臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第74號上 訴 人即被上訴人 乙○○被上訴人即上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林淑惠律師上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國94年11月25日本院台北簡易庭94年度北簡字第27404號第1審判決各自提起上訴，本院於中華民國96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人乙○○之上訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○應返還上訴人甲○○新台幣壹拾陸萬元及自民國九十六年二月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由程序方面：按於第2審程序為訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。依同法第436條之1第3項之規定，上開規定於簡易程序之上訴程序，準用之。上訴人即被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人）起訴請求被上訴人即上訴人甲○○（以下簡稱被上訴人）給付新臺幣（下同）291,292元及其遲延利息並按月給付損害金，嗣於本院第2審程序變更聲明請求被上訴人給付286,945元及其遲延利息並按月給付損害金，所為核屬減縮應受判決事項之聲明，其變更應予准許。
上訴人起訴主張：
㈠被上訴人所有台北市○○區○○街○○巷○○號5樓房屋（台北
市○○區○○段1小段649建號，主建物面積61.35平方公尺，以下簡稱系爭房屋）自民國82年5月4日起坐落使用上訴人所有之台北市○○區○○段1小段557地號土地（以下簡稱系爭土地）。上訴人取得系爭房屋，卻未取得基地所有權，其使用上訴人所有系爭土地獲有利益，使上訴人受損害。經上訴人於93年11月10日函請被上訴人協調，嗣多次請被上訴人給付不當得利金，並願以公告現值出售系爭土地應有部分予被上訴人，被上訴人均置之不理。爰依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還不當得利。
㈡上訴人係基於原屬馮繼塗所有之系爭土地應有部分，請求被上訴人返還不當得利，與馮文秀無關：
⑴馮繼塗、馮文秀為系爭土地原共有人馮森、馮佳崔之繼承
人，馮繼塗原持有系爭土地應有部分3分之1，馮佳崔名下之系爭土地應有部分3分之1則尚未辦理繼承登記。上訴人係基於受讓馮繼塗系爭土地應有部分3分之1之權利，請求被上訴人返還不當得利，與馮文秀之應有部分無關。
⑵依最高法院92年台上字第2231號判例意旨，房屋係佔用基
地全部，馮繼塗以其所有系爭土地應有部分按比例分配至地上建物，馮文秀之應有部分亦同。馮文秀出售其名下房屋予周會源，就系爭土地部分，僅能出售馮佳崔應有部分3分之1部分，不能涵蓋馮繼塗部分。故若周會源購買馮文秀之系爭土地應有部分，仍須向馮繼塗購買系爭土地應有部分，始為完整。
㈢被上訴人主張之合建關係不實在：
⑴馮繼塗曾於81年1月27日就本院80年度重訴字第382號案件
提出答辯狀稱：「本件之權利移轉綜錯複雜，被告雖具有權利之登記，實際已被建商葉松柏所騙奪，…被告未分得分毫，工程施工中已盜售一空。土地之承建所需之證明文件悉交其手，葉某於房屋出售後，攜款潛居國外…」等語，故其於該案81年3月12日言詞辯論中稱：「我願過戶，但稅金希望由原告負擔。」等語，並非依合建契約移轉所有權之意。馮繼塗已另於本院94年度訴字第198號證稱無合建契約，建商盜刻印章等語。又馮繼塗於本院94年度訴字第2300號案件中稱「地主都分到5樓的部分」等語，係建築物工程完成後之認知，非合建契約之約定。
⑵馮文秀之子馮學源於本院80年度重訴字第382號案件81年3
月12日言詞辯論中稱：「我希望與地主葉松柏面對面的談，因為我與建主間還有糾紛沒解決。」等語，顯指有未簽立合建契約之糾紛。
⑶馮櫻桃於本院94年度訴字第198號案件中證稱：無合建契
約，建商從未找過我跟我母親等語，⑷石光炎於本院80年度重訴字第382號案件80年10月21日言
詞辯論中稱：「我沒有與葉松柏合建，我只是將土地使用權蓋章給葉松柏」等語，該案卷內亦無合建契約。
⑸葉松柏於本院80年度重訴字第382號案件80年12月16日言
詞辯論中稱：「對原告主張我應移轉登記部分同意以原告之方式辦理」等語及於該案81年1月27日言詞辯論中稱：
「若地主過戶給我，我也願過戶給原告」等語，未稱依合建契約請求馮繼塗等移轉土地所有權。
⑹本院80年度重訴字第382號案件之原告所附不動產買賣契
約均未包括土地，未註明應過戶之土地持分及過戶方法，其判決有重大瑕疵，應予撤銷，且不得拘束上訴人。
⑺既無證據證明馮文秀係依合建關係取得房屋，系爭土地又
尚非馮文秀所有，不能因已申請建築執照，即創設系爭房屋使用系爭土地之關係。土地所有權人與房屋所有權人間並不因政府發給之建築執照而於私法上類推適用民法之租賃關係。
㈣系爭土地共有人與建商間無分管契約：
⑴分管契約應由全部共有人協議訂定，然系爭土地共有人中
，至少有馮繼塗、馮櫻桃、石光炎否認與建商有任何約定，可推定分管契約不存在。
⑵土地使用權同意書非分管契約，不得拘束上訴人。合建契
約應有書面方得拘束上訴人。上訴人在本院82年度重訴字第506號案件中陳稱系爭土地須解決合建糾紛者，係包括尋找真正合建契約。
㈤被上訴人未買受系爭土地應有部分：
⑴周會源與馮文秀於67年11月21日成立之不動產買賣契約書
第4條規定：「辦理過戶手續日期：…土地部分分割後辦理」，但土地僅出售應有部分時，無需分割後再出售，且依建築法第11條第3項「（建築物）應留設法定空地依規定不得分割…」及土地登記規則第94條「區分所有建築物之共用部分不得分割」等規定，系爭土地依法不得分割。上開契約謂分割後辦理過戶，顯然違背法令，其約定無效，周會源應視為未購買系爭房屋之基地。故周會源於68年
4 月23日書立讓渡書予被上訴人，其讓渡土地部分亦無效。
⑵況且，周會源未給付土地價金38萬元予馮文秀，被上訴人
亦未給付土地價金20萬元予周會源。馮文秀並未承諾在辦理繼承登記前將系爭土地無償供周會源之系爭房屋使用，周會源又未給付土地價款，故周會源自始無權使用系爭土地。從而周會源將系爭房屋讓渡予被上訴人時，亦無從讓渡使用系爭土地之權利，被上訴人所有系爭房屋使用系爭土地係無法律上之原因而受有利益。
⑶周會源與被上訴人於82年4月22日成立之建築改良物買賣所有權移轉契約書並無土地標示，買賣不包括土地。
㈥馮文秀未與建商簽立合建契約，系爭房屋於67年1月31日第
一次總登記為馮文秀所有時，系爭土地亦非馮文秀所有。故系爭房屋與系爭土地自始非屬同一人所有，無最高法院48台上1457號之適用，不適用民法第425條之1第1項租賃關係規定。周會源與被上訴人縱就系爭土地有租賃關係存在，該租賃關係於82年4月22日成立建築改良物買賣所有權移轉契約書後已終止。
㈦上訴人請求無權占有之損害賠償，依最高法院83年台上字第
2806號判例，因無租賃關係存在，請求返還相當於租金之利益，無5年短期時效之適用。無權占用人應返還之數額，最高法院58年台上字第3717號判決認即「法定最高限定租金」之數額：
⑴依該判例本旨，無權占用人獲得相當於租金之利益，而
該租金即以相當於「法定最高限定租金」之數額。應依土地法第105條參照土地法第79條第1項，以土地申報總額之10％之最高限，即「法定最高限定租金」所計算之結果，定為不當得利之數額。被上訴人取得房屋之登記日期為82年5月4日，故自該日起算不當得利。
⑵上訴人請求依起訴時持有之系爭土地應有部分為請求，其
後應有部分變動時，無需變更請求面積，符合最高法院92台上第2231號判例意旨。且上訴人受讓馮繼塗之系爭土地應有部分，並未將土地應有部分移轉予房屋所有權人以外之第3人，目前持有之應有部分亦足以移轉予被上訴人。⑶被上訴人取得系爭房屋之登記日期為82年5月4日，故自82
年5月4日至93年11月12日止不當得利金額如下：①82年5月4日起至92年12月31日止：
82.5.4~82.12.30：28,840×7.74×10%÷365×（27+30+31+31+30+31+30+31＝241）＝14,739元
83.1.1~92.12.31：32,476×7.74×10%÷12＝2,094元2,094×120＝251,280元②93年1月1日起至93年11月12日止：
31,130.4×7.74×10%÷12＝2,008元31,130.4×7.74×10%÷365×317＝20,926元③以上合計請求14,739＋251,280＋20,926＝286,945元。
93年11月12日後按月給付2,008元④原審廢棄部分再請求：286,945－142,740＝144,205元，93.11.12後按月再給付：2,008－1,004＝1,004元。
被上訴人答辯稱：
㈠被上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地，係因系爭土地共有人
石勇雄、馮佳崔之繼承人馮文秀與馮森之繼承人馮繼塗於64年間共同提供系爭土地與建商葉松柏合建房屋，並非無法律上原因：
⑴系爭土地重測前地號為台北市○○區○○段○○○○○號，原
屬訴外人馮佳崔、石勇雄及馮森共有，各持有所有權應有部分3分之1。馮佳崔（36年2月13日死亡）之繼承人馮文秀與石勇雄及馮森（35年6月13日死亡）之繼承人馮繼塗於64年間共同提供系爭土地與建商葉松柏合建房屋，其中
C、E棟5樓兩戶房屋並以馮文秀為起造人，由馮文秀分配取得所有權，嗣合建房屋於66年建築完成。上情有土地權使用同意書、使用執照影本及土地登記謄本可稽。故馮文秀因合建而分得之房屋坐落系爭土地，即係因馮文秀同意提供所繼承之系爭土地應有部分與葉松柏合建之結果，自非無權占有。
⑵馮文秀將其因合建而分得之兩戶房屋中之系爭房屋及坐落
之系爭土地應有部分，於67年11月21日出售予周會源，並將系爭房地交付周會源占有使用、收益，有不動產買賣契約書影本可稽。周會源再於68年4月23日，由馮文秀為立會人，將系爭房地以54萬元讓渡上訴人，言明尾款20萬元俟建物及土地過戶取得所有權狀1星期內交付，並將系爭房地交付上訴人占有使用迄今，有讓渡書影本可憑。足見上訴人自周會源受讓馮文秀所有系爭房地，非無權占有。⑶馮文秀、馮繼塗所繼承之系爭土地應有部分各3分之1嗣因
未辦妥繼承登記，致未能移轉予葉松柏及其指定之建物起造人，葉松柏亦拒將馮文秀等地主因合建應分得之房屋辦理所有權登記，致馮文秀雖於67年11月21日已將系爭房地出售周會源、周會源又於68年年4月23日將系爭房地之權利讓渡與被上訴人，卻未辦妥所有權移轉登記手續。嗣周會源於82年4月7日始透過法院判決取得系爭房屋所有權，再於82年5月4日將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，有建築改良物買賣所有權移轉契約書影本及異動索引可證（參見本院卷第106至108頁）。至於系爭房屋所占基地即系爭土地部分，周會源與馮文秀於67年11月21日訂立不動產買賣契約書時，已於第4條約定：「辦理過戶手續日期…土地部分分割後辦理」。而馮文秀繼承之系爭土地應有部分3分之1迄未辦理繼承登記，致馮文秀迄未能將系爭房屋所占系爭土地應有部分辦理移轉登記予周會源或被上訴人。惟此並不影響被上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地之合法權源。
⑷上訴人曾於82年間，據其與馮文秀於77年3月21日所立協
議書，訴請馮文秀應將馮佳崔所有土地地價補償費之請求權讓與上訴人。經本院82年度重訴字第506號判決理由所載：「本件兩造間於77年3月21日所立協議書載明…查坐落於台北市○○街後庄子之萬大段1小段屬馮佳崔名下所有土地，由馮文秀（甲方）繼承，放棄並全權由乙○○（乙方）處理，同意如下：…已建好房屋部分，屬馮水河、馮添進、馮文秀（三房代表）共4戶，由甲方自行辦理所有權移轉、出售，唯乙方應配合辦理給予土地相當持分，但代書手續由乙方代辦。…」（參見本院卷第114、115頁）。足見上訴人於77年3月21日與馮文秀訂立協議書時，即已知悉系爭土地經馮文秀提供與建商葉松柏合建房屋，且已建好房屋部分由馮文秀自行辦理所有權移轉、出售，上訴人並應配合辦理給予相當土地持分，顯已承認馮文秀因合建而取得之房屋係合法坐落系爭土地上。
⑸綜上，原判決認被上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地為無
權占有，判命被上訴人應給付上訴人不當得利，顯有違誤，應予廢棄。
㈡上訴人所有系爭土地應有部分係受讓自馮繼塗，馮繼塗於35
年6月13日即單獨繼承取得所有權，其對系爭土地之房屋所有人無不當得利請求權：
⑴上開合建房屋之購買戶范揚炳等16人曾於80年間訴請馮繼
塗將系爭土地應有部分辦理繼承登記後，再分別移轉登記購買戶，由本院80年度重訴字第382號受理。馮繼塗於上開事件審理中，對於64年間曾與其他土地共有人共同提供系爭土地與葉松柏合建5層樓住宅公寓之事實不爭執，且陳稱：同意就其中518地號土地部分辦理所有權移轉登記予承購戶，惟系爭土地因非其單獨繼承，未能辦理繼承登記，系爭土地繼承所需文件均已交付葉松柏，惟葉松柏於房屋出售後，捲款潛居國外，如認其得單獨繼承，其亦同意移轉登記等語，有判決書影本可稽。由上可知，上訴人之讓與人馮繼塗確於64年間提供其所有含系爭土地在內之3筆土地應有部分與葉松柏合建房屋。
⑵系爭土地原屬馮繼塗之被繼承人馮森持有應有部分3分之
1，馮繼塗於93年11月15日辦妥繼承登記。上訴人於本院94年度訴字第2300號請求范揚登等返還不當得利事件中，因范揚登等抗辯其所有之房屋坐落系爭土地上係經馮繼塗同意，上訴人遂提出馮繼塗於93年11月15日辦理繼承登記之繼承系統表（參見本院卷第139頁）、繼承登記申請書，主張系爭土地僅馮繼塗單獨繼承，其他繼承人均拋棄，故上開判決書記載：馮繼塗陳述其他繼承人未拋棄繼承，不符合事實。足見馮繼塗在其被繼承人馮森於35年6月13日死亡後，應即因其他繼承人均拋棄繼承而單獨繼承系爭土地應有部分。則葉松柏於64年間由馮繼塗和其他土地共有人共同提供含系爭土地在內之上開3筆土地以合建含系爭房屋在內之公寓60戶，即非無法律上原因。上訴人為馮繼塗之受讓人，自應同受拘束。
㈢縱認被上訴人確受有不當得利，上訴人請求被上訴人應給付
自82年5月22日起至93年11月12日止，計291,292元相當於租金之不當得利返還請求權，亦因5年間不行使而消滅。
㈣按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。
民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查，上訴人於取得原判決後，即聲請本院94年度執字第49667號為強制執行，查封被上訴人之不動產。被上訴人為免財產被拍賣，於95年3月間給付16萬元予上訴人，若認被上訴人之上訴有理由，而廢棄原判決時，被上訴人聲明請求命上訴人返還16萬元及其遲延利息。
原判決命被上訴人應給付上訴人142,740元及自93年11月13日
起至清償日止按年利率5％計算之利息，並自93年11月13日起至終止使用系爭土地之日止，按月給付上訴人1,004元及自各該應給付月之翌月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人及被上訴人均不服，分別提起上訴，聲明：
㈠上訴人部分：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人144,205元及自
93 年11月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並自93年11月13日起至終止使用系爭土地之日止，按月給付依附表所計算之數額，並自各該應給付月之翌月13日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
{附表：按月請求數額＝[（系爭土地當年度申報地價）元×系爭房屋主建物佔全體主建物面積比例即5.68％×基地面積409平方公尺×上訴人土地原應有部分（含債權移轉部分共3分之1）x10%÷12 ] }⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人部分：
⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴駁回。
⑶上訴人應返還被上訴人16萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
並均聲明請求駁回對造之上訴。
本院之判斷
上訴人主張：被上訴人所有之系爭房屋無權占用上訴人所有之系爭土地，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利等語，為被上訴人所否認，並辯稱其係基於買賣關係而有權使用系爭土地等語。兩造之爭點首為：被上訴人所有系爭房屋使用上訴人所有之系爭土地，是否有正當權源？㈠被上訴人係向周會源買受原由馮文秀出售予周會源之系爭房屋及坐落之基地即系爭土地應有部分：
⑴被上訴人辯稱：其所有系爭房屋係向周會源買受，周會源
則係向馮文秀買受等情，業據提出周會源於68年4月23日書立予被上訴人之讓渡書及周會源與馮文秀於67年11月21日訂立之不動產買賣契約書等影本（參見本院卷第101至105頁）為證，上訴人就該讓渡書及不動產買賣契約書之真正並不爭執，自堪信為真實。
⑵依上開不動產買賣契約書第3條第3項：「第3次款尾款新
台幣38萬元整於土地過戶完妥壹星期內由甲方（即周會源）付給乙方（即馮文秀），以清手續。」、第4條：「辦理過戶手續日期：…土地部分分割後辦理。」及建物標示部分所載：「①台北市○○街○○巷○○號5樓（即系爭房屋）（馮文秀部分）②台北市○○街○○巷○○號5樓（馮忠信部分）所有權全部賣渡與甲方所有。又建物之基地各持分伍分之壹所有權賣渡與甲方所有」等約定，可知周會源確已向馮文秀買受系爭房屋及坐落之基地即系爭土地應有部分。
⑶再依上開讓渡書記載：「立讓渡書人周會源，茲有於民國
67年11月21日向馮秀購買房屋其坐落：台北市○○街○○巷○○號5樓全部所有權讓渡甲○○，總價款新台幣54萬元整…尾款新台幣20萬元正，俟建物及土地過戶取得所有權狀壹星期內再將尾款交給本人…檢附原訂不動產買賣契約書乙份留存…立讓渡書人周會源…立會人馮文秀」等語，亦可知被上訴人確已向周會源買受系爭房屋及坐落之基地即系爭土地應有部分。
㈡系爭房屋係由系爭土地共有人即石勇雄、馮佳崔之繼承人及馮森之繼承人馮繼塗提供系爭土地全部與建商所合建：
被上訴人辯稱：系爭土地重測前地號為台北市○○區○○段○○○○○號，原屬馮佳崔、石勇雄及馮森共有，各有應有部分3分之1，馮佳崔（36年2月13日死亡）之繼承人馮文秀與石勇雄及馮森（35年6月13日死亡）之繼承人馮繼塗於64年間共同提供系爭土地全部與建商葉松柏合建房屋，其中C、E棟5樓兩戶房屋並以馮文秀為起造人，由馮文秀分配取得所有權，嗣合建房屋於66年建築完成等情，業據提出土地使用權同意書、使用執照申請書等影本及土地登記謄本為證（參見本院卷第95至100頁）。上訴人雖否認系爭房屋為系爭土地共有人與建商所合建，然查：
⑴系爭土地重測前地號為台北市○○區○○段○○○○○號，原
屬馮佳崔、石勇雄及馮森共有，各有應有部分3分之1等情，有兩造所提土地登記謄本附卷足稽。馮佳崔已於36年2月13日死亡（參見上訴人96年2月12日民事補充辯論意旨狀所附戶籍謄本影本），馮文秀為其繼承人，馮森已於35年6月13日死亡，馮繼塗為其繼承人（參見本院卷第139頁繼承系統表），且馮繼塗已於93年11月15日就系爭土地應有部3分之1單獨辦妥繼承登記並將其中應有部分萬分之74移轉登記予上訴人等情，亦據土地登記謄本載明（參見原審卷第8頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⑵被上訴人所提卷附64年11月1日土地使用權同意書應為系
爭土地共有人即石勇雄、馮佳崔之繼承人及馮森之繼承人所出具：
①系爭房屋之使用執照業據上訴人提出存根影本附卷（發
照日期66年7月28日，參見本院卷第21頁），可見系爭房屋係經合法建造者，其建造之前必已先請領建造執照。起造人申請建造執照時，應備具土地權利證明文件，為建築法第30條所明定，而上開使用執照所載起造人有石鑫堯等18人，並非均為建築基地（含系爭土地）之共有人，則系爭房屋果能取得建造執照，必經系爭土地共有人同意提供系爭土地使用。
②依被上訴人所提64年11月1日土地使用權同意書影本之
記載，該同意書係馮佳崔、石勇雄及馮森共同出具予石鑫堯等18人，供建造5層鋼筋混凝土建物所用，核與上開使用執照之記載相符。而馮森雖早於35年間即去世，惟馮森之繼承人馮繼塗嗣就系爭土地應有部分3分之1單獨辦妥繼承登記，已如前述，則馮繼塗於35年間馮森去世時，即因繼承取得馮森於系爭土地應有部分3分之1之所有權，自有權同意將該應有部分提供建商合建。參酌本院調閱本院80年度重訴字第382號土地（含馮繼塗繼承之系爭土地應有部分）所有權移轉登記案卷中馮繼塗於81年1月27日所提答辯狀稱：「土地之承建所需之證明文件悉交其手，葉某於房屋出售後，攜款潛居國外…」等語及於81年3月12日言詞辯論中稱：「我願過戶，但稅金希望由原告負擔。」等語，顯見馮繼塗承認曾將系爭土地合建所需證明文件交予建商葉松柏，故願將系爭土地應有部分過戶予合建房屋之買受人。另馮佳崔雖亦早於36年間即去世，惟參酌馮佳崔之繼承人馮文秀為上開使用執照所載起造人之1，且曾於本院82年度重訴字第506號上訴人請求交付地價補償費之案件中，就其與上訴人於77年3月21日所立協議書陳稱：「所謂『不含已建好之房屋』係指民國65年間馮氏3房親與建商葉松柏合建之部分。當時馮家以重測前…438-2…地號6筆土地與葉松柏合建，…438-2地號則分割為557…及557-1等2筆土地」等語，亦可見馮佳崔之繼承人曾同意提供系爭土地應有部分與建商葉松柏合建，事後亦分得包括系爭房屋在內之部分建物。從而應認上開土地使用權同意書確係系爭土地共有人即石勇雄、馮佳崔之繼承人及馮森之繼承人所出具。
⑶上開土地使用權同意書既為系爭土地共有人所出具，且系
爭土地共有人石勇雄、馮佳崔之繼承人馮文秀、馮森之孫馮忠信、馮水河（參見本院卷第139頁繼承系統表）均為上開使用執照上之起造人，則被上訴人辯稱：馮佳崔之繼承人馮文秀與石勇雄及馮森之繼承人馮繼塗於64年間共同提供系爭土地全部與建商葉松柏合建房屋等語，自堪採信。
㈢馮佳崔之繼承人馮文秀有權處分依合建契約所分得之系爭房屋及依建物比例分配之系爭土地應有部分：
⑴系爭土地既經共有人同意全部提供與建商合建，且系爭土
地共有人即馮佳崔之繼承人馮文秀亦因此分得系爭房屋，依合建契約之精神，馮文秀自有權處分系爭房屋及依建物比例分配之系爭土地應有部分。馮文秀出售系爭房屋及所分配之系爭土地應有部分，買受人當然有權使用系爭房屋坐落之系爭土地。
⑵周會源既係向有處分權之馮文秀買受系爭房屋及系爭土地
應有部分，則被上訴人向繼受該處分權之周會源買受系爭房屋及系爭土地應有部分，自有權使用系爭土地。雖馮文秀繼承之系爭土地應有部分因尚未辦妥繼承登記而未能移轉登記予周會源與被上訴人，但被上訴人仍得基於買賣契約使用馮文秀依合建契約取得之系爭土地應有部分。故被上訴人所有之系爭房屋並非無權占用系爭土地。
⑶上訴人雖主張：馮文秀出售其名下房屋予周會源，就系爭
土地部分，僅能出售馮佳崔應有部分3分之1部分，不能涵蓋馮繼塗部分，周會源仍應向馮繼塗購買系爭土地應有部分等語，然而，馮文秀既有權處分系爭房屋及依建物比例分配之系爭土地應有部分，則其連同系爭房屋所出售之系爭土地應有部分自不容其他建物所有人重複出售，馮文秀亦不得向其他建物所有人主張超過上開土地應有部分之權利，否則將導致所有取得合建房屋者均無法就基地取得確定之權利，此應非合建之本意。故上訴人之主張並無理由。
㈣上訴人取得系爭土地應有部分前已知悉合建契約存在，應受合建契約之拘束：
⑴按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人
於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第3人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第3人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」釋字第349號大法官解釋文可資參照。則共有人與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，將其應有部分讓與第3人，受讓之第3人知悉或可得而知有分割或分管契約時，即應受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在。
⑵若認馮文秀依合建契約分得系爭房屋，而有權處分系爭房
屋及依建物比例分配之系爭土地應有部分，係屬參與合建之共有人間之分管契約，則依上訴人於本院82年度重訴字第506號請求馮文秀交付地價補償費之案件中陳稱：依協議書（即上訴人與馮文秀於77年3月21日所立協議書）第2條之規定：「已建好房屋部分，屬馮水河、馮添進、馮文秀（三房代表）共4戶，由甲方（即馮文秀）自行辦理所有權移轉、出售，唯乙方（即上訴人）應配合辦理給予土地相當持分，…」等語（參見本院卷第110、111頁），可見上訴人於77年3月21日與馮文秀訂立協議書時，即已知悉系爭土地業經馮文秀等共有人提供與建商葉松柏合建房屋，且馮文秀可出售分得之房屋，被上訴人並應配合辦理給予相當土地持分。而上訴人係於馮繼塗93年11月15日就系爭土地應有部3分之1辦妥繼承登記後取得其中應有部分萬分之74之所有權，已如前述，另依所提債權讓與協議書所載，其自79年12月13日起取得馮繼塗就系爭土地應有部分之權益，則上訴人取得系爭土地應有部分所有權或馮繼塗之權益前，既早已知悉系爭土地因合建而有分管契約存在，自應受該分管契約之拘束，不得主張馮文秀或其受讓人周會源、被上訴人依合建契約取得之系爭房屋無權占用系爭土地。
㈤被上訴人既係向有處分權之周會源買受系爭房屋及系爭土地
應有部分，而有權使用系爭土地，上訴人主張系爭房屋無權占用上訴人所有之系爭土地，為無理由，其請求相當於租金之不當得利，不能准許。
綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有上訴人共有之系爭土
地，請求上訴人返還相當於租金之不當得利286,945元及其遲延利息，並按月給付損害金，為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均應予廢棄，並改判駁回上訴人在第1審之訴。另原審駁回上訴人之訴部分，於法並無不合，上訴人求予廢棄改判及聲請假執行，均無理由，應予駁回。
被上訴人請求返還16萬元及其利息，為有理由：
按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命上訴人返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查，上訴人於原審判決後，已因假執行，於95年3月間受領被上訴人給付16萬元等情，為兩造所不爭執。原判決命被上訴人給付部分既經棄廢，上訴人請求命被上訴人返還16萬元及自訴狀繕本送達之翌日即96年2月10日起至清償日止按年利率5％計算之遲延利息，為有理由。
本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由、被上訴人之上訴為有
理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第395條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 林麗玲
法 官 陳文正法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
書記官 江虹儀