉蘭豈會檢舉拆除違建。
㈡對被上訴人答辯之陳述：
⒈姜薛玉蘭承租土地作何用途，實與系爭建物於出租時是
否即已存在無關，況如被上訴人所指，倘姜薛玉蘭僅租一空地，又何須再替前承租人陳文金墊付新臺幣（下同）307,200元之租金？且姜薛玉蘭還聲稱陳文金尚積欠其債務，前債未清，依其精打細算之性格，怎可能無端為陳文金代償所欠租金？此實因上訴人之子陳景嵩當時不願與其訂約，乃提出由其代償陳文金租金條件，欲令其知難而退，熟料其竟答應，陳景嵩乃與其訂定租約，怎知其僅支付一年租金，便拒付租金，更拒絕搬遷。⒉陳景嵩與姜薛玉蘭所訂之租約，雖未載明系爭建物，然
租金實已包括建物在內，陳景嵩於提給付租金之訴訟，自無須另就建物部分更為主張租金或相當於租金之不當得利。陳景嵩為儘速將姜薛玉蘭驅離，乃接受當時委任之鄭淑屏律師建議，直接以系爭建物為執行標的聲請執行，又恐第三人應買而橫生枝節，乃以陳景嵩之妻侯素秋名義投標應買，實係權宜之計，詎料姜薛玉蘭於強制執行程序中復以其子姜理文名義提起第三人異議之訴，聲請停止執行。
⒊勒令停工通知書製作時，系爭建物工程進度僅約40%，
製作者為員警，並非測量專業人員，有關面積部分係以目測估計，其有所出入亦所難免，建材部分，系爭建物之基礎結構目前仍為磚造，陳景嵩曾僱工於磚造牆面上塗水泥，故系爭建物現狀為水泥磚造，屋頂部分，原係木造屋頂，亦經陳景嵩雇工改為石綿瓦屋頂，再由姜薛玉蘭改造為鐵皮屋頂，至於系爭建物臨2B部分，則是建妥系爭建物臨2A後另行搭建之廁所，為勒令停工通知單作成後所建，故未出現於通知書內。
⒋被上訴人主張系爭建物為姜薛玉蘭出資興建，從未提出
任何證據佐證，僅憑其自行認定姜薛玉蘭為所有人，而以其為被告，因姜薛玉蘭未到庭，而獲一造辯論勝訴之判決。上訴人所提出之證據，如不足以證明系爭建物為其所興建，上訴人究竟應提出何種證據，始能證明系爭建物是由上訴人於三十幾年前在自己所佃耕之土地上所興建？又有何人如此神通廣大能在上訴人所管理使用之土地上興建系爭建物而為上訴人所不知？㈢請求鈞院93年度執字第11960號執行事件就上訴人所有坐落系爭土地上就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人答辯意旨：㈠系爭建物為姜薛玉蘭所興建，已為鈞院91年度重訴字第9
號判決所確定，上訴人為該訴訟之被告，若為其所有，則為何不見其在該訴訟主張。又系爭建物為水泥磚造，面積僅約22坪，與勒令停工通知單所載之違建不同，顯非同一，且陳景嵩曾聲請鈞院以92年度執字第34620號執行事件，查封拍賣姜薛玉蘭所有系爭建物，並由上訴人之媳侯素秋拍定買受，故該建物並非上訴人所有。
㈡系爭土地為上訴人借予其子陳景嵩使用，並由陳景嵩於85
年間出租予姜薛玉蘭使用，依渠等租賃契約第1條約定所示，租賃標的物為系爭土地內之一百坪，並無系爭建物之記載，且遍查渠等之租賃契約，非但無關於系爭建物之約定，亦無任何關於建物之約定，足見陳景嵩出租僅為土地，且系爭建物非上訴人所有，否則陳景嵩焉有不一併出租之理，又上訴人陳稱姜薛玉蘭承租系爭土地，係做停放車輛之用云云，惟姜薛玉蘭並非經營停車業或運輸業，根本無需要租用一百坪土地供停放車輛之用。姜玉蘭拒付租金後，陳景嵩於92年間對其提起租金及返還不當得利訴訟，陳景嵩主張姜薛玉蘭未給付土地租金及繼續占有土地之不當得利，並未主張系爭建物部分之租金或不當得利，亦可知系爭建物非上訴人所有。
㈢姜薛玉蘭於原審亦證稱系爭建物臨2B部分，係其代償陳文
金積欠之租金後，由陳文金所交付，應由其取得，系爭建物臨2A部分，則為其興建。又上訴人所提之勒令停工通知單所示之建物，數量為一棟，材料為磚木，坪數約40坪，而系爭建物為二建物，建材均為水泥磚造，臨2A部分為49㎡，臨2B部分約為臨2A之一半，均與勒令停工通知書所載建物不同，兩者顯非其一。至於上訴人所提出之購買材料之單據，其形式真正，已有可疑，且該等單據所示之材料及施工究竟用於何處，亦非無疑。陳景嵩於另案鈞院臺北簡易庭93年度北簡字第20099號案件所提之第三人異議之訴事件，曾聲請證人王祥富作證，其證稱興建之房屋，為木造房屋，經幾次燒燬，所重建者均為木造房屋等語，縱認勒令停工通知書所載之建物為系爭建物，亦經火災燒燬而不存在。復縱令上訴人所提出之82年6月26日之照片，縱非合成或變造，然攝機之日期可自行調整，難以照片上所示之日期即為該日所拍攝。另姜薛玉蘭之夫姜火爐所檢舉者，係上訴人利用被上訴人管有之土地出租他人圖利而已，並非上訴人於被上訴人管有之土地建造房屋併同土地出租他人圖利，亦非檢舉請求拆除系爭建物，不能以此證明系爭建物非姜薛玉蘭所有。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡本院93年度執字第11960號執行事件就上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段二小段765之2地號土地上，如附圖所示臨2號A及臨2B建物所為之強制執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為被上訴人為管理之臺北市有土地，被上訴人於
91年間曾訴請姜薛玉蘭拆除其上之如原審判決附圖所示之系爭建物，並與上訴人及陳景遠共同返還土地，經本院91年度重訴字第9號判決姜薛玉蘭應將上開建物拆除，姜薛玉蘭未上訴確定，上訴人提起上訴未確定，被上訴人持該判決聲請對姜薛玉蘭強制執行，現由本院民事執行處以93年度執字第11960號拆屋還地等事件執行中。
㈡陳景嵩為上訴人之子，曾於本院93年度執字第11960號案
件執行中主張系爭建物為其出資興建提起第三人異議之訴，經本院臺北簡易庭93年度北簡字第20099號、本院94年度簡上字第379號判決駁回其訴確定。
㈢陳景遠曾代理陳景嵩與姜薛玉蘭於85年3月6日就系爭土地
簽訂租賃契約，姜薛玉蘭並依該契約約定清償原承租人陳文金積欠之租金307,200元；嗣姜薛玉蘭未給付租金，陳景嵩於88年間聲請臺灣士林地方法院對姜薛玉蘭、姜理泉、姜理生發支付命令確定 (該法院88年度促字第22516 號)，陳景嵩持之聲請本院為強制執行，由本院89年度執字第7117號清償債務事件執行，陳景嵩聲請執行之標的物為臺北市○○區○○街○○○巷○弄臨2號房屋 (即系爭建物)；又92年間陳景嵩又以姜薛玉蘭積欠租金為由向本院聲請假扣押，經本院於92年4月16日以92年度裁全字第288 6號裁定准予假扣押，陳景嵩並對姜薛玉蘭提起給付租金訴訟，經本院以92年度訴字第2355號判決陳景嵩勝訴確定，陳景嵩即持該判決向本院聲請強制執行，本院受理案號為92年度執字第34620號，執行標的與上開89年度執字第7117號相同，本院民事執行處於93年5月31日拍定由訴外人即陳景嵩之妻侯素秋買受，本院並於93年5月14日核發權利移轉證書。
㈣上訴人於臺灣光復前，即向地主承租上開土地從事耕作，
並曾於63年間於上開土地興建農舍，遭臺北市政府警察局中山分局圓山派出所取締，並勒令停工，臺北市政府曾於77年間徵收上開土地，惟未辦理地上物徵收，當時上訴人與地主間有耕地三七五租約，於徵收同時註銷，嗣臺北市政府於78年間撤銷徵收，於87年間逕將上開土地登記為臺北市政府所有。
以上事實，為兩造所不爭執（本院卷第63、64頁），並有臺北市政府63年11月27日63府地四字第57823號函、勒令停工通知單 (以上見原審卷第7至9頁)、本院91年度重訴字第9號民事判決書、93年5月14日北院錦92執寅字第34620號不動產權利移轉證書、陳景嵩對臺北市政府工務局衛生下水道工程處第三人異議之訴起訴狀、本院93年度北簡字第20099號宣示判決筆錄、本院94年度簡上字第379號民事判決書 (以上見原審卷第16-1至70頁)、土地租賃契約書 (原審卷第81至87頁)、本院92年度訴字第2355號民事判決書 (本院卷第35至36-1頁)在卷可稽，復經本院調閱本院93年度執字第11960號案卷、本院89年度執字第7117號案卷、92執字第34620號案卷、92年度裁全字第2886號案卷、92年度執全字第1018號案卷、本院93年度北簡字第20099號案卷、94年度簡上字第379號案卷核對無訛，應堪信為真實。
五、得心證之理由：經本院協同兩造協議簡化爭點，本件兩造之爭點為：系爭建物是否為上訴人出資興建？現為上訴人所有？（本院卷第64頁)茲判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條亦定有明文。因此，第三人就執行標的物主張其有足以排除強制執行之權利者，即應就其權利存在之事實，負舉證責任。又於確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上字第1039號判例意旨參照）。本件上訴人主張其為系爭建物之所有權人，被上訴人否認之，按諸上揭規定及說明，上訴人即應就其為所有權人之事實，負舉證責任，如其未能舉證證明之，則被上訴人所辯內容縱非可採，亦應認上訴人之訴為無理由。
㈡上訴人主張其為系爭建物之所有權人，雖據其提出勒令停
工通知單（原審卷第9頁)、照片二張、購買建材單據 (以上見原審卷第94至99頁)為證，惟為被上訴人所否認。經查，勒令停工通知單所載違建地點為「濱江街180巷」，而系爭土地上除系爭建物外，尚有如附圖所示臨2C、臨2E、臨6號、臨8號A、臨8號B、臨10號建物，總面積多達1,015平方公尺，但勒令停工通知單上所載之違建僅約40坪，縱若該違建迄今仍存在，但究係上開總面積多達1,015平方公尺之9建物中之哪一部分，亦未可得而知，雖然員警可能係以目測估算當時違建之面積，然40坪，亦僅約132平方公尺，更何況系爭建物合計亦未達70平方公尺，再勒令停工通知單上所載之建材為磚木，與上訴人所提之照片二張 (原審卷第94、95頁)所示之系爭建物為鐵皮屋亦有所不同，足見勒令停工通知單所載之建物，早已滅失不存在，並不足以證明其上所載之建物為系爭建物。次查，上訴人所提之93(1993)年6月26日照片 (原審卷第95頁)，經本院送請內政部刑事警察局鑑定結果固未發現有遭破壞痕跡，但其所載之日期是否為照相日期，因底片上所記錄拍攝日期與相機上日期設定條件有關，故無法認定，有該局96年9月12日刑鑑字第0960128924號鑑定書在卷可查 (本院卷第77頁)，是以該照片之日期是否為真，被上訴人既有爭議，即難遽憑為據，惟縱認該照片日期為真，亦難以該照片，證明系爭建物即為上訴人所興建而為其所有，期間仍欠缺必要之關聯。又查，上訴人所提出購買建材之單據（原審卷第96至99頁)，經本院審視其原本，紙張已發黃，字跡黑水亦有暈開現象，應已有相當年代，而非上訴人臨訟所編造，但該等材料是否用為建造系爭房屋，並非無疑，且觀諸其上所載材料，亦非鐵皮屋所用材料，日期為63年5月15日，與上訴人所提前開照片所示實非同一，上訴人雖陳稱鐵皮為姜薛玉蘭所加蓋，但基礎結構仍存在云云，惟觀諸本院93年度執字第11960號案卷、本院89年度執字第7117號案卷、92執字第34620號案卷、本院93年度北簡字第20099號案卷所附系爭建物照片所示，實看不出基礎結構仍存在之情形，又據另案證人王祥富於本院臺北簡易庭93北簡字第20099號案件中證述當初所建之房屋，早已焚燬等語（原審卷第46頁)，亦足證縱認該單據所載之建材，係供建造系爭房屋，但亦早已焚燬滅失。從而，依上訴人所提出之證據，並不足以證明系爭建物為其所興建，為其所有云云。
㈢上訴人於原審聲請訊問證人姜薛玉蘭以資證明系爭建物為
其所興建，為其所有云云。惟據姜薛玉蘭於原審證稱：其自82年、83年間起承租系爭土地之部分土地，如附圖所示臨2號A建物為其出資興建，如附圖所示臨2號B建物為其頂讓自訴外人陳文金，原告 (即上訴人)在照片影本上用鉛筆圈起來之建物為其所建等語（原審卷第89至91頁），反足證系爭建物非上訴人所興建。上訴人雖於本院陳稱因姜薛玉蘭與其間有租賃糾紛，為敵性之證人，難期之證詞可採云云。惟該證人既為上訴人所聲請訊問，於聲請法院訊問前，本即得評估其證詞是否對其有利，況上訴人之子與姜薛玉蘭之糾紛，源於86年間姜薛玉蘭拒絕給付租金開始，其證詞是否對上訴人有利，上訴人亦得預見，待其證詞不利於上訴人後，始以上開等語辯稱姜薛玉蘭之證詞如何之不可採，顯然有違訴訟法上之誠實信用原則，並非可採。又按租賃標的如為土地及建物，按諸通常情節，會將建物列於契約書中，於契約條文中，亦會有相關約定，而觀諸上訴人之子與姜薛玉蘭之租賃契約書（原審卷第81至87頁)所載租賃標的為系爭土地內之一百坪土地，並未將其上之建物列為租賃標的，於契約條文中，亦未有建物之相關約定，況該租賃契約書經鄭淑屏律師見證，以律師之專業知識及能力，如該租賃契約之標的，有包含任何屬上訴人或其子之建物，亦應有所記載，否則關於建物之權利義務，將無所遵循，將來亦易肇致糾紛，有失律師之專業，足見姜薛玉蘭承租系爭土地時，於承租土地上並無上訴人或其子所有建物存在，應堪認定，亦證姜薛玉蘭證稱系爭臨2號A建物為其所興建，臨2號B為頂讓自訴外人陳文金等語，堪予採信。
㈣被上訴人請求姜薛玉蘭等人拆屋還地訴訟，即本院91年度
重訴字第9號拆屋還地事件，姜薛玉蘭雖未到場辯論，本院依被上訴人之聲請為一造辯論判決，惟上訴人與姜薛玉蘭為同案被告，其於本院審理中，尚委任律師到瑒代理其辯論，而系爭建物是否為其所有，攸關其利益甚鉅，然其並未主張系爭建物為其所有，業據本院調閱上開案卷，核對無訛，其於被上訴人聲請強制執行中，始再主張，實有違反禁反言之原則；又被上訴人於取得對姜薛玉蘭之勝訴確定判決後，即向本院聲請強制執行，本院以93年度執字第11960號受理強制執行，此案亦為本件訴訟之標的，於執行中，上訴人之子陳景嵩即起訴主張系爭建物為其所興建，為其所有，提起第三人異議之訴，經本院審理後，認系爭建物，並非陳景嵩所有，而駁回陳景嵩該部分之訴，有本院93年度北簡字第20099號宣示判決筆錄、94年度簡上字第379號民事判決書 (原審卷第44至70頁)在卷可應，並經本院調閱上開案卷，核對無誤。按上訴人與陳景嵩為父子關係，系爭建物為上訴人或陳景嵩所興建，於渠等間當知之甚明，況該案訴訟陳景嵩亦有委任律師為訴訟代理人，其於訴訟上各種主張之法律上利害關係，尚難委為不知，上訴人於陳景嵩敗訴確定後，再出面主張系爭建物為其所有，提起本件之訴，實難謂無阻撓強制執行之意圖。再陳景嵩對於姜薛玉蘭積欠租金後，曾提起訴訟，經本院92年度訴字第2355號判決其勝訴後，曾對姜薛玉蘭聲請強制執行，本院受理案號為92執字34620號，執行之標的即為系爭建物，應買人為陳景嵩之配偶侯素秋，有上開民事判決書（本院卷第35至36-1頁)、不動產權利移轉證明書(原審卷第39頁），復經本院調閱上開執行案卷核對屬實，亦足證系爭建物，確非上訴人或陳景嵩所有，否則豈會執行自己所有之物。上訴人雖陳稱其目的係將姜薛玉蘭逐出系爭建物，為鄭淑屏律師之策略運用云云。惟此項變態之事實，上訴人未舉證以實其說，已非可採，更何況系爭建物如確為上訴人或陳景嵩所有，其為何不於請求給付租金訴訟中，同時請求姜薛玉蘭遷讓房屋，甚至請求姜薛玉蘭給付占用系爭建物之相當於租金之不當得利，此亦與常情不符，又縱為律師之策略運用，既為其所採納，此項不誠實之主張，日後所生任何不利益之後果，其自應承擔之，此非但為英國法諺所云「入衡平法院須有潔淨之手」，闡明在昔，亦與今之禁反言原則及誠實信用原則有違，其不得再為不同或相反之主張，否則何次之主張為真實，何時又為其策略所運用，豈不任令其隨時翻異，又豈知本次之主張，非其策略運用！是上訴人今再於本院為前開相異之主張，即非可採。
㈤上訴人雖又主張若系爭建物確為姜薛玉蘭所出資興建，姜
薛玉蘭豈會檢舉拆除違建云云。惟查，上訴人所提之檢舉事件，並未提出證據證明之，然依本院94年度簡上字第379號民事判決書所載，該檢舉函為姜薛玉蘭之夫姜火爐所出具，且檢舉之內容，並無提及姜火爐有請求上訴人拆除系爭建物之意旨（原審卷第64頁)，是上訴人上開主張，尚非可採。又姜薛玉蘭之子姜理文於本院89年度執字第7117號強制執行事件中，曾主張系爭建物為其出資興建云云，並提出本院89年度北簡字第8924號宣示判決筆錄為證(本院卷第49至51頁)，但該案本院係認姜理文不能證明其為所有權人，而駁回其訴，並非認姜薛玉蘭非所有權人，而駁回姜理文之訴，自難為上訴人有利之證明。
㈥上訴人再主張被上訴人稱系爭建物為姜薛玉蘭出資興建，
從未提出任何證據佐證云云。惟本件為第三人異議之訴，上訴人主張系爭建物為其所有，自應舉證證明之，其不能證明，其訴已為無理由，至於系爭建物為何人所有，則非本件所應予論究者。上訴人另主張上訴人所提出之證據，如不足以證明系爭建物為其所興建，上訴人究竟應提出何種證據，始能證明系爭建物是由上訴人於三十幾年前在自己所佃耕之土地上所興建，又有何人如此神通廣大能在上訴人所管理使用之土地上興建系爭建物而為上訴人所不知云云。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文，本件若令被上訴人證明系爭建物非上訴人所有，實失事理之平，自應責由上訴人盡舉證責任，而如何之證據對其有利，應由上訴人盡其攻防之能事，況租地建物，事所常有，以本件兩造所提出之相關判決所示，上訴人或其子曾將系爭土地出租於不同之他人，承租人於系爭土地上興建建物，並不足為奇，亦為上訴人所得預見，足見上訴人上開主張，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人不能證明其為系爭建物之所有權人，其於強制執行中提起本件第三人異議之訴，請求將本院93年度執字第11960號拆物還地等強制執行事件就系爭土地上如附圖所示系爭建物部分所為之強制執行程序撤銷，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
民事第四庭審判長法 官 劉坤典
法 官 吳定亞法 官 余明賢以上為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 陳素卿