臺灣臺北地方法院民事判決 95年度簡上字第8號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 朱立鈴律師上列上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國94年10月27日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北簡字第17174號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張其為坐落台北市○○區○○段2小段210地號土地上，門牌號碼台北市○○街○○○巷○號公寓（下稱系爭公寓）4樓所有權人，上訴人為同棟5樓所有權人，系爭公寓之屋頂為兩造及同棟其他樓層所有人所共有。上訴人未經全體共有人同意，擅自在系爭公寓屋頂搭建如附圖所示斜線部分面積57.36平方公尺之違章建物（下稱系爭增建物），並將通往屋頂之通道加設鐵門，致共有人無法使用該屋頂，自屬侵害全體共有人之權利，並獲有相當於每月新台幣（下同）8,000元租金之不當得利等情，爰本於所有權及不當得利之法律關係，求為命上訴人拆除系爭增建物及通往屋頂通道之鐵門，將該屋頂及通往屋頂之通道騰空返還全體共有人，並自民國88年12月起至騰空返還上開屋頂、通道之日止，按月給付8,000元予被上訴人及其他全體共有人之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審就拆除系爭增建物，將該屋頂騰空返還訴人及全體共有人部分為被上訴人勝訴判決（至於被上訴人另請求上訴人將系爭公寓通往屋頂之通道鐵門拆除，將該通道騰空返還被上訴人及其他共有人一節，原審認定被上訴人此處所指之通道及鐵門，均屬系爭增建物之一部，是被上訴人此部分請求，實為拆除系爭增建物並返還系爭公寓屋頂之請求所涵蓋，自無庸另為准許之諭知），就不當得利部分為被上訴人部分勝訴判決，被上訴人就敗訴部分未據其聲明不服而告確定。其並於本院為駁回上訴人上訴之聲明。
二、上訴人則以系爭公寓於68年間興建完成，當時區分所有權人即上訴人之兄陳連興（1樓）、姊夫沙孝武（2樓）、母親陳阿招（3至5樓）三人為親戚關係，均同意系爭公寓屋頂由陳阿招管理使用，陳阿招乃本於此項分管契約於屋頂搭建系爭增建物使用，系爭增建物於70年曾因漏水而修繕，嗣陳阿招將5樓及系爭增建物贈與上訴人，將4樓出售訴外人彭鳳嬌，再轉賣移轉予被上訴人。上訴人繼受陳阿招基於上揭分管契約之權利占有使用系爭增建物，並非無權占有系爭公寓屋頂，亦無不當得利，被上訴人請求並無理由，且已罹於時效等語，資為抗辯。並就原審判決敗訴部分提起上訴，而聲明求為廢棄原判決對其不利之部分，駁回被上訴人第一審之訴。
三、查系爭公寓為區分所有建築物，兩造均屬系爭公寓之區分所有人，並與1樓所有人陳連興、2樓所有人沙孝武共有系爭公寓之屋頂，該屋頂上搭建附圖所示斜線部分面積57.36平方公尺之系爭增建物，為上訴人之母陳阿招搭建後贈與上訴人，現仍由上訴人占有中，且未為建物所有權第一次登記等情，為兩造所不爭執，並有兩造分別提出之建物登記謄本為證，並經原審現場堪驗明確，及囑託臺北市松山地政事務所派員測量，製有土地複丈成果圖附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、是本件應予審酌之爭點為：上訴人占有系爭屋頂是否無權占有？有無不當得利？茲析述如下：
㈠上訴人雖辯稱系爭公寓屋頂前經系爭公寓1樓所有人陳連興
、2樓所有人沙孝武、3至5樓原所有人陳阿招約定，由陳阿招管理使用等語，並以證人陳連興之證述為據。惟證人陳連興於原審到庭證稱：系爭增建物係陳阿招所搭建，建好時陳阿招就說要給上訴人，當初其均遵照母親陳阿招之意思，但不知2樓所有人沙孝武是否同意等語（見原審卷第22頁）。
可見依證人陳連興所證，尚不足以認定陳阿招搭建系爭增建物已取得系爭公寓全體區分所有權人之同意。而證人沙孝武於原審證稱，其未曾同意系爭增建物之搭建，並曾明白向其岳父即陳阿招之夫表示反對等語（見原審卷第23頁）。雖上訴人辯稱證人沙孝武於系爭增建物搭建後，逾20年迄無提起訴訟表示爭執，更曾介紹其友人住用，足見其有同意搭建等語。惟查陳阿招為沙孝武之岳母，沙孝武迄無因系爭增建物之搭建對陳阿招提起訴訟，尚屬家族晚輩多不願對長輩興訟之社會常情，並不能據此推認沙孝武已同意系爭增建物之搭建。至於證人沙孝武固亦證稱確有介紹其友人住用系爭增建物等語（見原審卷第24頁），惟沙孝武亦為系爭公寓屋頂共有人，使用收益該屋頂為其固有權利，是以沙孝武介紹其友人住用該屋頂上之系爭增建物，非不能認係本於共有人地位而為系爭公寓屋頂之使用收益，亦不足以推認其有同意系爭增建物之搭建。雖上訴人於本院辯稱伊與證人沙孝武有發生口角，證人沙孝武之立場有偏頗，對其證言之真實性存疑等語，惟證人沙孝武既為上訴人之姊夫，兩人有姻親關係，證人沙孝武與上訴人之關係反較被上訴人密切，實難僅以曾有口角，即認定證人沙孝武所為證言有所偏頗，況且上訴人未就證人沙孝武之證詞有何不可採信另為舉證，是上訴人執上情詞爭執，均不足以否定證人沙孝武未同意搭建系爭增建物之證詞。此外上訴人並無舉證證明陳阿招確有經系爭公寓全體區分所有權人同意得單獨占用系爭公寓屋頂搭建系爭增建物，遑論區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法。系爭公寓屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。乃陳阿招搭建系爭增建物供被告作為室內使用，自非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目的，亦非合法。是不能遽認陳阿招有權獨占系爭公寓屋頂搭建系爭增建物。則上訴人雖因受贈而取得系爭增建物之事實上處分權，亦難認有權單獨占有系爭公寓之屋頂。準此，被上訴人主張上訴人有無權占有系爭公寓屋頂之事實，即非無據。
㈡按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨
害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，並得為共有人全體利益，為回復共有物之請求，民法第767條前段、中段及第821條分別定有明文。上訴人之系爭增建物既屬無權占有被上訴人與其他區分所有人共有之系爭公寓屋頂，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將系爭增建物拆除，並返還系爭公寓屋頂於全體共有人，即屬正當，應予准許。至於上訴人雖以時效消滅否認被上訴人之請求權，惟已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議以釋字第107號、第164號解釋在案，依上訴人所提建物登記謄本，系爭公寓1至5樓均為已登記建物，而其屋頂又屬系爭公寓不可或缺之建築構造，亦應認屬已登記不動產之一部，被上訴人本於已登記不動產所有人之地位請求上訴人返還所有物及除去妨害，自無消滅時效之適用，是上訴人以時效消滅置辯，亦有未合。
㈢次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益另有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形，不能返還者，應償還其價額，為民法第179條、第181條所明定。上訴人無權占有被上訴人共有之系爭公寓屋頂，依社會通念，其所受利益相當於使用屋頂之對價即租金（最高法院著有61年度台上字第1695號判例參照）。本件上訴人自承於92、93年間曾以每月8,000元代價將系爭增建物出租他人，則此項租金數額即可據為認定使用系爭公寓屋頂可得收益金額之基礎。惟支付此項租金係使用包含系爭公寓屋頂及系爭增建物之對價，是單就使用系爭公寓屋頂之對價，本院認應以上開租金數額二分之一估算較為適當，據此計算，上訴人因無權占有系爭公寓屋頂所獲得之利益，為每月4,000元。雖被上訴人主張上訴人應將其使用系爭公寓屋頂所獲利益全數返還原告及其他全體區分所有人，惟被上訴人係依不當得利之債權關係對被告請求返還，本於債權相對性原則，且此項不當得利之返還為金錢給付，性質上亦非不可分之債，被上訴人自僅得依其對系爭公寓屋頂之應有部分比例請求上訴人返還不當得利，尚不能代其他區分所有人起訴請求上訴人返還於全體共有人。又兩造均是認被上訴人就系爭公寓屋頂所享有之應有部分比例為五分之一，則依上開說明，被上訴人僅能請求上訴人將使用系爭公寓屋頂所獲利益按五分之一比例即每月800元（4,000÷5＝800），返還被上訴人。再被上訴人雖請求上訴人返還自88年12月起算之不當得利，惟租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。是上訴人既為時效抗辯，則被上訴人僅能請求上訴人返還自本件起訴日即93年12月2日前5年，即88年12月2日起算之相當於租金不當得利。是被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，將系爭公寓屋頂騰空返還被上訴人及其他共有人全體，並自88年12 月日起按每月800元計算之不當得利部分，為有理由，應予准許（其逾此部分之請求業經原審駁回確定）。
五、綜上所述，原審於上開拆除增建物返還屋頂部分及應予准許之不當得利部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權酌定相當之擔保金額宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均無庸再予論述，附此敘明。
七、結論，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲
法 官 李維心法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 王月伶